間接故意疑難問題再探

摘要：對于間接故意的概念探究，一直是刑法學(xué)界爭論不休的焦點，與此相關(guān)的學(xué)說如“容忍說”“放任說”“同意說”等也是彼此碰撞。要厘清間接故意的概念，首先需要明晰間接故意的邊界以及其與相近概念之區(qū)分。間接故意是故意的一種，是行為人的意志選擇，是行為人不愿意放棄自身追求的目的而導(dǎo)致危害后果的發(fā)生的體現(xiàn)，認(rèn)識要素與意志要素均需要具備且二者不可能完全割裂。間接故意具有未遂形態(tài)，突發(fā)性、不計后果的犯罪不屬于間接故意。

關(guān)鍵詞：間接故意;認(rèn)識要素;意志要素;未遂

中圖分類號：D914文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）15-0068-04

間接故意在刑法中有著特殊的地位，因為其不似直接故意那般明了，而是以較為模糊的概念存在于刑法中。間接故意與直接故意之區(qū)別、間接故意與過失之區(qū)別、間接故意的犯罪形態(tài)以及我國《刑法》第十四條中所規(guī)定的“放任”一直是學(xué)者們廣為關(guān)注的問題。解決以上問題，首先需要明晰間接故意之概念與界定。

一、間接故意概念研究現(xiàn)狀

（一）放任說

放任說是我國刑事立法上對于間接故意的通說，《刑法》第十四條“放任”一詞就是具體的體現(xiàn)，這或許是因為我國刑法以前受蘇聯(lián)影響頗深。放任說，顧名思義，就是指行為人意識到了自己的行為會對社會造成危害卻仍然有意識地進行放任[1]。由于放任說在我國屬于通說，因此關(guān)于《刑法》中的“放任”一詞，衍生出了不少解釋。一是不希望說，行為人雖然對危害結(jié)果漠不關(guān)心，但是并不希望其發(fā)生;二是中立說，即行為人對危害的發(fā)生與否不持偏向性意見;三是放任發(fā)生說，即認(rèn)為放任是放任危害結(jié)果的發(fā)生[2]。

（二）容忍說

容忍說認(rèn)為，間接故意犯罪是行為人明知有危害結(jié)果發(fā)生的可能性，卻對結(jié)果的發(fā)生采取了容忍的態(tài)度。容忍說在日本有較為廣闊的土壤。

（三）不違背本意說

不違背本意說認(rèn)為，間接故意犯罪是行為人預(yù)見其行為可能會構(gòu)成犯罪，但認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪并不違背他自己的本意。

（四）同意說

同意說認(rèn)為，間接故意犯罪是行為人意識到自己的行為可能產(chǎn)生刑法所不容許的結(jié)果，但行為人同意這一危害結(jié)果發(fā)生的行為。

（五）有意縱容說

有意縱容說由李永升教授提出：行為主體明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而有意縱容這種結(jié)果發(fā)生的行為[1]。

對于以上幾種學(xué)說，筆者或多或少都有質(zhì)疑：

對于放任說，筆者認(rèn)為沒有體現(xiàn)出行為人的意志要素。間接故意是故意的一種，而故意是需要意志要素的，但是放任說并沒有體現(xiàn)出行為人的意志要素。雖然放任說認(rèn)為，“放任”是有意識地進行了放任，但是有意識與間接故意完全是不同的概念。間接故意雖然不如直接故意那般認(rèn)識要素如此明顯，但是行為人仍然具有清晰的意志。我國學(xué)者對于“放任”的學(xué)說體現(xiàn)出意志要素缺失的通病。其中，“中立說”完全將行為人的意志要素排除在外，并未體現(xiàn)出行為人對于危害結(jié)果的傾向性。“不希望說”更是并無道理?！安幌Ｍ蹦澄：Y(jié)果發(fā)生，然而行為人并未阻止，則該種情形與過于自信的過失并無區(qū)別，導(dǎo)致二者難以區(qū)分?！胺湃伟l(fā)生說”同樣沒有體現(xiàn)出行為人的意志要素。

