“傳統(tǒng)德治”與“現(xiàn)代法治”二重性及其統(tǒng)一

李苗

摘 要：對于治國理政，無論是“傳統(tǒng)德治”“現(xiàn)代法治”，亦或是二者的相互融合，在歷史和現(xiàn)實中都表現(xiàn)出了獨特的顯著作用。由于傳統(tǒng)德治在較長歷史中施行“德主刑輔”“以上率下”“家族自治”等治理范式，以致 “德法依存”“德法背離”矛盾性共生共存。在當前治國理政實踐中，依然需要“德法統(tǒng)一”或“德法互動”的治理方式，這也是落實“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合的生動體現(xiàn)。梳理及認清“傳統(tǒng)德治”與“現(xiàn)代法治”二重性及其相統(tǒng)一的問題，探尋德治與法治相結(jié)合的歷史與思想根源及具體的實踐路徑，有助于推進和提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

關鍵詞：治理現(xiàn)代化;傳統(tǒng)德治;以德治國;依法治國;現(xiàn)代法治

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2021.01.004

[中圖分類號]D920.0;D648 ? [文獻標識碼]A [文章編號]1009-0339（2021）01-0024-05

一、問題的提出

新時代推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，要“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，完善弘揚社會主義核心價值觀的法律政策體系，把社會主義核心價值觀要求融入法治建設和社會治理 ”[1]，這是黨的十九屆四中全會提出的明確要求。2016年12月，中共中央政治局第三十七次集體學習就聚焦此問題，以“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”為學習主題，指出法治與德治不可分離、不可偏廢，國家治理需要二者協(xié)同發(fā)力 [2]。習近平曾多次就德治與法治的關系作出深刻闡釋。2018年3月在參加十三屆全國人大一次會議重慶代表團審議時，習近平強調(diào)“要既講法治又講德治”“把法律和道德的力量、法治和德治的功能緊密結(jié)合起來”[3]。2020年11月習近平在中央全面依法治國工作會議上講話時強調(diào)，在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須正確處理依法治國和以德治國的關系。

治國理政作為一項復雜的系統(tǒng)工程，在不同歷史時期，由于治理理念、治理模式及治理策略常常受所處社會發(fā)展階段條件的影響，會呈現(xiàn)出不同的反應面向。幾千年的封建社會，實行的主要是人治;而經(jīng)過長時間的實踐探索及經(jīng)驗教訓的總結(jié)，現(xiàn)在我們采取的是法治。以治理實踐觀之，德治范式是傳統(tǒng)治理的核心方式;依法治國方略提出于黨的十五大，自此黨和國家歷次重大會議堅持和發(fā)展了這一方略，法治成為治國理政的基本方略。封建社會傳統(tǒng)德治主要依靠“人格統(tǒng)治”，雖包含有一定的法制因素，仍屬于人治范疇，與現(xiàn)代法治所倡導的“無人格治理”是相悖的，蓋因人治與法治為對立范疇，屬于人治的傳統(tǒng)德治因此也常常被視為現(xiàn)代法治的反面。

傳統(tǒng)德治以及一些德治傳統(tǒng)，在現(xiàn)代治理中的影響仍不容小覷。我國國家治理現(xiàn)代化制度優(yōu)勢及治理效能的取得，一個重要因素就是中國共產(chǎn)黨人對傳統(tǒng)治理思想的現(xiàn)代化繼承，將“大同”“民本”“和為貴”等思想和一系列有效制度融入現(xiàn)代國家治理體系之中[4] 。傳統(tǒng)德治不會自動演繹為現(xiàn)代德治，德治傳統(tǒng)也不會因人的意志而失去對現(xiàn)代治理產(chǎn)生的影響。在新時代，反思治理實踐和理論的經(jīng)驗教訓，需格外重視傳統(tǒng)德治與現(xiàn)代法治的二重性或是二者統(tǒng)一這一問題。深切關照傳統(tǒng)德治，反思傳統(tǒng)德治中德治與法治之間的關系，建構(gòu)現(xiàn)代法治，實現(xiàn)“德法統(tǒng)一”，將有益于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

二、對傳統(tǒng)德治幾個問題的再認識

在歷史上，漢武帝為避免重蹈秦朝施行“法治”僅二世而亡的覆轍，采納董仲舒的主張，“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，主要以“德治”模式治國理政。從此，德治成為傳統(tǒng)治理的核心方式貫穿整個封建時代，德治以其內(nèi)涵和長期實踐至今在社會運行中仍存在一定的影響。

