民法典中不動產抵押新規(guī)則及商業(yè)銀行之應對

李阿俠

不動產抵押是商業(yè)銀行開展貸款業(yè)務過程中廣泛采用的一種擔保增信措施，對于確保金融債權實現(xiàn)，發(fā)揮了重要作用?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在沿襲《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的基礎上對不動產抵押規(guī)定作了一些修改。與《民法典》同步實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔保制度解釋》）則就不動產抵押制度專門增設了一些新規(guī)定。為適應立法及司法政策的變化，自然資源部于2021年4月6日下發(fā)《關于做好不動產抵押權登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2021〕54號，以下簡稱《通知》），進一步完善了現(xiàn)行不動產登記系統(tǒng)及規(guī)則。為此，商業(yè)銀行有必要針對立法政策上的變化做好應對。本文根據最新立法和司法規(guī)定，并結合審判實踐，提示商業(yè)銀行需要重點關注的幾方面問題，從而促進其依法合規(guī)開展相關業(yè)務。

抵押合同與不動產抵押權登記的關系

物權變動的原因行為（如合同行為）與物權變動（登記或交付）相區(qū)分是《物權法》以來我國立法所秉持的基本原則。《民法典》第215條延續(xù)《物權法》第15 條規(guī)定如下：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力?！币来艘?guī)定，不動產抵押權未辦理登記的后果是抵押權不能有效設立，但不影響抵押合同的效力?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民會議紀要》）和《擔保制度解釋》均對此原則予以重申。根據《九民會議紀要》第60 條和《擔保制度解釋》第46條之規(guī)定， 不動產抵押合同生效后雖未辦理抵押登記手續(xù)，債權人仍可依據有效抵押合同請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)。但與《九民會議紀要》有所不同，《擔保制度解釋》區(qū)分了不能辦理抵押登記的原因及相應的法律后果。若系不可歸責于抵押人自身的原因，比如抵押財產因地震或第三人侵權而毀損、滅失或被政府征收，債權人請求抵押人在約定的擔保范圍內承擔責任的，人民法院不予支持，但可請求抵押人在其已獲得的保險金、賠償金或者補償金的范圍內承擔賠償責任。反之，若系可歸責于抵押人自身的原因，債權人則可請求抵押人在抵押合同約定的擔保范圍內承擔責任， 但要受可預見規(guī)則調整，即責任范圍不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。

需要注意的是，上述區(qū)分原則是建立在抵押合同本身合法有效的基礎上。抵押合同如違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，則歸于無效，與抵押財產是否辦理登記無關。比如，商業(yè)銀行以法律禁止抵押的財產作為抵押物的，抵押合同歸于無效?！稉Ｖ贫冉忉尅返?條規(guī)定， “以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等提供擔保的， 人民法院應當認定擔保合同無效”;第49 條規(guī)定：“以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效，但是一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續(xù)的除外?！弊匀毁Y源部《通知》第1條更是明確：“學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老設施和其他公益設施，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他不動產，不得辦理不動產抵押登記?！庇纱耍虡I(yè)銀行在審查學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等機構提供的擔保時，應注意區(qū)分該機構的公益性和營利性，如屬公益非營利機構，則不應接受其提供的抵押擔保。對于一般建筑物，則要注意審查建筑物的合法手續(xù)，避免以違法建筑物辦理抵押。

“房地一體”規(guī)則中抵押權受償順位的確定

房地分別抵押在實踐中較為常見， 即建設用地使用權抵押給一家銀行，而地上建筑物又抵押給另一家銀行的情況。兩家銀行在實現(xiàn)抵押權時可能會產生權利沖突。對此，我國立法確定了“房地一體” 原則。《民法典》第397條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！睋?，在房地分別抵押的情況下，應將建筑物和其占用范圍內的建設用地使用權視為一并抵押?！稉Ｖ贫冉忉尅返?1條將建筑物的范圍擴張解釋為包括土地上已有的建筑物和正在建造的建筑物，進而規(guī)定：“抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，人民法院應當根據抵押登記的時間先后確定清償順序?！痹撉鍍旐樜灰?guī)則正是《民法典》第414條關于同一財產上競存的抵押權優(yōu)先順位規(guī)則在不動產抵押領域的具體適用。

需要注意的是，根據《民法典》第417條規(guī)定，建設用地使用權抵押后，抵押權效力僅及于地上已有建筑物，不包括新增的建筑物?！稉Ｖ贫冉忉尅返?1 條進一步明確《民法典》第397條所稱的地上建筑物僅限于“地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分”，不包括“正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物”。但在實現(xiàn)建設用地使用權的抵押權時，仍應遵循房地一體規(guī)則，即應將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，只不過新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。