對于容忍說，“容忍”二字體現(xiàn)出了間接故意是一種間接的、附屬的行為，這是其優(yōu)勢所在，但是容忍說與過于自信的過失同樣難以區(qū)分。事實上，對于“放任”一詞的“不希望說”的理解與“容忍說”較為相似。就文義解釋而言，“容忍”一詞表示對于某種事物其實并不太滿意而又不得不忍受的情形。

“不違背本意說”是較前兩種學(xué)說較為具有較大差異性的一種學(xué)說。在前兩種學(xué)說中，似乎都存在了對于危害結(jié)果的不愿意接受的情形?！安贿`背本意說”則一針見血地指出危害結(jié)果本身并不違背行為人的內(nèi)心意愿，但是不違背內(nèi)心意愿并不可以與間接故意畫等號。間接故意雖然不像直接故意一般對于危害結(jié)果有著強烈的追求，包含了行為人的自我選擇，但是“不違背本意說”僅僅體現(xiàn)出了行為人對于危害結(jié)果的不排斥。

“同意說”較前三種學(xué)說而言是一個更具有特征性的學(xué)說，將間接故意的行為認(rèn)為是行為人自身同意的行為。筆者認(rèn)為在意志要素上，“同意說”是較為貼近間接故意的心態(tài)的。但是，“同意說”存在與直接故意難以區(qū)分的弊端。因為“同意說”表示行為人對于危害結(jié)果的贊同，這種積極心態(tài)與直接故意較為相似。

“有意縱容說”表現(xiàn)了行為人主觀性上的選擇，即行為人是在有意志要素的情況下，經(jīng)過思慮之后做出的某一行為。它要求行為人明知自己的行為會造成危害結(jié)果，將間接故意與直接故意的認(rèn)識程度等同，即間接故意的行為人明知自己的行為幾乎一定會造成危害結(jié)果?！坝幸饪v容說”將直接故意與間接故意的區(qū)別僅僅體現(xiàn)在行為人的意志要素。不少學(xué)者對于間接故意行為人明知自己的行為一定造成危害結(jié)果表示質(zhì)疑，杜澎教授與劉艷紅教授均認(rèn)為間接故意的認(rèn)識程度只能是行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性認(rèn)識[2-3]。陳興良教授贊同從意志要素直接故意與間接故意之區(qū)別區(qū)分更為科學(xué)，也認(rèn)為間接故意的認(rèn)識應(yīng)該是可能性認(rèn)識[4]。正如特拉伊寧所說的著名的裝修工案件那樣，兩位工人在一個由麻繩固定的腳手架上工作，其中一個工人的仇人為了殺他割掉了麻繩，導(dǎo)致兩名工人的死亡。在此情形中，由于危害結(jié)果的必然發(fā)生，因此本案例就是一個直接故意的情形。由此可見“有意縱容說”有其不可忽視的弊端。

二、關(guān)于間接故意犯罪的概念

筆者認(rèn)為，意志要素與認(rèn)識要素對于故意與過失均有其獨立的價值，對于間接故意也是如此，且間接故意的意志要素與認(rèn)識要素二者中應(yīng)該至少有一種與直接故意或者過失不相同。因為間接故意是故意的一種，所以間接故意的概念還需要體現(xiàn)出行為人內(nèi)心的抉擇過程。因此，筆者對于間接故意犯罪的概念作出以下表述：行為人明知自己的行為可能會造成危害結(jié)果，為了達到危害結(jié)果之外的其他目的，不愿終止或放棄自己的危害行為。

該間接故意犯罪概念的定義，有以下優(yōu)點：

一是對間接故意犯罪與危害結(jié)果之間的附屬關(guān)系作出了表述。相較于直接故意，間接故意對危害結(jié)果并不是積極追求，其意志要素并不直接針對于所造成的危害結(jié)果，而是針對于其他合法或者非法之目的。即間接故意所產(chǎn)生的危害結(jié)果并非源自于行為人的目的，而是為達成該目的所附帶的危害結(jié)果。例如，甲欲槍殺A，A、B站在一起，甲明知開槍可能會打中B，仍然開槍。如果A被擊殺，甲屬于直接故意殺人;B被擊殺，則甲屬于間接故意殺人。間接故意的目的或者意向中的侵害對象一定不是受害人。

