從印證到經驗法則：我國性侵未成年人案件證明難題及破解

周瑩瑩

（吉林大學法學院）

2021年6月，我國最高人民檢察院發(fā)布《未成年人檢察工作白皮書》（2020），據顯示，在2017年至2020年期間，已經有超過6萬余人涉嫌性侵未成年人。[1]如此觸目驚心的數字，足以引發(fā)我們對于性侵未成年人案件特殊性的關注。性侵未成年人案件，具有實物證據較少，言詞證據較多的特點，且某些案件中由于時間久遠、證據缺失等因素影響，往往只能以被害人陳述為主要證據，甚至僅有被害人陳述為唯一證據進行審查。按照印證證明的要求，當未成年被害人的陳述與被告人供述處于相反立場時（即所謂的“一對一”證據現象），未成年被害人的陳述必須有其他證據相互印證，才能確定其可信度，否則將可能出現無法追訴被告人的風險。目前理論界和實務界已經關注到此類案件證明難題，從如何審查判斷被害人陳述的角度試圖尋找可能的突破口，相關論述中不乏真知灼見，包括但不限于對其引入社會科學研究[2]等。但對于被害人陳述的審查判斷如何與經驗法則相結合，以真正破解性侵未成年人案件的證明難題，還有待進一步研究。經驗法則作為證據法中的“大拇指法則”（the rule of thumb），它是由人類思維累積而形成的“概念”，作為準則，其適用于審判上作為判斷事實的證據法則，且作為證據思維的核心，在整個證據思維過程中，無所不在。[3]經驗法則的運用不僅在一般案件中具有必要性，在性侵未成年人特殊案件類型中更具有不可替代性，它不僅可以解決此類案件中“單一證據定案”的難題，而且也能帶動此類案件刑事證明的主觀轉向，發(fā)揮裁判者心證的作用。故此，本文以“一對一”性侵未成年人案件證明難題為切入點，主要探討為何印證方法失靈的成因、經驗法則引入的必要性以及經驗法則在此類特殊案件類型中如何適用等問題。

一、性侵未成年人案件中印證證明的困境

關于印證證明困境的研究，學界早有論及，其中包括但不限于認為印證證明缺乏程序機制支撐；[4]對印證規(guī)則適用流于形式、選擇性適用印證規(guī)則；[5]印證證明規(guī)則“新法定證據主義”色彩[6]，等等。但上述研究成果是圍繞一般印證證明的局限性展開，較少結合性侵未成年人案件進行探討。印證雖有一定價值，但是適用于性侵未成年人案件卻具有天然的局限性。

（一）性侵未成年人案件特殊性致使印證效力難以實現

印證對于證據數量、品質和清晰度均有要求，這些是印證效力的重要考量因素。[7]但由于性侵未成年人案件特點，無論是在證據數量、證據品質還是證據的清晰度層面，都難以發(fā)揮印證的效力。

第一，性侵未成年人案件證據數量少，形式印證難以實現。由于性侵未成年人犯罪性質本身的原因以及證據固定不及時的原因致使證據較少，且多以未成年被害人陳述為主要證據，信息源相同及類似的情形較多，并不符合嚴格印證的要求，形式上難以形成印證。第二，性侵未成年人案件證據品質差，實質印證難以實現。從參與印證的品質來看，此類案件存在較多傳聞證據，多為來自未成年被害人親屬、朋友、同學的轉述，等等，且轉述的證言不能經過有效的質證檢驗，喪失了印證的意義。第三，性侵未成年人案件證據清晰度存有瑕疵，印證說服力弱化。由于未成年被害人身心的特殊性，司法實踐中經常出現未成年被害人陳述反復、非核心細節(jié)問題存在矛盾等情形。例如未成年人由于記憶模糊而對時間、地點等陳述存在相互矛盾，這些矛盾之處往往缺乏具體情節(jié)印證支撐，使得被害人陳述可信性容易遭受質疑。

