論我國轉售價格維持反壟斷法規(guī)制的困境及化解

曾晶

摘 要：由于我國對轉售價格維持反壟斷法規(guī)制背后蘊涵的基本原理把握不夠透徹，以至于無論是我國反壟斷立法還是具體執(zhí)法，對轉售價格維持的違法性認定標準與豁免抗辯認定標準存在著諸多分歧與缺陷，這顯然不利于我國全面、準確地評估其對競爭的實際效果。因此，一方面我國要完善“轉售價格維持規(guī)制的基本框架與步驟”;另一方面也要完善“轉售價格維持正反競爭效果的認定標準”，從而最終形成完整、有效的規(guī)制方法與標準。

關鍵詞： 轉售價格維持;正反競爭效果;反壟斷法

中圖分類號：D9222.294 ? 文獻標識碼： A ? ?文章編號：1003-7217（2021）04-0146-06

一、問題的提出

在我國很多涉及到上下游環(huán)節(jié)的行業(yè)中，均存在不同程度的轉售價格維持現(xiàn)象。由于轉售價格維持固定或限定的是下游經(jīng)銷商向第三人轉售商品的價格，因而自其誕生之日起就受到歐美反壟斷法的重點規(guī)制。我國《反壟斷法》也承襲了這一做法，無論是從對轉售價格維持的立法內容來看，還是其具體執(zhí)法實踐來看，我國對該行為均采用的是嚴格的規(guī)制態(tài)度。

但轉售價格維持對競爭的影響是動態(tài)變化的，一律采用嚴格規(guī)制往往既不利于準確全面評估其對競爭的影響，也容易扼殺無辜者，造成規(guī)制的寬泛化。這具體表現(xiàn)為：一方面，我國《反壟斷法》關于轉售價格維持的規(guī)制框架與思路不明確，相關條文之間不是相互沖突，就是缺少關鍵要件;另一方面，我國反壟斷執(zhí)法機構與法院在轉售價格維持的具體規(guī)制中，要么為達到嚴格規(guī)制之目的與效果而對相關規(guī)定進行裁剪性適用，要么為使其結論能夠順利證成而對具體考察因素進行強行糅合，以至于我國迄今對轉售價格維持仍未形成一套明確、完整且行之有效的規(guī)制框架與標準。

要想化解對轉售價格維持的規(guī)制困境，并在此過程中彰顯《反壟斷法》作為社會主義市場經(jīng)濟基本法律制度的固有作用，就必須首先梳理出我國轉售價格維持反壟斷法規(guī)制存在哪些具體的分歧，然后再運用反壟斷基本原理與理論來剖析其產(chǎn)生分歧的原因，從而最終對其規(guī)制框架與標準的完善形成有針對性的解決方案。

二、我國轉售價格維持反壟斷法規(guī)制的分歧

（一）對轉售價格維持的違法性判定標準存在分歧

我國《反壟斷法》第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（1）固定向第三人轉售商品的價格;（2）限定向第三人轉售商品的最低價格;（3）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議?！睂τ凇敖埂币辉~的立法表達，我國反壟斷理論界和實務界存在嚴重分歧，甚至是相互對立。

縱觀我國反壟斷執(zhí)法機構和法院所處理的轉售價格維持案件，發(fā)現(xiàn)其對“禁止”一詞的具體適用存在明顯沖突。在茅臺與五糧液案、洋奶粉案、一汽大眾案以及博士倫鏡片案等案件中，我國反壟斷執(zhí)法機構對“禁止”一詞采取嚴格字面解釋，即只要經(jīng)營者與交易相對人固定或限定了轉售商品的最低價格，就違反了《反壟斷法》第14條的規(guī)定，應予以禁止。而在銳邦訴強生案、格力空調案、裕泰飼料案等案件中，上海市高級人民法院、廣東省高級人民法院以及海南省高級人民法院又對“禁止”一詞僅作管轄權意義上的理解，即固定或限定轉售商品的最低價格僅表明其在程序上屬于《反壟斷法》第14條管轄范圍內的行為，至于最終是否受到禁止，應進一步綜合全面考察其對競爭的實際影響。

