“保證責任”巨變影響企業(yè)投融資

魯陽 鄭毅鳳

原《中華人民共和國擔保法》（已于2021年1月1日失效，被《中華人民共和國民法典》所修改）第十六條規(guī)定，保證的方式有兩種，一種為一般保證，另一種為連帶責任保證。第十九條進一步規(guī)定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。2021年1月1日正式生效的《中華人民共和國民法典》卻對此作出了巨大的修改?！吨腥A人民共和國民法典》第六百八十六條規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明的，按照一般保證承擔保證責任。

因此，2021年1月1日起生效的《中華人民共和國民法典》對保證合同沒有約定或者約定不明的保證方式確認，徹底顛覆了以往的裁判規(guī)則。以往，企業(yè)在投融資并購過程中訂立的保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明的，法院會推定為連帶責任保證，而《中華人民共和國民法典》生效后則會認定為一般保證。

那么，一般保證和連帶保證的區(qū)別在哪呢？對于保證人而言認定為一般保證有什么好處呢？對于債權人來說，在《中華人民共和國民法典》做出巨大修改后，企業(yè)在日后的投融資并購過程中簽訂保證合同時又有什么額外需要注意的事項呢？

一般保證責任：原《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證人只有在主債務人不履行債務時，才有代為履行的義務。

連帶保證責任：原《中華人民共和國擔保法》第十八條第二款規(guī)定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

先訴抗辯權

一般保證責任和連帶保證責任的最本質區(qū)別：是否享有先訴抗辯權。

那么，什么是先訴抗辯權呢？

原《中華人民共和國擔保法》第十七條第二款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。通俗來講就是，債權人必須經過法院審判或者仲裁程序要求主債務人履行還款義務，只有當主債務人確實沒有錢還的時候，才可以要求擔保人來履行擔保義務。而連帶保證責任中，債權人可以找債務人或者擔保人任何一人，來要求其承擔責任。債權人找保證人承擔責任時，是無需經過法院或者仲裁確認債務人無法清償。因此無論債權人選擇誰，債務人和保證人都不可以拒絕。

因此在《中華人民共和國民法典》進行修改后，投融資一方的債權人在訂立保證合同的時候，要明確載明保證方式為“連帶責任保證”，以避免事后被法院認定為“沒有約定或者約定不明”。

除了上述提及的保證方式需在保證合同中明確載明外，企業(yè)在投融資并購過程中訂立的保證合同以及債權人對擔保人主張保證權利時還有哪些注意事項呢？

四項釋義

第一、應當以書面形式訂立保證合同，明確擔保的范圍。

《中華人民共和國民法典》的頒布對于保證期間約定不明的保證期間進行了重大變更，由原先的二年變?yōu)榱鶄€月。因此在訂立擔保合同的時候，保證期間一定要明確約定。

《中華人民共和國民法典》第六百八十五條規(guī)定，保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款?！吨腥A人民共和國民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

在實際糾紛發(fā)生中，若沒有訂立書面保證合同，債權人想要第三人需承擔保證責任，其舉證非常困難。因此，應盡量避免口頭形式的保證，需規(guī)范訂立保證合同，由第三人在保證人處蓋章簽字確認。根據《中華人民共和國民法典》第六百九十一條規(guī)定，保證的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。因此在訂立保證合同的時候，對擔保人擔保的范圍也應當明確，若沒有明確規(guī)定范圍的，根據法律規(guī)定會包括利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

第二、約定好保證期間（民法典重大修改）。

原《擔保法司法解釋》（現(xiàn)已失效）第三十二條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。

《中華人民共和國民法典》第六百九十二條規(guī)定，若對保證期間沒有約定或者約定不明的，保證期間為主債務期間履行屆滿之日起六個月。

《中華人民共和國民法典》對于保證期間約定不明的保證期間進行了重大變更，由原先的二年變?yōu)榱鶄€月。因此在訂立擔保合同的時候，保證期間一定要明確約定。

第三、債權人一定要在保證期間內向保證人提起訴訟或者仲裁主張權利，否則保證人不再承擔保證責任。

《中華人民共和國民法典》第六百九十三條規(guī)定，一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。

