習慣與公序良俗的適用

摘要：在《民法總則》第十條中，對于處理民事糾紛進行了相關(guān)規(guī)定。規(guī)定表明，在進行民事糾紛的處理中，應(yīng)當依照相關(guān)法律;若法律沒有進行規(guī)定，按照習慣進行適用，但不應(yīng)違背公序良俗。這一法條表明，習慣與公序良俗在法律適用上具備了有效的法律依據(jù)，它是時代的進步與文化沉淀的共同結(jié)果。第十條中的習慣不可以理解為習慣法、事實和民俗。它是公序良俗的具體化，且受公序良俗限制。習慣與公序良俗的結(jié)合，彌補了法律的空缺，使法律在適用上更加科學，使民眾生活得到了尊重，使法的價值得以充分發(fā)揮。

關(guān)鍵詞：習慣;公序良俗;事實;民俗

中圖分類號：D923.1文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）12-0045-03

縱觀中國歷史，“少成若性，習貫之為常。”周代的《大戴禮記.保傅》中最早出現(xiàn)關(guān)于習慣的說明[1]。書中認為，習慣就像天性一般，在養(yǎng)成之后就不會輕易改變。在當今中國社會主義法治社會不斷的建設(shè)進程當中，可以說習慣和公序良俗的適用極大地豐富了司法的多樣性。那么我們?nèi)绾卫斫狻翱梢赃m用習慣”和“不得違背公序良俗”。

一、習慣

（一）習慣在《民法總則》中的具體規(guī)定

在《民法總則》第一百四十條條中，規(guī)定當前的行為人可以通過使用明示或者默示的方法做出表達。使用沉默來進行意思的表達，需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，并且需要符合當事人約定或者當事人之間的行為習慣，滿足以上條件才可視為進行意思的表達。在《民法總則》第一百四十二條第一款中規(guī)定，對于當事人意思表達的解釋，應(yīng)按照其使用的語句，結(jié)合當前其行為的性質(zhì)、目的、相關(guān)條款、誠信原則進行最終意思的確定。

（二）習慣的定義

通常來講，習慣是指對于某一項事物進行長時間的重復(fù)行為。對于公序良俗而言，則是指人們在進行類似事件的認識和處理中，長時間所遵循的一種規(guī)則或者行為規(guī)范[2]。習慣是通過人與人之間的互動產(chǎn)生的，盡管通過這種互動所產(chǎn)生的東西受到心靈需求的制約[3]。習慣應(yīng)當有以下幾個特征：第一，習慣是一種反復(fù)實踐的行為模式。習慣必須依賴于實踐[4]。同樣的行為要持續(xù)重復(fù)著，不僅以前重復(fù)將來也將持續(xù)長期重復(fù)下去，形成反射。第二，習慣要求人們普遍認知。“我經(jīng)常吃辣椒”，這是私人習慣而非習慣。第三，與他人有社會關(guān)系上的影響。例如，“我經(jīng)常吃辣椒”的這個事情，吃與不吃并不會對我的社會關(guān)系產(chǎn)生影響，但“結(jié)婚要送紅包”這件事，就會對我的社會關(guān)系產(chǎn)生影響。我在別人結(jié)婚時候送紅包是因為大家都在別人結(jié)婚的時候送紅包，這并非簡單的從眾心理，而是長久以來，人們自發(fā)產(chǎn)生的，普遍使用的規(guī)則。第三，習慣則會引起他人對你的評價負擔，違反它會帶來普遍性的具有影響力的譴責反應(yīng)。

（三）習慣的類型

習慣可以分為自然習慣和社會習慣。自然習慣是人在社會形成以前，以生存為目的而反復(fù)實踐得出的行為習慣。社會習慣則是建立在自然習慣之上的。社會習慣是指社會形成后，人開始借助明確的信息和其他的外在因素開始塑造的習慣。習慣還可以分為良好習慣和不良習慣。這里的良好和不良是基于道德社會的需要而非事實評價。很多民族有唱和舞的習慣，并且能歌善舞，但是能歌善舞并不等同于良好習慣。