而我國理論界對第14條的不同解釋，又進一步加劇了這一沖突與分歧。例如，有學者認為，“我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議在立法上采用列舉形式，而轉售價格維持屬于列舉的典型壟斷協(xié)議行為，故一般應推定其直接違法而受禁止”[1]，因此，“只要固定或限定了向第三人轉售商品的價格，即可根據(jù)第14條認定其為非法”[2]，即“除固定或限定最高轉售價格以外，轉售價格維持均應受到禁止”[3]。但也有學者持相反的觀點：“雖然第14條對轉售價格維持采取本身違法的規(guī)定，但如果結合第15條的豁免規(guī)定，這意味著我國在該行為的立法中帶有合理規(guī)則的色彩”[4]，因此，“我國反壟斷法對轉售價格維持并非一律定性為本身違法而直接禁止”[5]。

（二）對轉售價格維持反競爭效果的認定標準存在分歧

結合我國《反壟斷法》第13條第2款關于壟斷協(xié)議的規(guī)定，轉售價格維持只有滿足了“排除、限制競爭”，才可認定其構成“壟斷協(xié)議”而對競爭產(chǎn)生負面影響。但對于“排除、限制競爭”的認定，無論是我國反壟斷立法還是具體執(zhí)法，均存在不同的解釋與理解。

首先，對于轉售價格維持的“排除、限制競爭”，究竟是以當事人在主觀上是否存在“排除、限制競爭的目的”為認定標準，還是以該行為的實施是否對競爭產(chǎn)生了“排除、限制競爭的效果”為認定標準，我國存在兩種截然不同的思路與做法：一是只要當事人在達成的協(xié)議中有關于轉售價格維持的內容，即可認定其在主觀上就“排除、限制競爭的目的”達成了一致，并進而可直接推定其排除或限制了競爭;二是當事人僅在主觀上存在“排除、限制競爭的目的”，不足認定轉售價格維持就構成了“排除、限制競爭”，它只是引發(fā)進一步考察后者的前提條件，因而只有當明確了轉售價格維持實際排除或限制哪些競爭時，方可認定其構成了“排除、限制競爭”。

其次，我國對轉售價格維持構成“排除、限制競爭”的考察對象與側重點，在執(zhí)法實踐中也存在不同的操作方法。（1）價格競爭是市場競爭最基本的競爭方式，因而不論是生產(chǎn)商之間的價格競爭，還是經(jīng)銷商之間的價格競爭，均不能被限制或排除。而轉售價格維持則是固定或限定了經(jīng)銷商向第三人轉售的價格，即排除或限制了經(jīng)銷商之間的價格競爭，是赤裸裸的壓制或毀滅市場競爭的行為，因此轉售價格維持是否構成“排除、限制競爭”，關鍵在于其是否排除或限制了經(jīng)銷商之間的轉售商品價格競爭行為。（2）轉售價格維持天然會排除或限制某些經(jīng)銷商之間的具體價格競爭行為，但如果僅以此來認定其構成了“排除、限制競爭”，則一方面夸大了轉售價格維持對競爭的負面影響，另一方面又忽略了其對競爭所產(chǎn)生的正面效果，這顯然與“反壟斷法是保護市場競爭結構，而非具體競爭活動”的基本理念相違背，因此，轉售價格維持構不構成“排除、限制競爭”，應重點考察其在哪些方面影響了市場競爭結構的正常運轉[6]。

（三）對轉售價格維持效率豁免抗辯的認定標準存在分歧

實踐表明，轉售價格維持有時也是促進市場競爭的必要手段，因而我國《反壟斷法》第15條規(guī)定，被第14條所禁止的轉售價格維持，如能滿足其豁免條件，則可不受禁止。但對于豁免條件的認定標準，尤其是效率的認定標準，我國至今也沒有達成一致共識。

第一，對于第15條第1款規(guī)定的六項豁免情形，我國執(zhí)法實踐形成了兩種截然不同的思路：（1）從該款“為……的”和“之一”的立法表達上來看，轉售價格維持適用該款的依據(jù)是當事人協(xié)議中是否存在要實現(xiàn)任一種豁免情形的主觀意圖，而不是其是否存在豁免情形的實際效果，這與第13、14條以“排除、限制競爭的目的”來認定其對競爭負面影響的做法相一致。（2）要豁免轉售價格維持，是因為其對競爭利大于弊，因此其不能只有實現(xiàn)豁免情形的良好愿望，而必須是確實能產(chǎn)生豁免情形的實際效果，如滿足豁免情形的方法、步驟或時間表等。雖然這并不是說轉售價格維持必須保證能實現(xiàn)所有六種豁免情形，但至少要確保其真的有可能實現(xiàn)其中一種豁免情形;否則，如果僅要求有實現(xiàn)豁免情形的目的，既無法確定轉售價格維持對競爭的利弊，也容易使當事人通過對主觀目的之包裝來規(guī)避反壟斷法的制裁[7]。