因此，商業(yè)銀行在辦理建設用地使用權或建筑物抵押時，要注意查詢抵押財產是否存在在先抵押以及抵押登記情況，從而決定是否接受抵押并預判抵押權的效力范圍。具體可分為以下四種情況：一是建設用地使用權或建筑物均無在先抵押登記的情況，此時無論是以土地使用權抑或建筑物設立抵押，抵押權范圍均及于整體。二是建設用地上已有在先抵押的情況，則需要進一步核實地上建筑物究竟是建設用地使用權抵押權設立之時已有的建筑物還是新增的建筑物。如系已有建筑物，則需要考慮土地使用權和已有建筑物的整體評估價值和在先擔保的債權金額，從而決定是否接受重復抵押;如系新增建筑物，雖可以接受新增建筑物的抵押，但要防范在先抵押權人在實現(xiàn)抵押權時一并處置土地和建筑物的風險。三是建筑物已有在先抵押的情況，與上述第三種情況類似，同樣要考慮建筑物及其占用的土地使用權的價值和在先擔保的債權金額，從而評估后順位抵押的清償風險。四是在建工程已有在先抵押的情況，則要核實抵押登記的范圍。根據《擔保制度解釋》第51條第2款之規(guī)定，對于超出抵押登記范圍的續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物，在先抵押權人不能主張抵押權，由此可以接受超出在建工程抵押登記范圍部分的抵押。

抵押財產禁止轉讓特約登記的對抗效力

為了充分發(fā)揮物的流通價值，促進物盡其用、貨盡其流，《民法典》改變了過去《物權法》第191條規(guī)定的“抵押財產轉讓必須征得抵押權人同意”這一立場?！睹穹ǖ洹返?06條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響?！备鶕鲜鲆?guī)定，抵押人可不經抵押權人同意將抵押財產轉讓給第三人，抵押權人可追及第三人并就該抵押財產行使抵押權。但在實踐操作中，抵押權人在行權時，可能會遭到第三人的阻撓，如第三人可能會以善意取得為由抗辯稱已取得無抵押權負擔的抵押財產。

針對此問題，《擔保制度解釋》給出了解決方案。根據該解釋第43條規(guī)定，商業(yè)銀行可與抵押人約定禁止或者限制轉讓抵押財產，并決定是否將該約定登記公示。登記可產生對抗第三人的效力，即便抵押財產已經交付第三人或者變更登記至第三人名下，商業(yè)銀行仍可主張轉讓不發(fā)生物權效力，但是因第三人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諏е碌盅簷嘞麥绲某狻７粗?，如果禁止轉讓特約未經登記，一旦抵押財產已經交付第三人或變更登記至第三人名下，轉讓可發(fā)生物權效力，除非商業(yè)銀行有證據證明第三人知道禁止或限制轉讓之約定。此時，商業(yè)銀行無法行使追及權，只能請求抵押人承擔違約責任。

為適應立法變化，不動產登記部門亦對其登記規(guī)則做出相應調整。根據自然資源部《通知》要求，不動產登記簿將專門設置“是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定”這一欄目，并明確了具體操作方式：“當事人申請辦理不動產抵押權首次登記或抵押預告登記的，不動產登記機構應當根據申請在不動產登記簿‘是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定 欄記載轉讓抵押不動產的約定情況。有約定的填寫‘是，抵押期間依法轉讓的，應當由受讓人、抵押人（轉讓人）和抵押權人共同申請轉移登記;沒有約定的填寫‘否，抵押期間依法轉讓的，應當由受讓人、抵押人（轉讓人）共同申請轉移登記。約定情況發(fā)生變化的，不動產登記機構應當根據申請辦理變更登記?！庇纱?，為防范抵押人擅自轉讓抵押財產的風險，商業(yè)銀行可與抵押人在抵押合同中明確約定抵押財產禁止或限制轉讓條款，并在不動產登記中心辦理抵押權登記時將該約定一并予以登記。

擔保債權范圍的登記效力

過去，我國一些地區(qū)不動產擔保物權登記系統(tǒng)設置及登記規(guī)則并不完善，導致合同約定的擔保范圍與登記不一致。如有的省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數(shù)額（最高債權數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字，而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的內容與登記公示的內容存在差別。在抵押權人主張實現(xiàn)抵押權時，究竟是以合同約定的擔保范圍抑或登記范圍為準，在實踐中存在較大爭議。

