網(wǎng)絡廣告的法律規(guī)制研究

廖星屹 莫禹康 余鑫 張睿

一、我國網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制主要問題

（一）隱形網(wǎng)絡廣告難以識別

根據(jù)《廣告法》第 14 條的規(guī)定，明確要求互聯(lián)網(wǎng)廣告要具有可識別性?！稄V告法》把互聯(lián)網(wǎng)廣告納入規(guī)制，但是在對互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制的過程中仍存在很多問題無法依據(jù)法律解決。為了規(guī)避法律規(guī)制，利用《廣告法》的漏洞，互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告越來越多，給互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)制帶來困難。

互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告是指以互聯(lián)網(wǎng)為載體隱藏通常廣告具有的顯著特征，以人民大眾所熟悉的廣告類型之外的形式發(fā)布的具有廣告宣傳作用的互聯(lián)網(wǎng)廣告。常見的互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告主要有軟文廣告，即把廣告宣傳內(nèi)容和網(wǎng)絡文章如攻略、日記等結(jié)合在一起以情分享的形式進行廣告宣傳，使網(wǎng)絡用戶在閱讀這些廣告的時候更有帶入感和信任感，引起網(wǎng)絡用戶的情感共鳴，無形之中起到更好的廣告宣傳效果。

互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告形式新穎，根據(jù)網(wǎng)絡用戶的喜好不斷改變形式，更具有親和力，與顯性互聯(lián)網(wǎng)廣告相比，它委婉的廣告表現(xiàn)方式更容易獲得消費者的認可。所以有些商家利用互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告進行虛假宣傳，借助隱性廣告進行不正當競爭，損害消費者和其它商家的利益?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告中這種隱蔽性難以被消費者和監(jiān)管部門甄別。該如何規(guī)制這些互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告法律沒有規(guī)定，無法根據(jù)現(xiàn)行法律對其進行法律規(guī)制。

（二）網(wǎng)絡廣告準入機制不健全

《廣告法》規(guī)定自然人也能成為廣告發(fā)布主體這使得對于廣告發(fā)布主體的監(jiān)管要求更高，傳統(tǒng)廣告行業(yè)中廣告發(fā)布主體必須要符合法律規(guī)定的市場準入要求，否則不能從事廣告行業(yè)。但是在互聯(lián)網(wǎng)廣告中，廣告的制作、發(fā)布已經(jīng)不再像傳統(tǒng)廣告那樣具有嚴格的技術(shù)資格要求，廣告發(fā)布門檻低，不需要賦予經(jīng)營許可，幾乎任何一個自然人只要會使用網(wǎng)絡都可以發(fā)布廣告。自媒體廣告蓬勃發(fā)展，個人社交軟件流行，很多自然人通過利用朋友圈、微博、直播等方式發(fā)布廣告。例如微商就是個人通過朋友圈的方式發(fā)布廣告。各種廣告充斥我們的朋友圈，很多不知名的三無自制產(chǎn)品，通過微商的宣傳運作銷售火爆，導致很多無辜消費者受害。由于缺乏市場準入制度對互聯(lián)網(wǎng)廣告主體進行過濾篩選，商家為了追求最大限度的利益不惜以破壞廣告市場秩序為代價，這也是互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告數(shù)量比傳統(tǒng)虛假廣告比重大的重要原因。

（三）互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者定位模糊

《廣告法》始終未對互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的主體角色進行定位，其是作為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三類主體之一進行廣告活動，還是游離于三種廣告主體之外，成為第四種新的廣告主體？就立法層面而言，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者僅在《廣告法》第十九條、第四十五條、第六十四條中被提及?！稄V告法》第四十五條將互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者納入了調(diào)整范圍并設立了部分義務。該項規(guī)定實質(zhì)上賦予互聯(lián)網(wǎng)信息服務者有優(yōu)先審查的權(quán)力，一方面導致信息服務者利用優(yōu)勢地位壟斷網(wǎng)絡資源的分配，另一方面導致潛在的消費者基于對互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的信賴，錯信網(wǎng)絡廣告例如2016年魏則西事件?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務提供者是鏈接網(wǎng)絡廣告與消費者的媒介，對于網(wǎng)絡廣告的傳播具有至關(guān)重要的作用，因此，應對于地位與義務進行明確規(guī)定。