第二，第15條第1款前兩種豁免情形只從生產(chǎn)環(huán)節(jié)和研發(fā)環(huán)節(jié)列舉了轉售價格維持產(chǎn)生效率的表現(xiàn)形式，而遺漏了該行為有可能在銷售環(huán)節(jié)上產(chǎn)生的效率，如解決“搭便車”問題、提高產(chǎn)品的銷售服務水平以及有利于產(chǎn)品進入市場等;同時，我國《反壟斷法》配套實施細則與指南、司法解釋也沒有及時對“銷售效率”進行相應立法填補，從而導致在認定轉售價格維持能否產(chǎn)生效率的過程中，要么嚴格套用立法規(guī)定，著重從生產(chǎn)效率和研發(fā)效率來具體認定，產(chǎn)生轉售價格維持效率認定不準確的情況;要么直接拋開立法規(guī)定，重點考察轉售價格維持在哪些方面促進了銷售環(huán)節(jié)上的效率，但由于無法可依，具體標準又因案而設，產(chǎn)生認定標準不明確、不統(tǒng)一的情況。

第三，對“不會嚴重限制相關市場的競爭”中的“嚴重限制”的認定各執(zhí)一詞。一方面，認為轉售價格維持縱使能有利于競爭，但也無法彌補其對競爭的損害，因而只要其排除或限制了競爭，不論是從短期來看還是長遠來看，這一損害均無法得到真正的消除，故轉售價格維持對競爭的任何排除或限制都屬于“嚴重限制”的題中之義;另一方面，則認為轉售價格維持能否“嚴重限制”競爭，需比較其行為實施前后的競爭狀況，以及實施后在多大程度上排除或限制了競爭，這并不意味著其所有對競爭的排除或限制，均構成“嚴重限制”，如果實施前該相關市場的競爭本來就受到了嚴重排除或限制，則實施后任何輕微的排除或限制，均構成“嚴重限制”，反之則不構成[8]。

二、我國轉售價格維持反壟斷法規(guī)制分歧產(chǎn)生的原因

（一）未廓清“壟斷”與“競爭”之間的關系

在《反壟斷法》中，對“壟斷”與“競爭”的界定，直接決定了其能否有效規(guī)制各種具體行為，而這本身又是隨經(jīng)濟發(fā)展變化而不斷發(fā)展的過程。早期反壟斷法認為，“壟斷”與“競爭”是非此即彼、不能共存的，故“消除任何形式的壟斷來保護一切形式的競爭”是所有反壟斷法的根本目標。但競爭本身就是優(yōu)勝劣汰的過程，獲勝的經(jīng)營者必然會損害到其他經(jīng)營者的競爭，況且消費者因不同產(chǎn)品的差異其選擇偏好也有所不同，故壟斷與競爭不是完全對立的，而是相互共存的，不宜將“一切消除競爭的方式”均界定為《反壟斷法》上的“壟斷”[9]。

經(jīng)營者通過競爭而獲得的“壟斷”本身就意味著其比其他經(jīng)營者更有效率。而反壟斷法之所以要保護競爭，也是因為在競爭性的市場上，任何經(jīng)營者均無能力提高產(chǎn)品價格，而只能以擴大產(chǎn)出、降低價格以及加強創(chuàng)新等方式來展開競爭，這顯然對消費者有利，是經(jīng)濟效率提高的表現(xiàn);相反，如果某個經(jīng)營者有能力提高其產(chǎn)品價格，則產(chǎn)出和創(chuàng)新均會減少，從而損害消費者利益及經(jīng)濟效率?？梢?，反壟斷法的目的不是“維護競爭本身”，而是“增進經(jīng)濟效率”[10]。