（二）印證規(guī)則的適用弱化性侵未成年人案件中證據資格審查

印證規(guī)則本身與證據資格的審查就存在緊張關系，印證證明更多屬于證明力規(guī)則，這就容易忽視對案件中證據資格的審查，甚至是排斥證據資格審查。在性侵未成年人案件司法實踐中，已經發(fā)展出一種較為寬松的印證規(guī)則。[8]但寬松印證規(guī)則的提出，更容易導致司法人員為了印證而放寬證據資格的審查。若任由其出現在訴訟程序中，一方面從事實認定的角度，上述證據可能與性侵害事實無關，但卻加重司法人員對未成年被害人陳述真實性和可信性的偏見。對于未成年被害人過去的不當言論，甚至性經驗等與不良品格相關的證據，不加以限制地用以印證證明性侵害事實，這便容易導致多數不認罪的被告人，常常抨擊被害人的品行，營造被害人撒謊、不誠實、濫交等形象，攻擊未成年被害人陳述的可信性和真實性。另一方面還會對未成年被害人帶來二次傷害，未成年人不僅要承受自我負面評價心理壓力，還要承受來自朋友、家人甚至社會的綜合壓力。通過考察域外國家對于這一問題的處理，可以發(fā)現美國聯邦證據法第412條與各州的性侵害被害人保護法中，均規(guī)定“強奸盾牌條款”，以排除被害人過去性行為證據，其設置的目的在于將性侵害審判的重心由“被害人是否值得保護”轉向“被告人的性侵行為是否存在”，并且避免“被害人的私生活成為審判的中心”。但在我國“寬松印證規(guī)則”下，上述證據是否能進入訴訟程序，哪些品格證據可以準入訴訟程序，作為強化證據證明力的印證規(guī)則，顯然無法對前述證據資格問題作出回應。

（三）印證規(guī)則的適用可能導致追訴不能或者虛假印證

印證的適用可能導致性侵未成年人案件證明標準僵化、忽視證明標準的主觀性。[9]其僵化在司法實踐中主要體現為兩種不同傾向：一種傾向表現為強求印證，忽視內心確信，致使追訴不能。例如林求平猥褻兒童案中（北大法寶引證碼：CLI.C.4533601），檢察院認為本案已經達到定罪證明標準，但是原一審人民法院卻認為本案證據不足且證據之間不能互相印證，而對被告人作出無罪判決。后二審法院認為原一審法院判決不當，才依法對被告人予以定罪量刑。另一種傾向表現為“形式印證”，存在錯案風險。因性侵未成年人案件嚴格印證困難，難以達到證明標準，為了不放縱犯罪，而對印證進行“變相改造”，以符合形式上印證。這種做法其實錯誤適用印證方法，嚴重忽略了印證適用的前提是不同來源的證據之間相互印證，將被害人陳述與其傳聞證據互相印證，達到案件證明標準，可能存在錯誤定罪。

二、性侵未成年人案件中引入經驗法則的必要性

在性侵未成年人案件中，印證無論是在證明力、證據資格審查亦或是證明標準層面的運用，均存在局限性。目前理論界關于印證證明局限性的破解之道，代表性觀點例如引入自由心證，對印證進行改造；[10]引入最佳解釋推理理論進行改造；[11]以信念理性為心理認知基礎支撐印證[12]，等等。這些觀點雖然有益于彌補印證證明缺陷，但是落實到具體的司法實踐，是否適用于性侵未成年人案件的特殊情形以及如何適用不得而知。破解性侵未成年案件證明難題，本文認為應發(fā)揮經驗法則的優(yōu)勢作用。在印證難以發(fā)揮其有效性時，重視經驗法則在此類案件中扮演的角色。