二、完善網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制的建議

（一）明確網(wǎng)絡廣告與非網(wǎng)絡廣告界限

上文所述隱形廣告難以識別與規(guī)制中提到很多互聯(lián)網(wǎng)隱性廣告主主要以攻略、日記等形式進行廣告宣傳，這樣在實踐中很難認定是單純的攻略、日記還是網(wǎng)絡廣告。筆者認為，區(qū)別隱形網(wǎng)絡廣告與一般的攻略、日記的關(guān)鍵在于發(fā)布主體是否以盈利為目的。例如在“天橋區(qū)曙光美容整形外科診所與張如意肖像權(quán)、名譽權(quán)糾紛上訴案”中，法院認為天橋曙光診所在自設網(wǎng)站上發(fā)布的商業(yè)信息具有營利動機，屬于商業(yè)宣傳行為，可以視作網(wǎng)絡廣告。不僅從法院判決中我可以推測出區(qū)分關(guān)鍵，在《廣告法》中關(guān)于廣告的規(guī)定中也可以推測處這一觀點，《廣告法》規(guī)定廣告是商業(yè)主體為商品、服務進行的推銷活動，而商業(yè)主體有一定具有盈利性，所以推斷出網(wǎng)絡廣告也具有盈利性。因此筆者認為可以用是否具有盈利性來區(qū)分隱形廣告與普通的日記、攻略。

（二）建立健全網(wǎng)絡廣告發(fā)布準入機制

市場準入制度是對進入廣告市場主體資格的審查，將不具備從事廣告資格的企業(yè)排除在外，從根源上減少違法廣告發(fā)生的可能性。互聯(lián)網(wǎng)廣告市場準入制度的合理與否對廣告市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重要影響，制度的松緊程度直接影響市場主體進入市場的成本和難易程度，影響廣告市場的秩序和交易安全。[1]

我國《暫行辦法》規(guī)定了網(wǎng)絡廣告主的相關(guān)標準“廣告主發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告需具備的主體身份、行政許可、引證內(nèi)容等證明文件，應當真實、合法、有效?！币蚕鄳鞒隽岁P(guān)于發(fā)布者、經(jīng)營者發(fā)布網(wǎng)絡廣告相關(guān)資格的規(guī)定，這可以看作是對于網(wǎng)絡廣告涉及主體準入的形式審查。

《廣告法》將自然人納入網(wǎng)絡廣告主體當中，可見對于網(wǎng)絡廣告主體的限制放寬所以對于網(wǎng)絡廣告主體進行身份信息、名稱、廣告經(jīng)營范圍等內(nèi)容的核對就可以進入網(wǎng)絡廣告市場。但是筆者認為面對眾多的違法虛假網(wǎng)絡廣告案件，對于主體形式審查之后應持續(xù)監(jiān)督，建立懲罰計分制度，在某個審查階段未發(fā)現(xiàn)違法虛假網(wǎng)絡廣告行為則下一階段只需對其主體進行形式審查，若發(fā)現(xiàn)有違法虛假網(wǎng)絡廣告行為則啟動懲罰計分制度，累計案件越多在進入網(wǎng)絡廣告市場前就應先預交保證金，這樣當再次出現(xiàn)違法虛假網(wǎng)絡廣告案件時先對消費者墊付保證金，在維護網(wǎng)絡廣告市場秩序的同時也保護了消費者的權(quán)益。

（三）明確互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的審查義務

網(wǎng)絡廣告從創(chuàng)作到傳播到互聯(lián)網(wǎng)，其中重要一環(huán)就是互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。加之互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者具有專業(yè)知識，當廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者刪除原先網(wǎng)絡廣告時互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者也能通過技術(shù)手段加以修復，所以筆者認為明確互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的審查義務很有必要。

網(wǎng)絡廣告出現(xiàn)后，我國對此做出了一系列的努力，也取得了相應的成效。但網(wǎng)絡廣告日益發(fā)展加上法律的滯后性目前我國關(guān)于網(wǎng)絡廣告的法律治理體系尚不完善，我國應當積極借鑒其他發(fā)達國家和區(qū)域關(guān)于網(wǎng)絡廣告規(guī)制的先進經(jīng)驗，同時結(jié)合本國國情，綜合考慮網(wǎng)絡廣告的虛擬性、技術(shù)性等特性，為完善我國的廣告法律治理體系提供思路，實現(xiàn)對我國網(wǎng)絡廣告法律治理的完善，形成全方位、多層次、多角度網(wǎng)絡廣告監(jiān)管法律體系的格局。

參考文獻：

[1]王立國：“中國特色社會主義市場經(jīng)濟下公平與效率的認識與實踐”，《生產(chǎn)力研究》，2011 年第 4 期，第 120 頁.

作者簡介：廖星屹（1998.09-），男，壯族，廣西賀州人，本科在讀，研究方向：法社會學

西北農(nóng)林科技大學 712100