（一）傳統(tǒng)德治的基本內(nèi)涵

從一般歷史和簡單邏輯上看，傳統(tǒng)德治是儒家德治觀在治理實踐中的具體化，最早可追溯至孔子提出的“為政以德”。經(jīng)過演繹和闡釋，其至少包括三重含義：一是政德，指為政者要有德性;二是德政，指為政者要實行有德性的國家治理;三是德化，指以德化人，引導民眾。但是需要闡明兩點：第一，“德治”不是道德治國，不是以德治國。因為道德可以律己治己而不能律他治他，所以德治不是用道德治國理政。德治強調(diào)的是有德性的為政者，通過道德教化民眾進而實現(xiàn)德政。德治之本意，并非道德治國或是以德治國，而是實行仁政 [5]。第二，傳統(tǒng)“德治”并不排除“法治”。漢武帝實行“德治”的背景是“漢承秦制”?！暗轮巍笔窃谇爻胺ㄖ巍北尘昂突A上展開的，雖然秦朝“法治”多表現(xiàn)出的是嚴刑峻法。傳統(tǒng)德治正是在以法和罰為保障的情況下才能夠得以順利施行的?！皞鹘y(tǒng)德治吸取秦朝專任刑罰之教訓，具有德主刑輔、先德后刑、以法治為目標和標準的基本意蘊”[6]。早期農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式基礎上的傳統(tǒng)社會治理，并無現(xiàn)代法治的明確目標及規(guī)范標準，中國古代所謂的“法治”，其不能完全或直接作為現(xiàn)代社會法治的思想基礎或物質(zhì)基礎，經(jīng)過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展的“德法統(tǒng)一”才能真正推動或?qū)崿F(xiàn)與現(xiàn)代法治的融合。

（二）傳統(tǒng)德治的“以上率下”“家族自治”

從社會發(fā)展看，治理模式發(fā)源于社會并受制于社會結(jié)構(gòu)。其中，中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)之一是建構(gòu)在身份基礎之上的社會分層。在特定歷史階段或社會發(fā)展過程中，比如官民身份之別形塑了一個差異鮮明且壁壘森嚴的官民二元社會結(jié)構(gòu)體系，如“禮不下庶人，刑不上大夫”。中國自古不是宗教社會，維系社會的是家庭倫理本位，其是社會道德、信仰價值觀形成的根據(jù)，對法治社會建設意義至關重要 [7]。在這種治理主導下，如何去維系社會秩序和運行呢？在很大程度上，很多社會事實主要是通過“以上率下”和“家族自治”來完成的?！耙陨下氏隆敝饕峭ㄟ^為政為官者發(fā)揮道德榜樣示范作用，完成自身的德性養(yǎng)成，施行有德性的政治，通過上行下效達到化民成俗。如果為政為官者不能很好地實行德治，執(zhí)政的合法性及正當性則會受到挑戰(zhàn)，發(fā)展到一定程度將會付出慘重的代價，比如社會動蕩和改朝換代?！凹易遄灾巍敝饕峭ㄟ^家規(guī)族約等來實現(xiàn)的。傳統(tǒng)的家國一體的中國社會結(jié)構(gòu)，不同于西方國家社會組織等民間力量的相對完善，家族自治在家族興衰乃至國家治理中都發(fā)揮著不容小覷甚至是決定性的影響。家規(guī)族約依托家庭倫理的訓練與養(yǎng)成適時推進個體成員的教化及社會化，比如教化不力或有不從者，家規(guī)族約往往規(guī)定了嚴于國家律法的懲戒措施，敦促個體遵守并自覺規(guī)避消極行為，從而實現(xiàn)“家族自治”與國家治理的相互融合，保持社會的有序或有效。

（三）傳統(tǒng)德治中“德”與“法”相互依存

從客觀上說，法治在傳統(tǒng)德治中的作用，在歷史上須臾也不可偏離。與傳統(tǒng)德治陽儒陰法的治理模式相對應，實施德主刑輔的治國之策，雖確立了德治的主體地位，但從未放棄對法所蘊涵的公平正義的價值追求。中國古代高度發(fā)達的法制文化，即是明證。一方面，禮法合治思想影響下形成的德與法內(nèi)容相互交叉存在。在歷史上，“禮法合治”在整個封建時代的中國一直被奉為正統(tǒng)思想，“法治”思想隨著秦朝的滅亡而式微，但“法治”思想的火種卻從未消亡。儒家的“為國以禮”，既包括國禮，同時也涵括家禮，是與“刑”相對應的一個內(nèi)涵豐富的歷史性概念范疇，如“禮義”“禮教”“德禮”屬于道德范疇，“禮律”“儀禮”“禮度”則屬于法律范疇。另一方面，在具體治理實踐中，“以德為依據(jù)、以法為手段”更是事例眾多，正如“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”。此處的“刑”，則指傳統(tǒng)刑治意義上的“法”，指出在道德教化無法實現(xiàn)治理目的時其作為一種“立禁”“止爭”的依據(jù)而適用。但是作為融道德與法律于一體的“禮”而言，此種意義上的“法”便顯示出自身道德性的不足，需要在治理時將“法”貫通于德治之中。

