探析：預(yù)付式消費(fèi)糾紛的問題癥結(jié)

本社記者 李天琪

>>視覺中國供圖

合同關(guān)系，它是經(jīng)營者和消費(fèi)者基于自己的意思表示而達(dá)成，是自愿的，強(qiáng)迫形成不了正規(guī)的合同。既然自愿達(dá)成，正常情況下，雙方都應(yīng)該嚴(yán)守合同，堅(jiān)守誠信原則。誠信是雙向的，也是全面的。經(jīng)營者需要嚴(yán)守合同，誠信地履行合同；同時(shí)，消費(fèi)者也必須嚴(yán)守合同，誠信地履行，不能偏頗。

結(jié)束了一上午的采訪，北京市朝陽區(qū)法院望京法庭副庭長(zhǎng)歐陽華給記者帶來審視預(yù)付式消費(fèi)領(lǐng)域全新的視角。

合同嚴(yán)守，需要雙方努力

在歐陽華看來，預(yù)付式消費(fèi)僅僅是經(jīng)營者、消費(fèi)者選擇的一種消費(fèi)模式?；诤贤?，雙方需要誠信履行。

另一方面，既然是合同關(guān)系，他認(rèn)為也要尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，如果指望通過公權(quán)力一下子全解決，有可能產(chǎn)生相反的“一管就死”的負(fù)面狀況。

“所以‘管’要適度，要有一個(gè)規(guī)則性的、適度的管理。之后若出臺(tái)指引規(guī)范性合同，必須審慎地去審查，不能產(chǎn)生負(fù)面的指引效果。”

記者注意到，針對(duì)商家不合理的“霸王條款”，民法典適時(shí)亮劍。于是，各地紛紛出現(xiàn)預(yù)付式消費(fèi)第一判，法官運(yùn)用民法典第497條認(rèn)定“霸王條款”無效，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，廣受好評(píng)。除了運(yùn)用民法典第497條，還可以適用哪一條款呢？

同樣是合同嚴(yán)守問題，針對(duì)前不久熱議的“七天消費(fèi)冷靜期”，歐陽華有著他的理解。

“消費(fèi)者冷靜期實(shí)際就是消費(fèi)者享有反悔權(quán)的問題?！?/p>

什么是反悔權(quán)？

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二十五條規(guī)定，除了例外商品，經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由。該條也是法律層級(jí)上第一次明文規(guī)定消費(fèi)者擁有反悔權(quán)。

行政法規(guī)層面，2005年國務(wù)院制定的 《直銷管理?xiàng)l例》，2017年進(jìn)行了修改。其中第25條規(guī)定，直銷企業(yè)應(yīng)該建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度。根據(jù)該規(guī)定，產(chǎn)品未開封情況下，消費(fèi)者憑相關(guān)發(fā)票可以享有三十日內(nèi)退換貨權(quán)利。

部門規(guī)章層面，商務(wù)部2011年發(fā)布《第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》。該規(guī)范第6條第5款規(guī)定，鼓勵(lì)平臺(tái)經(jīng)營者設(shè)立冷靜期制度，允許消費(fèi)者在冷靜期內(nèi)無理由取消訂單。不過，規(guī)定中使用“鼓勵(lì)”字眼，僅為倡導(dǎo)性規(guī)定，沒有強(qiáng)制性。2015年國家工商行政管理總局令73號(hào)公布《侵犯消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》，規(guī)定經(jīng)營者有何種行為視為不履行“無理由退貨義務(wù)”，更具體化，具備可操作性。

反悔權(quán)，也即法定的合同解除權(quán)。不同于經(jīng)營者、消費(fèi)者雙方協(xié)商一致后解除合同的約定情形，我們有必要探討法定解除誰有權(quán)去設(shè)定？

法定解除，是指合同生效后未履行或者未履行完畢前，當(dāng)事人遇到法律規(guī)定的解除事由出現(xiàn)時(shí)，通過行使解除權(quán)而使合同關(guān)系歸于消滅。民法典第五百六十三條有具體體現(xiàn)。

立法法第七條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)；第八條（八）規(guī)定，民事基本制度事項(xiàng)只能制定法律。