因此在企業(yè)投融資中，債權人需對該債權的保證期有一定的了解和敏感度，若因為未在保證期間內提起訴訟或者仲裁來要求保證人承擔保證責任，導致由保證人不再承擔保證責任的，則后悔晚矣。

第四、主合同變更對擔保責任和擔保期限的影響（民法典重大修改）。

原《中華人民共和國擔保法》第二十四條規(guī)定，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！吨腥A人民共和國民法典》第六百九十五條規(guī)定，債權人和債務人未經保證人書面同意，協(xié)商變更主債權債務合同內容，減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任;加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人和債務人變更主債權債務合同的履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間不受影響。因此《中華人民共和國民法典》對于主合同變更是否影響擔保責任和保證期間的規(guī)定也相較于原《中華人民共和國擔保法》做出了顛覆性的修改。因此債權人需明確知道，在于債務人對主合同進行修改的時候，若加重債務的，保證人對加重部分不承擔責任。

在承擔保證責任的案例中，不少企業(yè)或者自然人作為擔保人在承擔完保證責任后都大聲喊冤，認為自己只是幫親戚朋友一個忙，在擔保合同上簽了個字而已，最后卻把自己的金銀房產給搭上去了，更有甚者因為擔保傾家蕩產。這一切都源于法律意識淡薄，沒有意識到簽字擔保所產生的法律責任和后果是什么。保證是市場經濟活動中較為頻繁和常見的擔保方式，無論是成為擔保人為他人擔保，還是債權人，在訂立擔保合同的時候，都應當事先了解擔保的法律風險和注意事項。在《中華人民共和國民法典》時代大背景下，債權人的合規(guī)法律風險甚至要遠遠大于保證人，因此訂立擔保合同的時候，更是不能掉以輕心，最好選擇專業(yè)的律師代為起草，并提前向律師咨詢其中的法律風險，這樣才能在日后市場交易中，給自己省去不必要的麻煩。

作者魯陽系廣東兆廣律師事務所主任、鄭毅鳳系專職律師

附文

司法裁判案例：（2021）川10民終572號

碧豐食品公司訴蜀成管理公司、鐘某買賣合同糾紛一案，由四川省內江市中級人民法院審理。2020年11月5日至2020年11月30日期間，蜀成管理公司通過微信、電話等方式下單購買碧豐食品公司的食品。2021年2月10日，雙方進行結算，蜀成管理公司向碧豐食品公司出具金額為8萬余元的《欠條》一張，并承諾在2021年3月10日前支付。鐘文作為擔保方在《欠條》上簽字確認?！肚窏l》上約定的付款期限到期后，蜀成管理公司、鐘文并未向碧豐食品公司支付貨款。本案的爭議焦點之一：鐘文作為保證人，承擔何種擔保責任？

法院認為：鐘文在《欠條》的擔保方處簽字，簽字的時間為2021年2月10日。根據《中華人民共和國民法典》第六百八十六條第二款“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任”。因鐘文在《欠條》擔保方處的簽字時間為2021年2月10日，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條第一款“民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定”的規(guī)定，本案中有關擔保責任的認定應適用民法典的相關規(guī)定。根據《中華人民共和國民法典》第七百條“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償……”的規(guī)定，鐘某在承擔一般保證責任后可向蜀成管理公司追償。

法院判決：一、被告蜀成管理公司于本判決生效之日起十日內支付原告碧豐食品公司貨款88698.48元及逾期付款違約金;二、被告蜀成管理公司于本判決生效之日起十日內支付原告碧豐食品公司律師費6200元;三、被告鐘某對被告蜀成管理公司經強制執(zhí)行后仍不能履行的本判決第一、二項確定的給付義務承擔清償責任;四、被告鐘某在承擔保證責任后，有權在其承擔保證責任范圍內向被告蜀成管理公司追償。

案例來源：《中國裁判文書網》