傳統(tǒng)德治理念及具體實踐中所反映的德法之間的依存關系，為傳統(tǒng)德治與現(xiàn)代法治提供了融合的基礎和前提，但同時也容易出現(xiàn)依照私德的標準對他人公德進行評價進而導致模糊處理道德與法律的邊界的情況，從而引起道德與法律的價值評判出現(xiàn)沖突與背離，這對于德治與法治相結(jié)合是很不利的。

三、對“德”“法”關系的反思

在治國理政實踐中，德法背離與德法并治正如一個硬幣的正反兩面，德治與法治關系處理得好則可實現(xiàn)德法并治，反之則可能出現(xiàn)二者的沖突與背離。從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的治理體系轉(zhuǎn)型和治理模式的抉擇，也正處于在歷史和現(xiàn)實不停的動態(tài)的互動發(fā)展過程中。我國今天的國家治理體系，是在我國歷史傳承、文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟社會發(fā)展的基礎上長期發(fā)展、漸進改進、內(nèi)生性演化的結(jié)果 [8]。這需要進一步在認知層面和具體實踐中，客觀地認識德法背離問題，以更好實現(xiàn)現(xiàn)代法治所追求的德法并治和統(tǒng)一。

（一）認知層面的“德”“法”關系

在漫長的中國歷史傳統(tǒng)中，禮法合治思想下德法長期依存混同的事實，容易使人們較為普遍地產(chǎn)生德法一體的認知。社會的發(fā)展演進特別是現(xiàn)代社會的到來，德法相對分離成為一種發(fā)展之勢。道德與法律的關系或許是所有國家或民族都需要面對的命題，然法治與德治及其相互關系卻是一個中國特有的問題 [9]。如自然法學派與實證主義法學派關于道德與法律的關系問題就存在著長期的爭論，實證主義法學派就持有道德與法律為分離命題的主張。

從檢索的資料看，我國學界對于德治與法治的認識大體也是二元論的。主張結(jié)合論的，基本都是建立在功用基礎上的論證，認為德與法的功用相輔相成不可偏廢。主張背離論的，較為典型的是對于法停留在刑治意義上，對于德停留在以儒家為主的倫理道德上，形成缺德之法或是無限之德的互不相容之勢。在學界，關于德治的論證常是在法律無德基礎上進行的，進而由德治導向法律工具主義，使得德治與法治形成非此即彼的互不相容局面。從理論上看，“法”特別是傳統(tǒng)德治語境下的“法”，是形式主義要素十分稀薄的法，這使得德治順理成章地成為傳統(tǒng)社會的治理模式，而法僅起到輔助的行為矯正功能。正如約翰·奧斯丁所言，“嚴格意義上的法律是不考慮善惡的”[10]。因此，法自身與道德善惡無涉，而成為任意使用的工具 [11]。傳統(tǒng)德治中因其“重結(jié)果輕程序”，強調(diào)事情處理的個體化和照顧情感需求，而最終導致與形式法治嚴格恪守程序正義、強調(diào)法律的可預期性等事實上相悖，這對于形式法治的推進有可能產(chǎn)生阻礙和損毀的作用。到了近現(xiàn)代法治成為世界性治理趨勢后，在治國理政領域道德性不足亦易成為令人詬病的話題。

（二）實踐層面的“德”“法”關系

歷史地看，關于以德治國還是以法治國的爭論由來已久。這種爭論實質(zhì)指向治理者采用何種手段治理國家從而實現(xiàn)社會秩序得以維持的目的。雖然以德治國與德治、以法治國與法治并不必然同義，但是這種模糊性等同使用無論是在學界亦或?qū)嵺`領域中均不同程度地存在。

伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公共管理與公共服務的日益隆盛，法律成為調(diào)解社會關系、維系社會秩序的最為普遍和強勢的治理手段。特別是依法治國于1999年載入我國憲法，法治作為治國方略得到了國家根本法的確認和保障。一方面如上所言，囿于認知所限，對于道德與法律、德治與法治人們尚存較大認識差異與沖突;同時實踐領域中出現(xiàn)的社會廣泛關注的治理問題又得不到及時解決，使得實踐層面出現(xiàn)德法背離的現(xiàn)象。法治的確立，引發(fā)德治力量的日漸式微甚至是被忽視，德法之間的背離在某種程度上顯得似乎在所難免。