（一）可解性侵未成年人案件中“單一證據定案”難題

印證排斥單一證據定案，而經驗法則并不排斥。此處的單一證據，一般指能夠證明案件主要事實的實質證據。單一證據的功能是用以判定案件關鍵事實（或“主要事實”“構成要件事實”），或用以判定關鍵證據自身的真實性（從而確定案件重要事實）。[13]印證無法有效解決單一證據定案問題，但在英美法系國家審理單一證據案件時，犯罪嫌疑人仍有可能被定罪。理查德·梅曾指出，一個證人證言就足以判被告人有罪。[14]為何英美法系存在單一證據定案的可能？這其實與自由心證主義密切相連。自由心證主義是與法定證據主義相對應的概念。由于法定證據評價方式過于僵化，越來越不適用于現代復雜的個案類型，且可能造成法院認定事實結果與其心證相悖。因此，自由心證主義成為現今絕大多數國家認定事實的原則，它主要在于審理者依經驗法則及倫理法則認定證據證明力，推論待證事實存在或者不存在。

（二）評價性侵未成年人案件中的證據能力

在性侵未成年人案件中，未成年證人作證資格以及衡量相似事實行為的可采性需要依賴于經驗法則的判斷。第一，評價未成年證人是否具有辨別是非和正確表達能力。未成年證人作證資格問題關乎重大，甚至直接關系到案件事實。根據我國《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，辨別是非與正確表達能力是衡量未成年人作證資格的標準。如何判斷辨別是非和正確表達能力，法律并沒有明確規(guī)定，這些多依賴裁判者心證進行判斷，例如司法人員通過詢問幾個簡單的問題，運用經驗法則觀察未成年證人的回答以判斷是否具有作證能力。第二，衡量性侵未成年人案件中品格證據是否具有可采性。性侵未成年人案件中品格證據是否具有可采性，也需要司法人員依據經驗法則在個案中對性侵未成年人案件中品格證據的證明價值與訴訟中的其他價值（如發(fā)現真實、人權保障等）進行衡量。

（三）評價未成年被害人陳述證明力及轉述證言的證明力

證明力的判斷本身不受法律規(guī)制，而是由司法人員依據經驗法則和邏輯法則進行判定。經驗法則是評價證據證明力的重要分析方法。性侵未成年人案件中，在評價被害人陳述證明力及轉述證言的證明力層面，經驗法則更是發(fā)揮著重要作用。第一，實現對未成年被害人陳述這一實質證據的評估。未成年被害人陳述作為案件中的實質證據以及關鍵證據，具有不可替代性。但由于未成年被害人身心特點，司法實踐中經常出現未成年被害人前后陳述完全不一致、陳述細節(jié)上存在差異等情形，這便需要司法人員運用經驗法則對之進行解釋，使其符合常理。第二，挖掘轉述證言證明力的價值。由于性侵未成年人案件往往發(fā)生在較為封閉的空間，能夠目擊性侵害事實直接發(fā)生的證人較為少見。實踐中比較常見的是未成年被害人在被侵害后對其近親屬、朋友、同學等人所作的轉述證言。對于轉述證言的證明力如何作出取舍及評估，經驗法則的運用則更能夠挖掘此類信息的證明價值，將其運用在事實推理中。例如在周某某猥褻兒童案中[15]，被害人（女，11歲）的母親證言證實，被害人向其講述案件發(fā)生的情形時情緒激動、含淚難過、陰部疼痛等能補強未成年被害人陳述，故此對其母親的轉述證言予以采信。

（四）推論性侵害事實

事實認定是一個經驗推論的過程，根據“證據之鏡”原理，事實認定者并不能親身經歷實際發(fā)生的事情，只能通過運用證據的經驗推論來認知過去事實發(fā)生的可能性。[16]因此，司法人員認定事實的過程也是對事實進行重建的過程。在性侵未成年人案件中，因其特殊的證據構造，致使現有證據少而散落，難以通過印證規(guī)則認定性侵害事實，而需要經驗法則運用其中，作為連接證據與事實的樞紐，并輔助未成年被害人陳述推論是否存在性侵害事實。性侵未成年人案件中，經驗法則是將散落的輔助證據與未成年被害人陳述實質證據論證結合在一起的“黏合劑”。[17]性侵未成年人案件中每一個輔助證據的推論都依賴于其背后的每一個經驗法則。從法律三段論的視角審視經驗法則在性侵害事實認定中的重要作用，可以發(fā)現其扮演“大前提”的角色。此外，從司法實踐來看，已有依經驗法則作為證明方法推論性侵害事實的做法。例如最高人民檢察院指導案例第42號“齊某強奸、猥褻兒童案”，在該案僅有被害人陳述情形下，依據經驗法則仍然可以認定性侵害事實，對被告人定罪量刑。