但“競爭”也并不總是能夠增進效率。在某些情況下，“壟斷”通過對“競爭”施加必要的限制，反而能夠增加產(chǎn)出或促進創(chuàng)新，這時如果片面強調對“受限制競爭”的保護，則顯然會阻礙效率的提高。因此，不論是通過“遵循競爭”來獲得的“壟斷”，還是實施“限制競爭”的“壟斷”，《反壟斷法》評價其合法性的根本標準是看其最終將增進效率還是減損效率。

無論是從立法內容上還是立法邏輯上來看，我國《反壟斷法》第1條均沒有明確、清晰地闡釋出上述“壟斷”與“競爭”的關系：即同時將“預防和制止壟斷行為”“保護市場公平競爭”“提高經(jīng)濟運行效率”“維護消費者利益和社會公共利益”“促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”并列為五大追求目標，而未在遞進關系上對其進行優(yōu)先排序，尤其是未明確當這五大目標發(fā)生沖突時，應以哪一個目標優(yōu)先。這直接導致我國反壟斷執(zhí)法機構和法院在實踐中認為，《反壟斷法》第1條規(guī)定的多重立法目的是同等重要的，故任何一個“立法目的”都不能違反。轉售價格維持限制了經(jīng)銷商之間的競爭，這顯然與“保護市場公平競爭”的立法目的相悖，理應受到《反壟斷法》的禁止，而不論其是否能促進其他立法目的（如提高經(jīng)濟運行效率）的實現(xiàn)。

（二）未厘清“轉售價格維持”與“壟斷協(xié)議”之間的關系

當事人的協(xié)議是否構成“壟斷協(xié)議”，關鍵在于對其“壟斷”的證明，即看它對“競爭”產(chǎn)生了何種排除或限制，是否是《反壟斷法》所禁止的。因此，并不是所有對競爭有排除或限制的協(xié)議均構成“壟斷協(xié)議”。同理，轉售價格維持雖然固定或限定了經(jīng)銷商向第三人轉售商品之間的價格競爭，但其是否應受《反壟斷法》禁止，首先須證明其是否構成“壟斷協(xié)議”。

經(jīng)營者之所以實施“壟斷協(xié)議”，是因為其試圖通過排除或限制競爭的方式，以獲取能實現(xiàn)其利益最大化的漲價能力。如果轉售價格維持使當事人獲得了這種漲價能力，則其對經(jīng)銷商之間轉售商品價格競爭的排除或限制，就構成“壟斷協(xié)議”，應納入到《反壟斷法》的管轄范圍內，反之亦然。因此，對競爭產(chǎn)生“排除、限制”只是轉售價格維持構成“壟斷協(xié)議”的必要條件，而非充分條件;只有當這些“排除、限制”使轉售價格維持的當事人獲得了上述漲價的能力，才可認定其構成“壟斷協(xié)議”。

產(chǎn)品價格上漲，則產(chǎn)出減少，消費者利益也將受損，這本身就意味著社會總產(chǎn)出減少。如果轉售價格維持有可能導致社會總產(chǎn)出減少，則其就存在構成“壟斷協(xié)議”的可能性。因此，是否可能會導致社會總產(chǎn)出減少，是判定轉售價格維持是否構成“壟斷協(xié)議”的第一個前提條件;而對于沒有這種可能性的轉售價格維持，就不必用《反壟斷法》關涉。這一識別過程強調的是“可能性”，而非現(xiàn)實性。對于“可能性”的判斷，一方面要看轉售價格維持本身的性質與內容;另一方面更要看有可能減少社會總產(chǎn)出的市場基本結構與條件[11]。

對于上述“轉售價格維持”與“壟斷協(xié)議”之間的區(qū)別與聯(lián)系，我國《反壟斷法》第13條第2款和第14條均沒有清晰的表達。（1）從第14條的規(guī)定來看，只要轉售價格維持固定或限定了經(jīng)銷商之間的價格，則其就構成《反壟斷法》上的“壟斷協(xié)議”，應予一律禁止。（2）第13條第2款顯然將所有“對競爭有排除、限制的協(xié)議”等同于“壟斷協(xié)議”，而沒有要求考察轉售價格維持對減少社會總產(chǎn)出的可能性，以及是否能使當事人具有實現(xiàn)其利益最大化的漲價能力。（3）在“壟斷協(xié)議”“轉售價格維持”的違法性判斷上，沒有考慮到當事人達成此類協(xié)議的最終目的并非是排除或限制競爭本身。