以具體的司法實踐為例，“南京彭宇案”“鄭州李凱強案”等之所以會攪動社會大眾的神經(jīng)，引發(fā)廣泛的關注與討論，不僅僅是因為案件本身所涉的德與法的關系問題，更與司法機關在個案具體辦理過程中所采用的審理策略、裁判規(guī)則、說理方法密不可分。彭宇一案，成為公眾輿論中的 “好人被冤枉”“司法不公”的典型;李凱強案“以小見大”地反映了法律與道德舞臺上的眾生相。類似案例的不斷出現(xiàn)，使得社會生活中遇到老人摔倒了，該不該扶起來成為良心與責任的兩難選擇，同時也反映了背離基本德治的法律審判對社會治理產(chǎn)生的負面影響。

以德治國或者是以法治國都是片面的。在全面推進依法治國的語境下，須堅持法治但不能與德治背離。比如民法典中講“違反公序良俗”會導致合同無效，就是將道德信條作為法律原則;再如領導干部嚴格自律、帶頭執(zhí)法等都是法治肯定道德的重要性，其實在政治道德、職業(yè)道德、社會公德、公民道德建設諸多領域都是如此。

四、現(xiàn)代法治的建構(gòu)——“德”“法”統(tǒng)一

法治相較于德治而言，是一種治理的發(fā)展趨勢。但是對于何謂法治，尤其是現(xiàn)代法治，尚未有定論。從法治的實踐進路看，尤其是中國的法治推進一開始就是在矛盾中推進的，展現(xiàn)出二重性特征，比如形式法治與實質(zhì)法治的相互雜糅與掣肘，德治及其傳統(tǒng)與法的形式合理性及形式法治之間的張力等[9]。在一個五千年文明未斷、德治傳統(tǒng)根深蒂固的國家，推進現(xiàn)代法治就不得不格外重視德治與法治的融合問題。準確領會現(xiàn)代法治語境下德治與法治結(jié)合的基礎，探析二者結(jié)合的具體實踐路徑，有助于現(xiàn)代法治建設，提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（一）“德治”與“法治”統(tǒng)一的基礎

德治與法治相結(jié)合的歷史根基。現(xiàn)代法治雖以西方近現(xiàn)代法治為典型樣式，但是無不受到各國獨特的傳統(tǒng)與文化的影響而呈現(xiàn)出不同的發(fā)展進路。中國現(xiàn)代法治雖處于發(fā)展的初級階段，但具有深厚的歷史根基，比如現(xiàn)在基層社會治理中注重發(fā)揮家庭家教家風的重要作用，夯實基層社會治理基礎。傳統(tǒng)德治“德主刑輔”的治理實踐及所反映的德法依存關系，以及德治傳統(tǒng)在社會組織動員中堅持非正式規(guī)則與國家律法等正式規(guī)則的博弈互動等，為現(xiàn)代法治推進過程中堅持德治與法治的結(jié)合夯實了歷史根基;等等。

德治與法治相結(jié)合的價值基礎?，F(xiàn)代法治追尋良法善治，良、善本就是道德評判的范疇。現(xiàn)代法治的形式合理性和實質(zhì)合理性，與德存在密不可分的關系。法治的形式合理性體現(xiàn)為形式之德，其將個體作為道德及理性主體;法治的實質(zhì)合理性追求特定價值的實現(xiàn)，本身就是一定之德的法治規(guī)范，與德在本質(zhì)上存在緊密淵源。傳統(tǒng)德治中“為國盡忠為家盡孝”的家國一體情懷及對社會秩序穩(wěn)定與維護的強調(diào)等，對現(xiàn)代法治著力塑造的和諧社會及人倫道德體系建設富有積極啟示意義。恰如一些學者所指出，傳統(tǒng)德治高揚的良善、正義、美好至今仍具有持久的生命力和創(chuàng)造力，成為傳統(tǒng)德治與現(xiàn)代法治相連接的共同價值理念 [12]。