二是體現(xiàn)了間接故意與直接故意的區(qū)別。這種區(qū)別在認(rèn)識要素與意志要素上均得以體現(xiàn)。在意志要素上，直接故意與間接故意的區(qū)別體現(xiàn)在了間接故意并非如直接故意那樣對于危害結(jié)果積極追求，間接故意的危害結(jié)果僅僅是一個附屬性的后果。而在認(rèn)識要素上，二者同樣有區(qū)別。首先，筆者承認(rèn)直接故意與間接故意對于危害結(jié)果都是意識到的。這種意識是具有一定程度可能性的，即根據(jù)社會一般人的認(rèn)識，該結(jié)果在日常生活中具有比較高的發(fā)生概率（并不否認(rèn)，對于具有專業(yè)知識背景的人而言，需要在社會一般人的背景上考慮其所擁有的專業(yè)背景），但是間接故意對于結(jié)果的認(rèn)識只是一種較大可能性的認(rèn)識，而不是幾乎必然性認(rèn)識。

三是體現(xiàn)了間接故意與過失的區(qū)別。筆者認(rèn)為間接故意與過失在意志要素與認(rèn)識要素方面均存在區(qū)別。過失在我國實務(wù)界與理論界被大致分為疏忽大意的過失與過于自信的過失，現(xiàn)分別就這兩種過失與間接故意作出比較。疏忽大意的過失的行為人在認(rèn)識要素上并沒有意識到自己的行為會造成危害后果，因此也就談不上對于危害結(jié)果的認(rèn)識程度。至于意志要素，主流觀點認(rèn)為疏忽大意的過失是毫無疑問地并不希望危害結(jié)果發(fā)生的。甚至在筆者看來其實疏忽大意的過失根本不涉及意志要素。因為意志要素建立在認(rèn)識要素之上，如果行為人根本意識不到某一行為所能引起的結(jié)果的發(fā)生可能性，那么該行為人對于該行為的物理意義和社會意義定然也不會意識到，因此更不可能對該行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果有任何的希望抑或是不希望的態(tài)度。至于過于自信的過失的情形，行為人對于危害結(jié)果是有認(rèn)識的，即行為人在認(rèn)識要素上是具有的，不過在認(rèn)識要素的程度上較間接故意更低：“結(jié)果發(fā)生的概率越大，該結(jié)果便越可能被預(yù)見到;如果該結(jié)果被預(yù)見到，對結(jié)果持故意的可能性也就越大?！盵5]因為行為人所造成的結(jié)果可能性越大，即代表行為人對該結(jié)果所持有的正面態(tài)度，或者是行為人越不會愿意對該結(jié)果持抗拒態(tài)度。過于自信的過失的意志要素則是持否定態(tài)度的。這種否定態(tài)度體現(xiàn)在行為人相信危害結(jié)果發(fā)生的概率并不高，并可能為此采取一些降低危害結(jié)果發(fā)生概率的行為。

四是更好地體現(xiàn)出了間接故意犯罪的可罰原因。如筆者之前對于間接故意概念描述的那樣，間接故意犯罪之所以應(yīng)該處罰，是因為行為人在意識到了自己的行為可能造成危害后果之后并沒有放棄、停止實施危害行為或者阻止危害結(jié)果的發(fā)生，即對于自己的危害行為，行為人喪失了對危害行為的監(jiān)管，導(dǎo)致了危險行為的產(chǎn)生并最終產(chǎn)生危害結(jié)果。