（三）未澄清轉售價格維持的正反競爭效果

轉售價格維持自誕生之日起，因其排除或限制了經(jīng)銷商之間的價格競爭，而被早期反壟斷法視為是赤裸裸地以“壓制或毀滅競爭”為目的，故其長期被當作天然本身違法，屬于存在“核心限制”的壟斷協(xié)議。

然而，轉售價格維持針對的是同一產(chǎn)品或品牌內部經(jīng)銷商之間的競爭，如寶馬汽車品牌不同經(jīng)銷商為了爭奪其終端消費者而展開的價格競爭。但市場競爭能否正常開展，關鍵在于不同產(chǎn)品或品牌之間是否存在有效競爭，如寶馬汽車與奔馳汽車之間的競爭。因此，只要不同產(chǎn)品或品牌之間存在有效競爭，則同一產(chǎn)品或品牌內部經(jīng)銷商之間的競爭是否被限制或消除，均難以產(chǎn)生實質性的負面競爭影響。換言之，只有當不同產(chǎn)品或品牌之間的競爭已不太充分時，轉售價格維持排除或限制了同一產(chǎn)品或品牌內部的競爭，才有可能引起《反壟斷法》對其負面競爭影響的關注[12]。

一般說來，不同產(chǎn)品或品牌之間的競爭不充分，多半是因為某一產(chǎn)品或品牌生產(chǎn)商具有支配性的市場地位，或某幾個產(chǎn)品或品牌生產(chǎn)商之間達成了排除或限制競爭的協(xié)議[13]。因此，轉售價格維持對市場競爭的負面影響是通過排除或限制同一產(chǎn)品或品牌內部競爭的方式，以實現(xiàn)其排除或限制不同產(chǎn)品或品牌之間競爭的最終目的。即：要么充當不同產(chǎn)品或品牌生產(chǎn)商或經(jīng)銷商之間達成橫向限制競爭協(xié)議的手段;要么充當同一產(chǎn)品或品牌生產(chǎn)商或經(jīng)銷商濫用其市場支配地位的手段。

轉售價格維持對競爭的正面影響主要集中在產(chǎn)品的銷售環(huán)節(jié)上：（1）解決經(jīng)銷商之間的“搭便車”問題，鼓勵經(jīng)銷商進行促銷活動，提高銷售服務水平，有利于新產(chǎn)品進入市場;（2）保護一方當事人所進行的沉沒性投資，解決因投資被“套牢”而不利于產(chǎn)品充分供應的問題;（3）促進經(jīng)銷商樹立銷售產(chǎn)品的高品質形象，維護銷售產(chǎn)品的質量與標準，統(tǒng)一經(jīng)銷商的經(jīng)營方式，增強銷售產(chǎn)品對消費者的吸引力，擴大產(chǎn)品的銷售量[14]。

雖然我國《反壟斷法》要求考察并比較權衡轉售價格維持的正反競爭效果，但無論是第13、14及15條的立法規(guī)定，還是相關配套實施細則、指南及司法解釋，抑或是具體執(zhí)法與司法實踐，既沒有從品牌之間的競爭與品牌內部的競爭來區(qū)分轉售價格維持對市場競爭的影響，也沒有明確其具體將在哪些方面產(chǎn)生負面競爭效果，更沒有明確應重點考察其將在銷售環(huán)節(jié)上產(chǎn)生哪些正面競爭效果，從而引起了社會各界對我國轉售價格維持規(guī)制是否科學合理的爭論。

三、我國轉售價格維持反壟斷法規(guī)制框架及標準的完善

（一）完善轉售價格維持規(guī)制的基本框架與步驟

由上可知，轉售價格維持對競爭有利有弊，故判斷其合法與否的基本標準是比較權衡其正反競爭效果，而不能僅以是否產(chǎn)生反競爭效果來片面禁止。因此，我國規(guī)制轉售價格維持的基本框架與步驟應分為“‘轉售價格維持是否構成‘壟斷協(xié)議”和“比較權衡轉售價格維持正反競爭效果”兩大部分。