所以，根據(jù)立法法相關(guān)規(guī)定，歐陽華認(rèn)為，法定解除只能是全國人民代表大會(huì)、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)創(chuàng)設(shè)?；蚴菄鴦?wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)，可以對(duì)尚未制定法律的民事基本制度作出行政法規(guī)，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等無權(quán)擴(kuò)大解釋或新設(shè)立反悔權(quán)。

在其看來，經(jīng)營者與消費(fèi)者約定消費(fèi)者反悔權(quán)的，從其約定。未約定的，消費(fèi)者享有反悔權(quán)應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二十五條、直銷管理?xiàng)l例第25條，經(jīng)營者以發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡方式提供商品的，消費(fèi)者有權(quán)自付款之日起七日內(nèi)無理由要求退款，經(jīng)營者可以扣除其為提供商品已經(jīng)產(chǎn)生的合理費(fèi)用，包括已使用商品的正常價(jià)格、辦卡費(fèi)等，商品（產(chǎn)品）的范圍適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、直銷管理?xiàng)l例。

2020年，北京市發(fā)布的《北京市體育健身經(jīng)營場(chǎng)所預(yù)付式消費(fèi)管理細(xì)則》(征求意見稿)第11條、《北京市學(xué)科類校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)預(yù)付式消費(fèi)管理細(xì)則》(征求意見稿)第10條，對(duì)體育健身經(jīng)營場(chǎng)所預(yù)付式消費(fèi)、學(xué)科類校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)預(yù)付式消費(fèi)，也有類似反悔權(quán)的規(guī)定。對(duì)于服務(wù)領(lǐng)域的反悔權(quán)設(shè)置，從立法層級(jí)出發(fā)，歐陽華并不贊成。

如前所述，不論是法律、行政法規(guī)，還是規(guī)范辦法，目前反悔權(quán)的適用范圍基本都是圍繞“商品”，并未在“服務(wù)”領(lǐng)域開放門檻。“作為法律從業(yè)人員，我們只能從現(xiàn)有法律框架之內(nèi)去工作。上位法既然沒有規(guī)定針對(duì)服務(wù)的解除權(quán)，下位法當(dāng)然無權(quán)放開?！?/p>

“回歸民法典，解除權(quán)包括協(xié)議解除和法定解除，后者也包括任意解除權(quán)和違約方解除權(quán)。所謂任意解除權(quán)，是指不需要以對(duì)方違約為理由而主張解約的解除權(quán)。所有的預(yù)付費(fèi)消費(fèi)合同是不是均享有任意解除權(quán)？我認(rèn)為需要斟酌。預(yù)付式消費(fèi)其實(shí)只是一種消費(fèi)模式，而這一模式又會(huì)涉及各行各業(yè)。每一個(gè)行業(yè)都是不一樣的，不能輕易拿一個(gè)原則適用到整個(gè)市場(chǎng)中，實(shí)施不好或帶來一系列不良影響。所以，任意解除權(quán)得根據(jù)具體行業(yè)慎重而行?！?/p>

對(duì)于違約方解除權(quán)，也被稱作“合同僵局”，歐陽華則持更慎重的態(tài)度。“雖然民法典第五百八十條確實(shí)規(guī)定了合同僵局的問題，但也不是說違約方就可以隨便解除合同，是有限制的。”

舉個(gè)生活中常見例子：消費(fèi)者辦了個(gè)健身卡，有效期一年，去了三個(gè)月就犯懶了，不想再去了，這時(shí)能不能解除合同？

“首先要明確，合同需要嚴(yán)守，需要當(dāng)事人誠信履行。民法典第五百八十條雖然賦予了違約方解除權(quán)，但根據(jù)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第48條，也是有限制的。另外，無故不履行合同違反誠信原則。”

不過凡事總有特例，假設(shè)消費(fèi)者突然因工作調(diào)動(dòng)，需要從一個(gè)城市搬到另一個(gè)城市，合同無法繼續(xù)履行，消費(fèi)者是否可以解除合同呢？

這種特例下，歐陽華表示支持，認(rèn)為可以適用違約方解除。“違約方并非惡意，出現(xiàn)了客觀無法履行合同的情況。守約方角度，合同繼續(xù)履行，經(jīng)營者純粹獲利，也有一定的現(xiàn)實(shí)問題。這種情況下，是可以適用違約方解除的?！?/p>