（四）習慣與習慣法

法學界對于習慣和習慣法的論述有很多，有學者認為《民法總則》中的習慣就是習慣法。我們下面對習慣法進行一個簡單的分析。從定義上看，習慣法的內(nèi)容一定是一個在法律制定前就已經(jīng)存在的習慣，它是法律的一種類型，即習慣法一定是習慣。但是很顯然對于習慣而言，它的范圍并不單單只有法律，還有沒被納入法律的一些為大眾所接受的規(guī)則或者行為。習慣法應(yīng)當是法的一種類型，具有法的性質(zhì)，但是又著重強調(diào)適用此習慣的特定人群。習慣變成習慣法需要司法確認。例如，少數(shù)民族習慣法。因此習慣并非是習慣法，兩者大相徑庭。

（五）習慣與事實

很多學者認為習慣就是事實。事實是一種客觀的存在，不以人們的意志改變而改變。而習慣是可以改變的，是從無到有反復(fù)實踐培養(yǎng)起來的。事實則是一直都存在的。是否摻雜著個人意志是區(qū)分習慣和事實的標準。所以兩者也是不同的。

（六）習慣與民俗

民俗是一種文化，是一個社會群體或者民族在長時間的生產(chǎn)實踐當中所形成的一種相對穩(wěn)定的文化。例如，過去，我們見面都要相互作揖，不同身份的人相見還要行磕頭之禮。但是它們并不是習慣，僅僅是民俗。

二、公序良俗

（一）公序良俗在《民法總則》中的具體規(guī)定

《民法總則》第八條中規(guī)定，民事主體在進行民事活動中不得違反法律，不得違背公序良俗。在第一百四十三條民事法律行為的有效要件中，也規(guī)定不應(yīng)違反法律、行政法規(guī)、公序良俗。第一百五十三條中規(guī)定，民事法律行為若違反公序良俗則被判定為無效。由此可見，公序良俗在我國民法系統(tǒng)的建設(shè)當中具有非常重要的地位。在民法典中具備著詳盡的規(guī)則中規(guī)定了此原則，增添了司法的靈活性和多樣性。

（二）公序良俗的概念

公序良俗是指不違反國家法律規(guī)定的所有公共交往行為和社會交往規(guī)范[5]。公序良俗起源于古羅馬法。在羅馬法上，公序即國家安全，良俗即良好的道德風尚。近現(xiàn)代很多國家都設(shè)立了此規(guī)則。例如，德國民法典中的善良風俗，英美中的公共政策。日本學者我妻榮通過判例研究法歸納出七個違反善良風俗的類型，就是的著名“我妻類型”。明末清初大思想家顧炎武曾說過：“法令其本在正人心，厚風俗。”在我國早期法律的功能就是“正人心，厚風俗”。以公序良俗作為人們社會交往的準則。

（三）公序良俗的分類

國外相關(guān)研究中，法國《民法典》對公序良俗進行劃分，認為工序可以從立法、司法、政治、經(jīng)濟四個方面進行分類。我國相關(guān)研究中，認為公序良俗主要分為：危害國家行為類型、基本權(quán)利保護類型、危害家庭關(guān)系類型、限制經(jīng)濟自由類型、違反道德類型等。

（四）習慣與公序良俗之間的區(qū)別與聯(lián)系

習慣是社會中存在的未被法律認可的規(guī)則。習慣中分為良好習慣和不良習慣，習慣會維持社會的穩(wěn)定，但不一定會促進社會的發(fā)展。公序良俗是滿足社會發(fā)展必要的公共秩序和善良風俗，必須有促進社會發(fā)展的引導(dǎo)性。