1.明確“轉售價格維持”是否構成“壟斷協(xié)議”的判定標準。

判定“轉售價格維持”構成“壟斷協(xié)議”的步驟有二：一是當事人就固定或限定轉售商品的價格達成意思一致;二是該意思一致構成“壟斷協(xié)議”。在前一個步驟中，首先應觀察當事人有沒有就轉售價格達成了意思一致，這主要是看意思一致是否對雙方尤其是交易相對人具有約束力，即任意一方違法，其利益均將受損，故沒有約束力或約束力不足以影響到當事人行為的轉售價格建議，不屬于當事人已就轉售價格達成意思一致的情形。但在具體案件中，也應注意當事人通過“轉售價格建議”的表象，以實現(xiàn)其掩蓋“意思一致具有約束力”的真實意圖。此外，對當事人有無約束力也是判斷“經(jīng)營者單方面實施轉售價格的行為”是否構成“轉售價格維持”的基本標準，即如果該經(jīng)營者擁有市場支配地位，則其單方實施轉售價格的行為，應適用支配地位濫用行為的規(guī)則，反之則通常不受《反壟斷法》的管轄。

而在第二個步驟中，根據(jù)我國《反壟斷法》第13條第2款的規(guī)定，判定“轉售價格維持”是否構成“壟斷協(xié)議”，關鍵是看其是否滿足了“排除、限制競爭”，這應重點考察“轉售價格維持是否有可能使當事人擁有實現(xiàn)其利益最大化的漲價能力”和“轉售價格維持是否有可能導致產(chǎn)出減少或價格上漲（即是否存在減少社會總產(chǎn)出的可能性）”兩個方面。對于“可能性”，則應依據(jù)當事人在相關市場上的力量總和來判定，如果當事人的總市場份額低于30%，或每個當事人的市場份額均低于10%，則“可能性”就幾乎不存在，反之亦然[15]。

2.完善“比較權衡轉售價格維持正反競爭效果”的操作規(guī)程。

對于轉售價格維持的規(guī)制，我國《反壟斷法》雖然也要求比較權衡其正反競爭效果，但具體操作規(guī)程尚未形成，這可從以下兩方面來完善：（1）考察轉售價格維持的性質是赤裸裸地以排除或限制不同產(chǎn)品或品牌之間的轉售價格競爭為目標，還是以促進銷售環(huán)節(jié)的競爭或提高產(chǎn)品銷售的效率為目標;如果是前者，則轉售價格維持就排除或限制了競爭，應予禁止，反之則需進一步考察。（2）考察以促進競爭或提高效率為目標的轉售價格維持，究竟促進或提高了哪些銷售環(huán)節(jié)的競爭或效率，如提高銷售服務水平、促進新產(chǎn)品進入、提升產(chǎn)品品牌形象等，這一方面需要我國《反壟斷法》從立法上予以明確，另一方面更需要反壟斷執(zhí)法機構與法院結合個案案情來具體操作。

（二）完善轉售價格維持反競爭效果的認定標準

如果僅考察轉售價格維持排除或限制同一產(chǎn)品或品牌內經(jīng)銷商之間的價格競爭，則顯然會夸大其對《反壟斷法》上所保護“競爭”的負面影響，這反而對市場競爭的有序開展不利。因此，我國《反壟斷法》應盡快明確轉售價格維持具體存在哪些負面競爭效果以及產(chǎn)生應滿足什么樣的市場結構條件。

1.確定轉售價格維持反競爭效果的種類。

前文已述，轉售價格維持之所以會受到《反壟斷法》的規(guī)制，是因為其有可能對不同產(chǎn)品或品牌之間的競爭產(chǎn)生負面影響，即排除或限制了不同競爭者之間的直接競爭，故其反競爭效果主要體現(xiàn)在對橫向競爭關系上。因此，我國《反壟斷法》第14條應明確轉售價格維持在橫向競爭關系上的反競爭效果，這主要表現(xiàn)為三個方面：（1）是否有利于銷售不同產(chǎn)品或品牌經(jīng)銷商排除或限制相互間的橫向銷售競爭關系？（2）是否有利于不同產(chǎn)品或品牌生產(chǎn)商排除或限制相互間的橫向產(chǎn)品或品牌競爭關系？（3）是否有利于擁有市場支配地位的經(jīng)銷商來排除或限制現(xiàn)有經(jīng)銷商的競爭或阻止?jié)撛诟偁幷哌M入到該市場？