維權(quán)窘境，如何去破局？

當(dāng)記者問到消費(fèi)者在預(yù)付式消費(fèi)糾紛維權(quán)中的窘境難題，歐陽華結(jié)合辦案經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出消費(fèi)者維權(quán)時(shí)最常碰到的三種現(xiàn)象：

“維權(quán)還是不維權(quán)，是個(gè)問題?！薄芭e證難，是普遍現(xiàn)象?！薄摆A官司易，損失追討難。”

預(yù)付式消費(fèi)的消費(fèi)模式，可以說，基本每個(gè)人都會(huì)遇到。日常生活中，美容美發(fā)、健身按摩、教育培訓(xùn)、生活消費(fèi)……都會(huì)見到它的身影。過往案例中，雖然在教育培訓(xùn)中消費(fèi)者單方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)有時(shí)高達(dá)數(shù)萬元以上，但在審判實(shí)踐中，歐陽華介紹消費(fèi)者預(yù)付費(fèi)一般均在三千元以下?？鄢M(fèi)部分，余額就更少了。所以當(dāng)經(jīng)營者跑路后，很多消費(fèi)者向相關(guān)部門投訴，大多數(shù)時(shí)候會(huì)選擇息事寧人、自認(rèn)倒霉。畢竟維權(quán)，消費(fèi)者需要投入的人力、物力，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)付款的余額。

而在金額較高的教育培訓(xùn)領(lǐng)域，發(fā)生預(yù)付式消費(fèi)糾紛時(shí)，消費(fèi)者一般會(huì)自發(fā)建立維權(quán)微信群，向相關(guān)部門投訴后，考慮到現(xiàn)實(shí)因素會(huì)被迫接受轉(zhuǎn)課、打折解約等方案。即便如此，囿于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等的投入、訴訟過程漫長(zhǎng)和結(jié)果的未知等因素，很多消費(fèi)者依舊不愿意上法院訴訟解決問題。

2017年，中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布《預(yù)付式消費(fèi)調(diào)查體驗(yàn)報(bào)告》，報(bào)告顯示，超半數(shù)商家不簽訂任何形式的合同，僅有口頭約定，美容美發(fā)、餐飲、洗車行業(yè)情況尤甚。

實(shí)踐中，美容美發(fā)、餐飲、洗車領(lǐng)域，消費(fèi)者遭遇消費(fèi)糾紛后，通常只能提供一張所謂的“會(huì)員卡”，上面基本沒有完整的企業(yè)信息。健身領(lǐng)域，消費(fèi)者通常能提供會(huì)員卡、收據(jù)以及合同，但消費(fèi)的次數(shù)、消費(fèi)金額記錄一般情況下很少有消費(fèi)者能夠詳細(xì)記錄清楚。發(fā)生糾紛時(shí)，消費(fèi)者獲取證據(jù)困難，消費(fèi)情況全憑口頭陳述。教育培訓(xùn)領(lǐng)域，也是糾紛高發(fā)領(lǐng)域，很多消費(fèi)者法律意識(shí)淡漠，甚至不索要書面合同、付款憑證、發(fā)票，為將來維權(quán)埋下隱患。

論及消費(fèi)者維權(quán)的初衷，獲得賠償、要回錢肯定是最終目的。

但不盡如人意的是，消費(fèi)者在法院得到勝訴判決后，錢卻要不回來。經(jīng)營者一般是企業(yè)、個(gè)體工商戶等主體，跑路的經(jīng)營者若是有限責(zé)任公司，通常賬上無錢，也沒有固定資產(chǎn)可執(zhí)行。經(jīng)營者個(gè)人如果逃到遠(yuǎn)方，更是無從查找，能否拿回屬于自己的預(yù)付款，消費(fèi)者心中沒底實(shí)屬常情。

綜合來看，經(jīng)營者失信違約成本低廉，消費(fèi)者維權(quán)成本相對(duì)較高，是導(dǎo)致預(yù)付式消費(fèi)頻頻亮紅燈的原因之一。從法院角度而言，應(yīng)如何破解消費(fèi)者維權(quán)窘境呢？歐陽華給出了他的看法。

他認(rèn)為，法院應(yīng)統(tǒng)一裁判思路，以裁判破解預(yù)付式消費(fèi)多年亂象。

“以‘預(yù)付費(fèi)’模式經(jīng)營的商家一般采取連鎖店或加盟店的方式，品牌商在收取加盟費(fèi)的同時(shí)，其應(yīng)對(duì)加盟店或連鎖店承擔(dān)監(jiān)督管理責(zé)任。在嚴(yán)格審查前提下，依法探索品牌商與跑路的商家對(duì)相關(guān)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