德治與法治相結(jié)合的法理基礎。脫離功用主義，在規(guī)范層面證成德治與法治的關系可以為二者結(jié)合提供理論共識。德沃金認為法治概念對應形式法治和實質(zhì)法治兩種理念，前者單純主張法律的統(tǒng)治，后者則是在前者基礎上承諾特定價值的法治[13]。有學者將德治分解為形式德治與實質(zhì)德治，指出形式德治與形式法治存在種屬關系，實質(zhì)德治與實質(zhì)法治存在交叉關系，得出德治與法治在規(guī)范層面是相容的[14]。誠然，德治與法治相結(jié)合會涉及到具體的層次和限度，對此需要認真審慎研究，但是破除認知上二者非此即彼的沖突背離應是確定無疑的。

（二）“德治”與“法治”統(tǒng)一的實踐路徑

傳統(tǒng)德治的基本進路是在法律強力保證下道德法律的一體化推進，其實現(xiàn)的條件是傳統(tǒng)宗法社會結(jié)構(gòu)及獨立性法的缺乏。時至今日，社會結(jié)構(gòu)和社會基本矛盾發(fā)生了歷史性的變化和轉(zhuǎn)移，國家治理進入法治化的新時代。探尋更好地推動“德治”與“法治”統(tǒng)一的路徑，實現(xiàn)現(xiàn)代法治在國家治理中的重要作用，是提升國家治理能力和治理水平的重要實踐課題。

首先，現(xiàn)代化建構(gòu)“傳統(tǒng)德治”及“德治傳統(tǒng)”。立足中國治理實踐的需要，以內(nèi)在參與者的視角觀照傳統(tǒng)德治，將傳統(tǒng)德治所追求的社會和諧與秩序穩(wěn)定的核心理念、德治所蘊含的官方行為與法律的一致性、德治所要求的“富民教民”及“以德服人”的政府義務等積極因素進行吸納并升華，充盈豐富到現(xiàn)代法治之中。對根植于德治傳統(tǒng)其中的集體威權(quán)主義、訴諸為政為官者個體德性自覺、道德深刻參與社會秩序生成及維系等應予以必要之檢視，去除治理實踐中下意識的德治傳統(tǒng) “情結(jié)”，尋求集體主義與個人自由、個體道德與制度德性、正式規(guī)范與非正式規(guī)則之間的動態(tài)平衡，是實現(xiàn)現(xiàn)代法治所追求的形式正義與實體正義的首要之舉。

其次，注重提升現(xiàn)代法治的道德性?，F(xiàn)代法治內(nèi)含的德治意蘊尚未得到足夠的價值認同，更未充分外化為人們自覺的行為習慣。在推進現(xiàn)代法治建設的過程中，要積極從立法、執(zhí)法和司法諸層面提升法治之德性。在立法上，現(xiàn)代法治要積極回應社會問題特別是涉及道德判斷問題，及時進行回應與制度設計;在立法過程中通過民主立法方式，充分聽取社會各界意見建議，廣泛凝聚社會共識，通過科學民主立法，提升制度之德性。在執(zhí)法過程中，一方面要提升執(zhí)法者自身之德性修養(yǎng)，另一方面要建立設計懲防并舉的制度措施，督促執(zhí)法者依法按程序進行執(zhí)法活動。公正司法是社會公平的最后一道保障。與判例法國家相比，成文法國家司法適用的一個顯著特點是法律的靈活性不足、說理性不夠。在司法領域，特別是針對社會關注度高、爭議較大的具體個案，在堅持依法審判基礎上，要充分考慮個案具體情況，努力尋找指導案例作為參照，同時進行詳細透明的司法說理釋疑，讓法院的判決顯示出其力度和溫度，避免個案裁定造成甚或加劇法理與情理的沖突失衡。通過多維度共同發(fā)力，助推法治德性的有效提升，穩(wěn)步推進良法善治的具體實踐。

最后，促進“德法統(tǒng)一”的形成和培育。現(xiàn)代法治的實現(xiàn)需達成普遍的社會共識，其取決于社會全體人員的信仰和一體遵守。以教育為根本手段，推進德治與法治相結(jié)合的意識深入人心?？舍槍︻I導干部、青少年學生等重點人群，通過形式多樣的教育培訓，將法治的精神、法治之德性等豐富的內(nèi)容進行科學普及，使社會公眾樹立正確的德法合治觀，在思想和行動上自覺消弭德法分離的錯誤影響。以媒體為重要抓手，充分發(fā)揮黨媒黨報黨刊的輿論引領作用，創(chuàng)造性利用自媒體新媒體的傳播力和影響力，進行廣泛持續(xù)的宣傳，營造德治與法治相結(jié)合的良好社會氛圍。融合德治“軟”治理與法治“硬”治理的優(yōu)勢，使現(xiàn)代法治追求的良法善治真正在社會公眾心目中得到普遍的認同與遵守。

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責任編輯：陳振波