綜上來看，經驗法則能夠彌補印證方法的局限，也能夠連接證據與事實，幫助司法人員對性侵害行為進行事實認定。它使司法人員對性侵未成年人案件的審查從追求客觀化的印證轉向主觀性的、允許心證的經驗法則判斷。它同時也契合人們的精神觀念，具有較高的認同性與權威性，也更容易被人們接受。最高人民檢察院關于辦理性侵未成年人案件指導案例中，亦強調結合經驗法則對全案證據進行審查。但現階段，我國對于經驗法則的研究多集中于民事訴訟領域，刑事訴訟領域中的研究多將經驗法則置于印證與自由心證之下進行探討，專門研究經驗法則在刑事訴訟事實認定中適用的成果較少。從我國《最高法院2012年解釋》中的大量證明力規(guī)定來看，存在經驗法則普遍化的傾向，因此進一步探討經驗法則在特殊案件類型適用問題具有十分必要。

三、性侵未成年人案件中經驗法則的適用

盡管經驗法則在事實認定中發(fā)揮著重要的作用，但是它的危險性也是顯而易見的。這種危險性便來自經驗法則的蓋然性特點，它代表著有可能但非必然。經驗法則蓋然性特點，很大程度來源于它是人們從生活經驗和工作實踐中歸納獲得的。而歸納本身就永遠走不出“休謨困境”，[18]它決定著案件事實真相具有蓋然性真相價值，也是艾倫教授筆下“經驗推論的似真性”。為了最大程度接近性侵害未成年人案件事實真相，將有罪的人繩之以法，經驗法則在此類案件適用時應注意從以下方面入手。

（一）以審查“被害人陳述可信性”為中心，綜合運用經驗法則判斷

目前司法實踐中已經認識到“一對一”性侵案件的證明難題，也在通過指導案例等形式為相關證據的審查判斷提供思路，這些亦是司法實踐的經驗總結。但值得注意的是實踐中并未對性侵的對象進行區(qū)分，雖然性侵未成年人案件與性侵成年人案件的證據種類相同，但是在審理性侵未成年人案件時并不能完全適用性侵成年人案件時的經驗法則。從域外法考察美國法院為解決性侵未成年案件證明難題，先預設被害人陳述遭遇性侵害屬實，再經過其他輔助證據檢驗、確認或推翻，以降低對未成年人可能造成的傷害。由此可見我國與域外法治國家辦理性侵未成年人案件邏輯進路的不同之處。如圖1所示，域外法治國家在辦理性侵未成年人案件時以“被害人陳述可信性”為中心，綜合運用輔助證據檢驗未成年被害人陳述；而我國是尋找其他證據與被害人陳述互相印證以證明案件事實。兩者最大區(qū)別在于印證規(guī)則需要兩個或兩個以上實質證據互相印證，才能認定性侵害事實。當只存在單一證據時，便出現印證不能的情形，我國司法實踐中性侵害事實認定很容易陷入困境。

圖1 域外法治國家辦理性侵未成年人案件的做法

因未成年人其思維能力尚未成熟，反駁辯解能力一般低于成年人，未成年被害人撒謊的情節(jié)很容易漏出破綻并被人察覺，而其陳述又是定罪的重要依據。故此，筆者認為，在印證不能的情形下，應先假設未成年被害人陳述為真，再加以其他證據輔助，運用經驗法則進行綜合判斷。第一，審查詢問筆錄是否存在誘導性行為，被害人陳述極易受到外界影響，對于詢問方式、語言表達以及詢問環(huán)境等進行審查以避免偵查人員或合適成年人存在誘導被害人陳述行為；第二，綜合運用輔助性證據，這里的輔助證據不僅包括補強證據還包括彈劾證據；第三，注重動態(tài)證據的判斷，如被害人陳述時的神態(tài)舉止等。