也就是說只有良好習慣才在公序良俗的內(nèi)容中。良好習慣和公序良俗的關(guān)系顯而易見，良好習慣是公序良俗的具體化，公序良俗都是抽象的，而良好習慣是具體的。《民法總則》中對公序良俗進行了借鑒，其中第一條：“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！痹摫硎鲋械摹吧鐣髁x核心價值觀”就是當前社會的公序良俗。

黨的十八大提出了社會主義核心價值觀就是在指導(dǎo)民眾誠實守信、信守承諾、互相尊重、互相幫助，就是抽象的引導(dǎo)，即公序良俗。例如，給老人、孕婦還有小孩讓座這種更為具體的倡導(dǎo)行為模式就是習慣。

（五）公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)別與聯(lián)系

原則中規(guī)定了公序良俗原則，又認為公序良俗原則中包含誠實信用，那么再次規(guī)定誠實信用原則好像多此一舉，但是這兩種規(guī)定并不沖突。公序良俗原則包含的范圍遠遠大于誠實信用原則，兩者之間確實有競合部分。但是公序良俗更加強調(diào)社會的整體性，強調(diào)社會要培養(yǎng)誠實信用的風氣，其中誠實守信原則更加注重當事人之間進行權(quán)利行使以及履行義務(wù)中所需要遵循的誠實原則。由此可見，兩種觀點只是側(cè)重點不同，并沒有實際性沖突。

三、法律規(guī)則、公序良俗、習慣的效力問題

（一）法律規(guī)則優(yōu)先與公序良俗原則之間的效力

我國《民法總則》明確表示，在法律規(guī)則存在的情況下，應(yīng)當優(yōu)先適用法律規(guī)則。原則只有在法律規(guī)則空缺的時候才可以適用，或者法律規(guī)則沖突的時候，才會用原則來調(diào)節(jié)，并需要充分說明理由[6]。

（二）習慣與公序良俗之間的效力

在當前的相關(guān)法律規(guī)定中，一般認為“可以適用習慣，但是不能夠違背公序良俗”，表明在進行習慣適用的時候應(yīng)當以公序良俗作為重要參照。根據(jù)法律的規(guī)范性質(zhì)，按照埃利希分類方法，可以將其分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范。其中，行為規(guī)范是指對所有受到法律規(guī)范約束的行為都有約束能力的規(guī)范。裁判規(guī)范則是指對于進行糾紛解決的主體具有約束功能的相關(guān)規(guī)范[7]。

因此將違背公序良俗劃分為行為規(guī)則的“不得違背公序良俗”和裁判規(guī)則的“不得違背公序良俗”[7]。因此“可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”可以分為兩個層次：第一個層次，是指被法律調(diào)整的所有人都不得違反公序良俗;第二個層次，是指司法者在對習慣進行運用時不得違背公序良俗，它不是對人們的具體行為提出的規(guī)范，而是規(guī)則針對規(guī)則的規(guī)范，是在裁判規(guī)則中要求不得違背公序良俗。

四、習慣與公序良俗的適用意義

在具備詳盡法律規(guī)則的法典中，依然保留著民法原則，其意義有以下幾個方面：

第一，公序良俗和習慣是道德方面的補充。如果僅強調(diào)適用法律規(guī)則，那么就會將道德與法律相分離。法律是生活的底線。如果只有法律也就只有底線，這并不能維護社會秩序。但我們無法把所有的規(guī)則上升到法律層面，此時公序良俗和習慣的引入非常有必要。

第二，保證司法的公正性。在法律與道德有沖突，或者出現(xiàn)新型法律關(guān)系時，只靠法律規(guī)則裁判有失偏頗的時候，公序良俗原則就可以介入，裁判者可以遵循內(nèi)心的良知，使法在社會生活中充分發(fā)揮作用與價值。

第三，增加了法官自由裁量的程度。公序良俗與習慣的引入可以幫助法官更好地判斷是非，劃分責任。

第四，限制了權(quán)利的行使，防止權(quán)力被濫用。明確地給出權(quán)利行使時正確的價值指導(dǎo)，防止權(quán)力濫用給他人帶來損害。