根據物權的公示原則，擔保范圍應以登記為準?！睹穹ǖ洹返?17條規(guī)定：“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致;記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。”根據上述規(guī)定，不動產登記簿具有公示公信力。在合同約定與登記不一致時，《九民會議紀要》第58條給出了解決思路，即“以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準”。而今，這一規(guī)則已上升到司法解釋層面。《擔保制度解釋》第47條規(guī)定：“不動產登記簿就抵押財產、被擔保的債權范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的，人民法院應當根據登記簿的記載確定抵押財產、被擔保的債權范圍等事項?！?/p>

在最高額抵押中，對于登記的最高債權額一直存在“本金最高額說”和“債權總額最高限額說”兩種觀點。前者認為，最高債權額僅指主債權，主債權之外的利息、遲延利息及違約金等仍為擔保權效力所及，不受該最高限額的限制，只要擔保范圍中包括了前述債權，則超過部分仍可優(yōu)先受償;后者則認為，最高債權額即是指擔保責任的限額。針對此問題，《擔保制度解釋》第15條給出了明確答案：最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等在內的全部債權，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致的，應當依據登記的最高債權額確定債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

為解決登記實踐中合同約定與登記不一致的現(xiàn)實問題，不動產登記部門對登記規(guī)則進行了改進。根據自然資源部《通知》第2條規(guī)定，不動產登記部門應記載抵押擔保范圍，“當事人對一般抵押或者最高額抵押的主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權費用等抵押擔保范圍有明確約定的，不動產登記機構應當根據申請在不動產登記簿‘擔保范圍欄記載;沒有提出申請的，填寫‘/”。據此，商業(yè)銀行在辦理抵押權登記時，可申請登記部門在擔保范圍內將抵押合同中抵押擔保范圍約定內容予以登記，從而可確定抵押財產在拍賣、變賣后可優(yōu)先受償?shù)膫鶛喾秶?/p>

抵押權預告登記的順位保留效力

不動產預告登記制度在《物權法》中即以確立，并為《民法典》所承繼?！睹穹ǖ洹返?21條第1款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”關于抵押權預告登記的效力，司法實踐中有不同的認識。有觀點認為，預告登記是為了登記主體將來實現(xiàn)物權的中間狀態(tài)登記，并非物權本身的登記，故抵押預告登記不屬于抵押權設立的登記范疇，該預告登記未轉變?yōu)榈盅簷嗟怯?，如廣州市中級人民法院（2017）粵01民終19334號民事判決書。也有觀點認為，抵押權預告登記是設立抵押權的一種預先的排他性保全，并不能使銀行獲得現(xiàn)實的抵押權，如《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”民事判決書。還有觀點認為，房產雖辦理了預購商品房抵押權預告登記，但預告登記不同于抵押登記，其保護的是抵押權的登記順序，即只保障預告登記權利人在能夠進行不動產登記時優(yōu)先于他人辦理抵押登記，如威海市中級人民法院（2014）威民再終字第24號民事判決書。

在充分吸收司法實踐經驗的基礎上，最新的司法解釋明確肯定了預告登記的法律效力。一方面，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第4條規(guī)定：“未經預告登記的權利人同意，轉讓不動產所有權等物權，或者設立建設用地使用權、居住權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照民法典第二百二十一條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權效力?！备鶕鲜鲆?guī)定，商業(yè)銀行辦理不動產抵押權預告登記后，抵押人擅自轉讓抵押財產或再設立抵押權的，第三人不能取得所有權或抵押權。另一方面，《擔保制度解釋》第52條肯定了預告登記的順位保留效力和特定情形下的優(yōu)先受償效力。根據該條第1款規(guī)定，建筑物已經辦理所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，預告登記權利人可請求就抵押財產優(yōu)先受償，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。反之，如存在建筑物尚未辦理所有權首次登記、預告登記的財產與辦理建筑物所有權首次登記時的財產不一致、抵押預告登記已經失效等情形，導致不具備辦理抵押登記條件的，預告登記權利人則不享有優(yōu)先受償權。該條第2款還肯定了抵押預告登記在破產程序中的優(yōu)先受償權，抵押人破產的，經審查抵押財產屬于破產財產，預告登記權利人可在受理破產申請時抵押財產的價值范圍內主張優(yōu)先受償。

為完善預告登記規(guī)則，自然資源部《通知》第4條對不動產登記簿樣式進行了修改：“預告登記信息”頁增加“擔保范圍”“是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定”欄目，從而與“抵押權登記信息”頁保持一致，更好地保障預告登記權利人的合法權益。因此，商業(yè)銀行在辦理建筑物抵押權預告登記后，應促成抵押人盡快辦理建筑物所有權首次登記，并注意預告登記的財產與辦理所有權首次登記時的財產是否一致、抵押預告登記是否存在失效事由等情形，避免預告登記的失權風險。

（作者單位：天津市高級人民法院民二庭金融審判合議庭、中國社會科學院大學）