（二）引入最佳解釋推理，規(guī)范經驗法則運用

有學者對經驗法則進行類型化區(qū)分，區(qū)別其蓋然性強度，而賦予不同適用可能性的評估及效果。法官在適用經驗法則時，可以根據經驗法則不同的分類賦予其不同的地位。[19]以蓋然性的高低對經驗法則類型加以區(qū)分的方式，具有顯而易見的優(yōu)勢。例如概率閾值能夠為抽象的經驗法則提供清晰度，此外概率框架也為眾多經驗法則適用于具體案件類型中，提供了形式化評估方法。盡管存在這些優(yōu)勢，概率論區(qū)分經驗法則類型仍面臨諸多問題，從而使它在實踐上難以接受。第一，個體之間存在不同的經驗概率。經驗法則既然是人的生活經驗，當法官在依具有高蓋然性的經驗法則來判斷證據價值時，因主體的不同，其概率也會發(fā)生變化。第二，數量化經驗法則的蓋然性不具有實踐操作價值。經驗法則的概率值為多少本身無法準確認定，法官也不可能實現對經驗法則的蓋然性高低精確估算。第三，以概率論規(guī)范經驗法則適用，并不會強化“蓋然性”，反而降低其“蓋然性”，使法官不敢依據經驗法則定案。因為從統計學的角度來看，對于小于1的數字值（例如90%=0.9），多數0.9相乘的結果依次遞減，最終降低蓋然性。

由此可見，以蓋然性的高低規(guī)范經驗法則的適用，顯然不是認定性侵未成年人案件事實的最佳方法。因此需要尋找另一種出路，規(guī)范經驗法則的適用。從根本上看，對司法證明更好的解釋是涉及最佳解釋推論，而不是就支離的命題作出蓋然性判斷。[20]解釋論似乎更符合司法證明的邏輯規(guī)律。最佳解釋推理重在理解和解釋司法證明活動，它是一種整體主義解釋方法，可以解決證據概率論所面臨的困難，并不局限于具體證據的概率，而是關注由證據組合出來的完整的故事結構，使裁判者可以合理相信構建的事實真相。以最佳解釋推理理論約束經驗法則，能夠防止裁判者濫用或者誤用經驗法則而導致結果偏離事實真相。由于經驗法則具有多樣性的特點，因此需從中選擇符合最佳解釋推理的假說，并合理相信證據所構建的事實。在性侵未成年人案件中適用最佳解釋推理的原因在于，性侵未成年人案件具有特殊的證據構造。一是在此類案件中，被害人陳述與被告人辯解往往是兩個不同的故事結構，存在最佳解釋推理的適用空間。二是運用最佳解釋推理，能夠發(fā)揮輔助證據的最大價值。性侵未成年人案件存在大量輔助證據，但這些輔助證據是零散的。最佳解釋推理是一種連貫的推理，能夠將證據與事實貫連，它包含著最佳性、可能性、過去的成功等概念，蘊含著確定性。[21]故而，根據最佳解釋推理形成的結論比簡單依據經驗法則蓋然性高低形成的結論確定性更強，更趨向真理。