五是體現(xiàn)出了間接故意犯罪的行為人的意志選擇。故意犯罪與過失犯罪顯著的區(qū)別就在于故意犯罪的行為人有一個意志選擇的過程。疏忽大意的過失情形完全不會包含意志選擇的過程。至于過于自信的過失，其實行為人也并沒有作出實質(zhì)上的意志選擇。從表象上而言，行為人好似放棄了對于危害結(jié)果的阻止，且其對于危害結(jié)果完全有認(rèn)識。但是行為人在此的意志選擇是一個不真實的意志選擇，或者違背其本心的意志選擇。這種違背體現(xiàn)在行為人對于認(rèn)識要素的不全面，由于對于危害結(jié)果發(fā)生的可能性的錯誤判斷，導(dǎo)致行為人的意識要素其實是建立在錯誤的認(rèn)識要素基礎(chǔ)之上的。而筆者所提出的“不愿阻止說”或者“不愿放棄說”中的“不愿意”就體現(xiàn)出了行為人的意志選擇。

三、意志要素與認(rèn)識要素的分析

對于認(rèn)識要素與意志要素，德國刑法學(xué)界一直有“認(rèn)識論”與“意欲論”的爭論。筆者認(rèn)為，間接故意中的意志要素與認(rèn)識要素都不可或缺。在我國有一些學(xué)者，如張明楷教授[6]、黎宏教授、勞東燕教授[5]都認(rèn)為難以判斷行為人的意志要素，一些學(xué)者提出意志要素在判斷故意與過失時并無獨立價值。筆者承認(rèn)在實務(wù)中確實難以判斷行為人的意志要素，因為意志要素往往需要外化于行為人的行為才可以對其進行分析。但是僅以認(rèn)識要素判斷行為人的主觀意志，筆者認(rèn)為并不合理。

意志要素確實需要外化于行為人的行為才可以深入分析，而認(rèn)識要素似乎可以通過社會一般人理論作出一個推定的結(jié)論。但是社會一般人理論（即使法官在分析的時候也參考了行為人的特殊知識背景）過于依賴常識性判斷。嚴(yán)格以社會一般人認(rèn)知作為推論依據(jù)，是難以區(qū)別疏忽大意的過失與過于自信的過失的。因為在嚴(yán)格推論之下，所有的過失均是行為人應(yīng)該預(yù)見的，而危害結(jié)果的發(fā)生似乎又在說明行為人并未預(yù)見。也即單純從認(rèn)知要素進行推論，并不會存在過于自信的過失，區(qū)分過于自信的過失與疏忽大意的過失也是需要行為人的外化表現(xiàn)的。事實上，在實務(wù)中，對于行為人行為之分析才是司法機關(guān)在審查行為人行為時最常采用的方法。僅以認(rèn)識要素對行為人的主觀心態(tài)作出推斷，則具有完全認(rèn)識要素的行為（即行為人認(rèn)識到自己的行為一定造成危害結(jié)果）應(yīng)該被定義成故意，而應(yīng)該認(rèn)識卻沒有認(rèn)識到的情形則是過失。但是在此區(qū)分規(guī)則之下，無法解決對于行為人僅認(rèn)識到危害結(jié)果可能性情形的界定。現(xiàn)實中，確實存在著行為人意識到了結(jié)果發(fā)生的可能性卻心存僥幸的情形。既然是心存僥幸，就意味著行為人對于危害結(jié)果是并不愿意接受的，甚至有些行為人對此危害結(jié)果進行了規(guī)避以期望其不會發(fā)生。如果在這種情形下將行為人界定為故意，毫無疑問并不是一個合理的選擇。支持完全以認(rèn)識要素作為判斷依據(jù)的學(xué)者，有一個原因在于無法判斷行為人的主觀心態(tài)，也就是無法判斷意欲要素的存在與否。但是，如果單純以認(rèn)識要素進行判斷，法官如何判斷行為人的認(rèn)識程度同樣是一個難以解決的問題。實務(wù)中也許又需要對行為人日常生活、教育背景作一個較為細(xì)致的調(diào)查，在此情形之下，同樣也是一個對外化行為的分析。在得到一個行為人大致認(rèn)識程度以后，法官還將面臨何種程度的認(rèn)識程度可以將行為人界定為故意的困境。在司法實務(wù)中難以直接判斷意志要素的存在與否，并不代表著行為人意志要素的非獨立性。如果真正需要判斷行為人的所思所想，也許需要腦神經(jīng)科學(xué)（心理學(xué)、社會學(xué)這種很多時候通過觀察人類活動總結(jié)規(guī)律的學(xué)科所得出的證據(jù)也許有時候并不精確）。照此而言，刑法中凡是涉及行為人主觀或者心理方面都沒有存在的獨立意義。然而，事實上并非如此。也許目前由于科技的限制，我們無法完全還原行為人行為之時的所思所想，但是并不意味著行為人的主觀方面在刑法學(xué)科中不具有獨立的地位，因為意志要素是客觀存在的，刑法學(xué)科應(yīng)該給予意志要素以獨立的意義與地位。