其次，他建議合理適用公司法人人格否認(rèn)制度。在對(duì)法人人格否認(rèn)的構(gòu)成要素進(jìn)行嚴(yán)格審查的前提下，判決由濫用公司法人人格的責(zé)任股東對(duì)相關(guān)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

為減輕消費(fèi)者負(fù)擔(dān)，歐陽華認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》，充分發(fā)揮訴訟費(fèi)、律師費(fèi)的杠桿作用，讓跑路者商家依法承擔(dān)訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)等。

與此同時(shí)，還可以參照《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理規(guī)定》《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理實(shí)施辦法》，法院配合人大進(jìn)行相關(guān)立法工作，配合相關(guān)部門探索建立協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺(tái)系統(tǒng)，建立健全嚴(yán)重失信懲戒、舉報(bào)、刑事移送信息交流，加大對(duì)失信商家的品牌、公司、股東的披露力度，規(guī)范經(jīng)營行為。

>>左圖：歐陽華法官

>>右圖：如何在預(yù)付式消費(fèi)糾紛迷霧難題中“射中靶心”，記者帶著諸多問題采訪到歐陽華法官。 李天琪制圖

“預(yù)付式消費(fèi)糾紛是困擾消費(fèi)者多年的‘城市牛皮蘚’，經(jīng)濟(jì)波動(dòng)、企業(yè)管理等諸多社會(huì)因素導(dǎo)致經(jīng)營者中途不能再經(jīng)營，實(shí)屬社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的常態(tài)，也是預(yù)付式消費(fèi)糾紛發(fā)生的根本原因。但是部分經(jīng)營者利用有限責(zé)任公司形式、消費(fèi)者的維權(quán)窘境，試圖故意逃避責(zé)任卻是絕對(duì)不能被允許的，違法者必須承擔(dān)責(zé)任，侵犯消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)做到違法必究?！?/p>

抽絲剝繭，探索保障之道

預(yù)付式消費(fèi)糾紛的主要特點(diǎn)是涉眾型特征明顯，易引發(fā)群體性糾紛。消費(fèi)者的焦慮情緒，也往往容易被經(jīng)營者“卷款跑路”的消息所煽動(dòng)。

如果消費(fèi)者想維權(quán)，如何維權(quán)是擺在眼前最現(xiàn)實(shí)的問題。

除了極個(gè)別的預(yù)付式消費(fèi)糾紛，一般糾紛中標(biāo)的金額不會(huì)太大，作為社會(huì)共治問題，歐陽華認(rèn)為此類訴訟可以納入公益訴訟范疇，尤其適用針對(duì)經(jīng)營者“跑路”情形。

不過，他也不是沒有聽到反對(duì)的聲音。很多人認(rèn)為，經(jīng)營者倒了，但是消費(fèi)者受害人群體固定，屬于私人的事，不應(yīng)該歸到公益訴訟范疇。

相反，在他看來，“雖然跑路企業(yè)是特定的，但是消費(fèi)者群體是不特定的”。預(yù)付式消費(fèi)糾紛具有受害消費(fèi)者數(shù)量較多、情況遭遇相似等特征，如果放任經(jīng)營者通過實(shí)施虛假宣傳、設(shè)定“霸王條款”、惡意跑路等行為，侵害數(shù)量眾多的不特定消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，將會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。

相應(yīng)的，消費(fèi)公益訴訟可以減輕行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法壓力，一定程度上克服消費(fèi)者的厭訟心理，緩解經(jīng)營者和消費(fèi)者個(gè)體之間的地位、信息不對(duì)稱等問題。

那么，公益訴訟由誰來提起更合適呢？

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十五條、《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)、省級(jí)以上消費(fèi)者協(xié)會(huì)、法律規(guī)定或者全國人大及其常委會(huì)授權(quán)的機(jī)關(guān)和社會(huì)組織可以提起民事公益訴訟。

“消費(fèi)者協(xié)會(huì)等應(yīng)依法依規(guī)探索為群體性消費(fèi)者維權(quán)的新方法，例如代表人訴訟采取民事公益訴訟，以破解消費(fèi)者維權(quán)的窘境?！睔W陽華表示。