2.從市場結構上來確定轉售價格維持反競爭效果的產(chǎn)生條件。

從轉售價格維持反競爭效果涉及到的環(huán)節(jié)及實施主體來看，上述三方面反競爭效果又可區(qū)分為“排除或限制生產(chǎn)環(huán)節(jié)上的橫向競爭”和“排除或限制銷售環(huán)節(jié)上的橫向競爭”兩種類型。而產(chǎn)生這兩種類型的市場結構條件又各不相同，因而可采用市場結構考察法來判定轉售價格維持的反競爭效果。

轉售價格維持產(chǎn)生“排除或限制生產(chǎn)環(huán)節(jié)上的橫向競爭”之市場結構條件有二：一是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)上至少有兩個及以上不同生產(chǎn)商，都對其銷售環(huán)節(jié)經(jīng)銷商的轉售價格采取了固定或限定;二是不同生產(chǎn)商之間對轉售價格維持的達成及實施存在有效的監(jiān)督懲罰機制。如果轉售價格維持能同時滿足上述市場結構條件，則這一反競爭效果就有可能會產(chǎn)生。反之亦然。

而如果轉售價格維持要產(chǎn)生“排除或限制銷售環(huán)節(jié)上的橫向競爭”，則亦需同時滿足以下兩個市場結構條件：（1）銷售環(huán)節(jié)上的經(jīng)銷商要么單獨擁有市場支配地位，要么聯(lián)合起來擁有市場支配地位，以至于其有足夠的能力強迫生產(chǎn)環(huán)節(jié)上的不同生產(chǎn)商，均同步實施轉售價格維持;（2）實施轉售價格維持的不同生產(chǎn)商，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)上擁有支配性的市場力量，以至于其有能力將產(chǎn)品價格維持在市場競爭性價格之上。

（三）完善轉售價格維持正面競爭效果的認定標準

轉售價格維持產(chǎn)生正面競爭效果，是其適用我國《反壟斷法》第15條來豁免的前提條件。但從前文可知，要準確評估轉售價格維持的正面競爭效果，應著重從以下兩個方面來完善其認定標準。

1.明確轉售價格維持在銷售環(huán)節(jié)上的效率。

對于我國《反壟斷法》第15條第1款遺漏了轉售價格維持在銷售環(huán)節(jié)上效率的問題，可通過“增加效率的一般概括性規(guī)定”和“明確轉售價格維持在銷售環(huán)節(jié)上的效率種類”兩個途徑來予以完善。（1）將“效率”概括性規(guī)定為兩大基本類型：一是改進產(chǎn)品的生產(chǎn)與銷售;二是促進經(jīng)濟與技術進步。這一方面使我國在考察轉售價格維持能否產(chǎn)生銷售環(huán)節(jié)上的效率時“有法可依”;另一方面又彌補了我國對效率采用列舉方式的局限性，增加其面對未來不確定情況的可適用性。（2）從“解決經(jīng)銷商之間在產(chǎn)品銷售與推廣過程中的‘搭便車問題”“拓展或進入到新的產(chǎn)品或地理市場”“搭乘知名經(jīng)銷商所享有聲譽的便車”“鼓勵經(jīng)銷商之間開展促銷競爭”“避免經(jīng)銷商出現(xiàn)投資不足的危險”“實現(xiàn)銷售環(huán)節(jié)中的規(guī)模范圍經(jīng)濟”“彌補經(jīng)銷商在資金上的不足”“促進銷售方式及質量的統(tǒng)一性與標準化”以及“增強所銷售產(chǎn)品對最終消費者的吸引力”等方面來確定轉售價格維持在銷售環(huán)節(jié)上的具體效率類型。

2.填補轉售價格維持豁免抗辯的條件與標準。

（1）增加“對轉售價格維持實現(xiàn)效率進行合理性考察”的豁免條件。這針對的是轉售價格維持實現(xiàn)效率的方式是否具有合理性，并進而據(jù)此判斷其是否具有合法性：即轉售價格維持所實現(xiàn)的效率與其對競爭所施加的限制是否一致。這既要從整體上全面考察轉售價格維持對效率與競爭的影響，又要單獨考察其對競爭的每一項限制以及所促進的每一項效率。只有當這兩方面都表明，當事人為了實現(xiàn)效率而采用轉售價格維持是無可替代的手段時，其才具有合理性，反之亦然。