認(rèn)識要素與意志要素不可能完全分割。對于故意與過失之間的關(guān)系，日本一些學(xué)者的觀點是：故意與過失是位階關(guān)系。認(rèn)為認(rèn)識要素是這個臺階的基石，在缺失認(rèn)識要素的情況之下，故意與過失是無法建立的;缺失認(rèn)識要素的情況下，意志要素是不會存在的。

筆者在此舉一個案例：一位植物學(xué)專業(yè)的學(xué)生在一家餐館兼職打雜，一日在其送餐的過程中，發(fā)現(xiàn)菜里有一種劇毒的蘑菇，但是他并未聲張，導(dǎo)致了死亡結(jié)果的發(fā)生。在此案例中，如果行為人并不具有認(rèn)識要素即專業(yè)知識的情況下，他也不會具有意志要素。但這并不意味著意志要素附屬于認(rèn)識要素，在間接故意與過于自信的過失的情況之下，意志要素單獨存在的必要性就顯示了出來。因為間接故意和過于自信的過失在認(rèn)識要素上只有程度的區(qū)別，而這種程度的區(qū)別是較難區(qū)分的，因此意志要素的獨立性就展現(xiàn)了出來。

認(rèn)識要素與意志要素的內(nèi)容其實在刑法學(xué)界也有過爭議。尤其是在違法性認(rèn)識是否是故意的要素?！敖Y(jié)果無價值論”與“行為無價值論”在此處產(chǎn)生了激烈的碰撞。我國支持“行為無價值論”的學(xué)者，如周光權(quán)教授、蔡桂生博士都認(rèn)為違法性認(rèn)識不應(yīng)該是故意的要素[7-8]。但是要成立犯罪，需要行為人具有對法規(guī)認(rèn)識的可能性。如果行為人不具有違法性認(rèn)識的可能性，則行為人就沒有遵守該法律之義務(wù)，“無義務(wù)則無犯罪”[9]。至于意志要素，如果行為人自身不具有違法性認(rèn)識的可能性，那么其所謂的危害行為就不具有對法秩序破壞的故意，從認(rèn)識要素與意志要素而言，行為人的行為都不具有法敵對意思。

四、間接故意的未遂形態(tài)

關(guān)于間接故意未遂形態(tài)是否存在，也是刑法學(xué)者爭論的焦點之一。劉艷紅教授認(rèn)為間接故意不存在未遂形態(tài)，只存在成立與否[2]，馬克昌教授認(rèn)為間接故意只存在既遂不存在未遂，熊琦博士認(rèn)為間接故意存在既遂與未遂[10]。

熊琦博士的觀點除了對間接故意的“承接模式的分析”，還有對于所謂的“既遂”“未遂”概念的理解。一些學(xué)者認(rèn)為間接故意之所以不存在未遂心態(tài)的原因是由于行為人沒有對目的有一個直接的追求，因此不可能出現(xiàn)隨行為人之愿的情形。但是如果單純以行為人個人意愿判斷犯罪是否既遂未免過于主觀化。所謂的既遂，并非行為人隨愿的過程，而是法益受到侵害或者法敵對行為產(chǎn)生的過程。李蘭英教授提出的《刑法》第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中的第一節(jié)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，就是僅有間接故意構(gòu)成的犯罪[11]：行為人在明知自己的生產(chǎn)、銷售行為可能給受害者帶來危害的情況下，仍然不愿意放棄，這就是明顯的間接故意犯罪。關(guān)于這些罪是否存在未遂形態(tài)，在實務(wù)中的不少案例已經(jīng)給了我們答案。不過需要補充的是，商家對自己的行為所可能造成的危害結(jié)果需要達到較為充分的程度。如果程度不夠充分，達到的僅僅是過失的程度，就如在社會一般人看來醉駕導(dǎo)致交通事故的概率達不到故意的地步，則不應(yīng)認(rèn)為是間接故意。