當(dāng)然，事后治理遠(yuǎn)不及事前預(yù)防。能不能在窘境發(fā)生后，最大限度地降低消費(fèi)者的金錢損失？2015年12月29日的一則新聞——《有保險(xiǎn)，不怕老板跑路寧波首推預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)》引起了歐陽華的關(guān)注?！氨ＷC保險(xiǎn)能否保障預(yù)支付消費(fèi)？”這顆種子在其心中悄然扎根。

“其實(shí)也是有法律依據(jù)的?！睔W陽華向記者介紹，2012年11月1日，商務(wù)部施行的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行 ）》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）第一次規(guī)定了單用途商業(yè)預(yù)付卡。該《管理辦法》第二十八條規(guī)定規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團(tuán)發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)，可以使用擔(dān)保預(yù)收資金的保證保險(xiǎn)、銀行保函等方式，沖抵全部或部分存管資金。

2013年10月17日，商務(wù)部與中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合下發(fā)《商務(wù)部保監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》，以進(jìn)一步規(guī)范單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。

2014年3月5日，中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司等6家保險(xiǎn)公司成立了單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)共保體。后來，上海、廣州陸續(xù)成立了共保體。

“保證保險(xiǎn)原應(yīng)由中國保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立，2018年國家機(jī)構(gòu)改革后，改由中國銀保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。2020年3月1日后，保證保險(xiǎn)改為備案制。從中國銀保監(jiān)會(huì)官網(wǎng)上的財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)備案產(chǎn)品目錄中，也能查到一些保險(xiǎn)公司已經(jīng)推出了單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)產(chǎn)品?！?/p>

但回過頭來看，近年來“星空琴行”“優(yōu)勝教育”等預(yù)支付消費(fèi)糾紛頻發(fā)，恰是在單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)誕生及運(yùn)營之后，為什么保證保險(xiǎn)沒有有效保障預(yù)支付消費(fèi)中的消費(fèi)者權(quán)益呢？

歐陽華表示，目前，單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)，有其先天性缺陷。

“首先，規(guī)制范圍受限。在適用主體類別上，均不涵蓋除企業(yè)以外的市場(chǎng)主體，例如個(gè)體工商戶。在行業(yè)類別上，均不涵蓋教育、旅游、健身等。換言之，單用途商業(yè)預(yù)付卡立法不規(guī)制的市場(chǎng)主體及行業(yè)，單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)也一概不涉及。

“其次，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避。保險(xiǎn)共同體有禁止承保的行業(yè)和發(fā)卡企業(yè)，例如，零售業(yè)中的食品、醫(yī)療器械等，居民服務(wù)業(yè)中的美容美發(fā)及未在商務(wù)部以及各級(jí)政府商務(wù)主管部門備案的企業(yè)等。可美容美發(fā)等被禁止承保的行業(yè)恰恰是預(yù)支付消費(fèi)糾紛高發(fā)區(qū)。

“最后，備案企業(yè)數(shù)量少，覆蓋率低?！秵斡猛旧虡I(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)共保體合作協(xié)議》對(duì)備案企業(yè)要求較高，備案企業(yè)數(shù)量少導(dǎo)致能夠購買單用途商業(yè)預(yù)付卡履約保證保險(xiǎn)的企業(yè)數(shù)量少?！?/p>

經(jīng)濟(jì)波動(dòng)、企業(yè)管理等諸多社會(huì)因素，導(dǎo)致教育、旅游、健身等行業(yè)的經(jīng)營者中途停止經(jīng)營是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的常態(tài)，消費(fèi)者接受預(yù)支付消費(fèi)模式，風(fēng)險(xiǎn)天然存在。通過保險(xiǎn)公司的加入分擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)是可行之道，但保險(xiǎn)公司作為商業(yè)公司，除依法實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)等險(xiǎn)種外，自然而然會(huì)選擇規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，推銷風(fēng)險(xiǎn)低、收益高的保險(xiǎn)產(chǎn)品。如何讓保險(xiǎn)公司能夠面對(duì)預(yù)支付消費(fèi)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)，真正做到保險(xiǎn)全覆蓋，切實(shí)保障消費(fèi)者權(quán)益，在歐陽華看來，尚有很長(zhǎng)的路要走。