第五，有利于保持民法的開放性。法不能在每個問題上都適用，法律是由人來制定的，人的理性在面對龐大的社會關(guān)系的法律運用上是有限的。生活當中對未來的可預(yù)見性也是有限的，在發(fā)展迅速的社會中難免出現(xiàn)新型的法律關(guān)系，此時只將調(diào)整法律關(guān)系的標準限制在制定法上，這樣是不科學的。習慣的引入保持了民法的開放性，將制定法與習慣相連接，保持了制定法的活力的同時，面對未來的新型關(guān)系也有所準備。

第六，習慣對制定法進行的補充能夠保持法律適用的準確性。法在制定好的那一刻起就已經(jīng)滯后了，隨著社會發(fā)展，法律漏洞就會逐漸暴露出來。雖然面對欠缺之處法律沒有明文規(guī)定，可是法畢竟源于生活，用于生活，在適用法律原則之前，先將習慣與法律條文相結(jié)合，可以更加準確地將其法律適用進行準確的解釋，有利于保障法律適用的準確性。

第七，連接了國家與社會。公序良俗與習慣都承載著中華民族的民族文化與寶貴的生活經(jīng)驗，是我們中華兒女的智慧的象征。《民法典》對公序良俗與習慣的引入，是對生活與傳統(tǒng)的尊重。習慣與法律都在生活中以不同維度，不同方式約束著人們，讓我們的生活井井有條，讓社會穩(wěn)定快速發(fā)展，連接了公法與私法，連接了社會與國家。

五、習慣與公序良俗的適用

第一，我們在習慣的具體適用問題上并無統(tǒng)一的適用認定標準。很多習慣只能用于特殊領(lǐng)域，如商事習慣?！睹穹倓t》第十條也基本在解決合同糾紛中適用。而人身權(quán)、人格權(quán)等其他部分則很少適用。目前也沒有對第十條進行相關(guān)的司法解釋，導(dǎo)致了適用上還存在一定的問題。

第二，習慣在適用上難以普遍化。習慣的運用還只是個別規(guī)定，是否能擴展到全部的民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域還是個司法道路上的一個難題。

第三，是否符合公序良俗與習慣難以判斷。我們分析過《民法總則》中規(guī)定的習慣是指良好的習慣，但是在我們?nèi)粘Ｉ钪?，很多習慣是消極或者落后的。法律中的習慣還是一個概念性的東西，它需要價值判斷之后才能被區(qū)分出來，這種價值判斷的行使主體多數(shù)還是法官。我們相信法官這個群體的整體水平是可以將良好的習慣與正確的公序良俗的方向篩選確定出來的。但是，當我們談?wù)摰絺€體時，如具體的某一位法官，就難很認為他絕對地可以做到。因為這個價值判斷受他的生活環(huán)境與所受教育的影響，有可能具有落后性，那么這時司法的效果就有可能無法達到法律的目的，法的價值無法很好的得到展現(xiàn)。

結(jié)語

習慣和公序良俗都是一個多元化的概念，很多學者認為習慣也擁有法的性質(zhì)，因為習慣的譴責性同法律上的否定性評價有著很大的相似之處。在當今社會，公序良俗與習慣不可避免地存在一定的沖突，但是它們在很大程度上都補充了制定法的缺陷。習慣和公序良俗的引入在調(diào)整民事關(guān)系、保障民眾權(quán)益上和促進社會發(fā)展上不可或缺。

參考文獻：

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[4] 陳景輝.“習慣法”是法律嗎？[J].法學，2018（1）.

[5] 謝暉.論“可以適用習慣”“不得違反公序良俗”[J].浙江社會科學，2019（7）.

[6] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大學出版社，2012.

[7] 歐根·埃利希.法社會學原理[M].舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2009：127.

作者簡介：魏春澤（1995—），女，漢族，黑龍江富錦人，單位為黑龍江大學，研究方向為民商法學。

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