（2）明確“不會嚴重限制相關市場的競爭”中“嚴重限制”一詞的認定標準。這可從“轉售價格維持排除或限制競爭的動因”“轉售價格維持致使各方當事人排除或限制競爭的能力大小”“轉售價格維持實施前后競爭被削弱的程度”“轉售價格維持所在市場的最低競爭容忍程度”“經(jīng)銷商的市場地位與力量”等因素來確定其是否“嚴重限制”相關市場的競爭。

注釋：

① 具體內容可參見我國反壟斷執(zhí)法機構對這些案件的裁決書。

② 具體內容可參見我國法院對這些案件的判決書。

③ 具體內容可參見美國聯(lián)邦第八上訴巡回法院在Mc Cabos Furniture v. La-Z-Boy Chair Co.，798 F.2d323，329（8th Cir.1986）案判決書中的詳細論述。

④ 具體內容可參見美國聯(lián)邦第八上訴巡回法院在Lomar Wholesale Grocery v. Dieters Gourmet Foods， Inc.，824 F.2d 582，589（8th Cir.1987）案判決書中的詳細論述。

⑤ 具體內容可參見歐盟委員會頒布的Guidelines on Vertical Restraints （2010/C 130/01）第48段的詳細論述。

⑥ 具體內容可參見美國聯(lián)邦最高法院在Cargill v. Mon-fort of Colo.，479 U.S.104，119，107 S.Ct.484，494（1986）案判決書中的詳細論述。

⑦ 具體內容可參見歐盟委員會頒布的Commission Notice Guidelines on Vertical Restrains（2000/C 291/01）第116段的詳細論述。

參考文獻：

[1] 王健.壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭的關系研究[J].法學，2014（3）：35-49.

[2] 許光耀.轉售價格維持的反壟斷法分析[J].政法論叢，2011（4）：98-103.

[3] 李劍，唐斐.轉售價格維持的違法性與法律規(guī)制[J].當代法學，2010（6）：110-116.

[4] 趙宸，奚慶.美國最低轉售價格維持規(guī)制路徑研究[J].價格理論與實踐，2015（4）：31-33.

[5] 張駿.完善轉售價格維持反壟斷法規(guī)制的路徑選擇[J].法學，2013（2）：90-98.

[6] （美）赫伯特 ?霍溫坎普.反壟斷事業(yè)原理與執(zhí)行[M].吳緒亮，張興，劉慷，等譯.大連：東北財經(jīng)大學出版社，2011：186-187.

[7] 時建中，焦海濤，戴龍.反壟斷行政執(zhí)法典型案例分析與解讀（2008-2018）[M].北京：中國政法大學出版社，2018：260.

[8] 蘭磊.轉售價格維持違法推定之批判[J].清華法學，2016（2）：94-114.

[9] 陳秀山.現(xiàn)代競爭理論與競爭政策[M].北京：商務印書館，1997：63.

[10]A. Meese. Price theory and vertical restrains： A misunderstood relation J . UCLA L. Rev.，1997（3）：143-157.

[11]J. Harrison. Monopsony： Antitrust law and economics J . Antitrust L.J.， 1998（1）：567-579.

[12]H. Hovenkamp. The Sherman Act and the classical theory of competition J . Iowa L. Rev.， 1989（6）：1019-1057.

[13]P. Joskow. Asset specificity and the structure of vertical relationships： Empirical evidence ?J ?. J.L.， Econ.&Org， 1988（4）：95-113.

[14]（美）歐內斯特 ?蓋爾霍恩，威廉姆 科瓦契奇，斯蒂芬 卡爾金斯.反壟斷法與經(jīng)濟學（第 5版）[M].任勇，鄧志松，尹建平，譯.北京：法律出版社，2009.281.

[15]T. A. Lambert. A decision-theoretic rule of reason for minimum resale price maintenance ?J .The Antitrust Bulletin， 2010（1）：167-244.

（責任編輯：王鐵軍）