（三）完善經驗法則適用的配套機制

第一，擴大證據準入范圍，探尋符合性侵未成年人案件特點的證據規(guī)則，綜合運用各類證據。一是明確傳聞證據例外。傳聞證據之所以被排除是因為證言缺乏可靠性保障，容易失真。但性侵未成年人案件中的證據構造中，又經常出現未成年被害人近親屬的證人證言，其內容主要記載未成年被害人對親屬的轉述性侵害過程。如果一律排除，性侵未成年人犯罪更難證明。美國法院為解決性侵未成年案件證明問題，逐漸發(fā)展出傳聞法則的例外。例如擴大解釋傳聞法則中“激奮話語”的例外；靈活運用傳聞法則例外的兜底條款；未成年被害人在醫(yī)療診斷或治療時，向醫(yī)生或心理醫(yī)師等所作的陳述，也適用于性侵未成年人案件傳聞法則的例外，等等。我國刑事訴訟法中雖然并未設立傳聞證據排除規(guī)則，但性侵未成年人案件中并非所有的傳聞證據都不具有真實性。其中未成年人為治療目的而向醫(yī)生做的陳述、未成年人主動向其近親屬或好朋友等陳述性侵害過程的證言可以作為證據使用，避免司法實踐中對這類傳聞證據不真實的偏見。二是明確品格證據的例外。品格證據之所以排除主要是由于它與事實的關聯性不大，司法人員的關注點應該是行為，而不是品格。但關于性侵未成年人犯罪，美國聯邦證據規(guī)則第414條明文規(guī)定，法院可以采納關于被告實施過任何相似事實的行為。根據心理學和行為學等學科研究認為，性侵未成年人犯罪一般具有較大的重復可能性，而且被告人的類似行為作為證據，可以降低此類案件指控的難度，消解此類案件的證明難題。我國辦理性侵未成年人案件中引入品格證據的例外，考察被告人性品格相關行為，對性侵未成年人案件的辦理無疑具有重要意義。

第二，完善“未成年被害人陳述”可信性的程序保障。運用經驗法則進行審理的過程應當貫徹直接審理原則，應完善未成年被害人審前陳述錄音錄像制度，并對于愿意出庭的未成年被害人完善出庭保護措施。但是一般認為性侵未成年人案件，被害人出庭將會對其身心健康產生不利影響，甚至遭受二次傷害。性侵案件未成年被害人一般不出庭這也符合絕大多數國家做法。但是絕大多數國家對未成年被害人不出庭作證也采取了相應的補救措施。例如對未成年被害人審前陳述進行全程錄音錄像，并且辯方有權參與錄音錄像過程。[22]對未成年被害人審前陳述進行錄音錄像不僅可以保護被害人，另外也保障了被告人方的質證權，同時更有利于裁判者運用經驗法則增強心證。通過錄音錄像，裁判者也可以觀察到未成年被害人陳述時的言行舉止是否自然、有無誘導詢問等情形。因此，我國應當建立審前未成年被害人陳述全程錄音錄像制度以彌補未成年被害人不出庭的缺陷。當然如果未成年被害人愿意出庭作證，法庭也應當給予特殊的保護。

第三，應加強裁判文書說理，強化運用經驗法則形成心證的過程公開。裁判文書說理的過程是經驗法則的運用過程，同時也是裁判者心證公開的過程。在判決書中記載理由在某種程度上可以判斷合理的心證是否形成。[23]但目前某些性侵未成年人案件裁判文書中卻出現“司法虛飾”（judicial meretricious）現象。[24]即裁判文書中并未詳細對證據進行分析解釋，多數體現為一種簡單的證據羅列及控辯雙方意見的摘抄，模式化現象明顯且簡單粗暴。裁判理由是良法善治的要求，對裁判理由進行論證說理亦是裁判結果產生可接受性的充分條件。[25]因此，應當強化性侵未成年人案件中裁判文書的說理，對證據及經驗法則的運用過程進行詳細的分析描述，使其接受控辯雙方及社會公眾的檢驗。

霍姆斯大法官曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗?！北疚膰L試引入經驗法則破解性侵未成年人案件證明難題，將經驗法則與未成年被害人陳述核心證據與其他輔助證據之間互相整合以成為新的案件事實認定方式。這不僅符合刑事訴訟“發(fā)現真相”的重要價值，而且也有利于保護未成年被害人這一社會弱勢群體。考慮到經驗法則具有一定蓋然性與危險性，因此在具體適用時應注意以審查未成年被害人陳述可信性為核心，綜合運用經驗法則判斷；引入最佳解釋推理，并完善經驗法則適用的配套機制，規(guī)范經驗法則運用，以有效避免經驗法則在實踐中的濫用。囿于篇幅限制，本文尚未論及在此類案件中引入經驗法則可能帶來的反對意見。尤其是隨著這一觀點的提出，相應地也將出現一些新問題，例如如何讓司法人員敢于在性侵未成年人案件中適用經驗法則、違反經驗法則如何救濟，等等，這些問題還有待深入討論。