事實上，未遂與既遂是一對完全依附的概念，只有當(dāng)既遂代表的是行為人的意愿完全實現(xiàn)的情況下，未遂才代表行為人的愿望沒有得到實現(xiàn)。但是無論是我國傳統(tǒng)觀點“構(gòu)成要件齊備說”[12]“結(jié)果說”“實際損害說”[13]或是“犯罪客體侵害說”等學(xué)說，都逐漸將既遂轉(zhuǎn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)。哪怕是持主客觀相結(jié)合觀點的黎宏教授，也認(rèn)為應(yīng)該以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主[14]。在一些倡導(dǎo)客觀主義的學(xué)者如周光權(quán)教授、陳璇教授看來，客觀的未遂論處罰根據(jù)更加符合全球趨勢[15-16]。在這種情況下，再將犯罪未遂認(rèn)為是行為人沒有如愿，不免有些勉強。

五、間接故意犯罪存在的弊端與展望

我國通說認(rèn)為突發(fā)性犯罪、不計后果的情形認(rèn)定為間接故意犯罪[17]。突發(fā)性犯罪、不計后果的情況下，行為人在認(rèn)識要素與意志要素上與間接故意都不相同。首先，在認(rèn)識要素上，突發(fā)性犯罪幾乎可以算作是明知危害結(jié)果一定發(fā)生。因為行為人在此情況下并沒有追求其他目的，這與間接故意明知結(jié)果可能發(fā)生并不相同（行為人或許存在著發(fā)泄、極度憤怒等動機或情形，但該動機或情形不影響其對危害結(jié)果的認(rèn)識）。其次，在意志要素上，突發(fā)性犯罪對于結(jié)果毫無疑問是積極追求的，并不像間接故意那樣，危害結(jié)果只是行為的一種附屬、伴隨的性質(zhì)。在突發(fā)性犯罪中，行為人并沒有一個其他的追求目的，唯一的追求就是完成其當(dāng)時的危害行為。例如：一個行為人在極度憤怒的情況下暴起殺人。行為人對于殺人行為與死亡結(jié)果之間的極大概率性仍然是意識的到的，且追求死亡結(jié)果的發(fā)生，此行為人應(yīng)該認(rèn)定為直接故意殺人。

其實在我國司法實務(wù)層面而言，間接故意犯罪與直接故意犯罪的區(qū)分，意義并不大。因為哪怕是公認(rèn)的間接故意犯罪的情形，特別是突發(fā)性犯罪例如“藥家鑫案”的激情殺人在量刑上也與直接故意并無區(qū)別。司法實務(wù)中的量刑并不在乎直接故意與間接故意的區(qū)分，問題的來源可能是我國《刑法》并未對間接故意的量刑情節(jié)作出與直接故意不同的規(guī)定。但是在認(rèn)識要素與意志要素程度更輕的情況下，說明行為人人身危險性更低，因此間接故意犯罪行為的處罰本就應(yīng)該比直接故意更低。針對此情況，筆者認(rèn)為可以將突發(fā)性犯罪認(rèn)定為直接故意，將故意劃分為不同等級，按照意志要素與認(rèn)識要素的不同進行量刑?，F(xiàn)有司法實務(wù)界與理論界的脫節(jié)導(dǎo)致間接故意在實務(wù)中不具有空間，也導(dǎo)致刑法體系邏輯在適用中的混亂。

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作者簡介：王植堯（1996—），男，漢族，貴州貴陽人，單位為貴州民族大學(xué)，研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）