建構行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之芻議

底高揚

摘 要：行政裁量是現(xiàn)代公共行政的核心，它涉及一切行政領域，貫穿行政活動的全過程。作為行政裁量的下位概念，行政自由裁量的提法只具有學理上的意義，其在行政實務中的誤讀及濫用嚴重阻礙了法治行政的步伐。另一方面，每一個司理正義的行政制度通常都具有龐大的裁量權，如何實現(xiàn)這些行政裁量的優(yōu)化平衡，需要我們對其進行系統(tǒng)地規(guī)制建構。

關鍵詞：行政裁量；規(guī)制；建構

中圖分類號：D912.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0123-02

隨著社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，社會利益關系日益錯綜復雜，因而現(xiàn)代國家的行政方面立法呈現(xiàn)出“框架立法”的傾向，行政裁量幾乎遍布行政的所有領域。但是，恣意的行政裁量不僅不能帶來理想的行政秩序，還會危及行政制度本身，因此我們需要對行政裁量進行限定。社會轉型時期，將行政裁量的存在、運作以及規(guī)制問題一并納入法治行政原則之中，有助于合理配置權力，提高政府職能的效率和水準，也有利于實現(xiàn)公平正義，促進社會和諧穩(wěn)定。

一、行政裁量與行政自由裁量的辨析

“行政法的精髓在于裁量”，科奇 （Charles H. Koch）甚至說，“行政法被裁量的術語統(tǒng)治著”[1]。無論是德奧等歐陸國家還是英美國家都十分重視行政裁量問題的理論研究。我國學者在翻譯行政裁量時欠缺科學的梳理與鑒別，直接將其解讀為行政自由裁量，雖然兩字之差，卻造成了行政制度設計上的很大差異。如今行政法理論界、司法實務界乃至社會媒體等，大多都將行政裁量與行政自由裁量混為一談，行政部門更是對后者情有獨鐘。因此，我們亟須為行政裁量正名，這是行政法上科學研究裁量問題的基礎，也是建構其規(guī)制系統(tǒng)的前提。

從行政學理上講，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為；根據(jù)法律規(guī)范對裁量行為的拘束程度不同，又可分為羈束裁量和自由裁量 [2] 。由此可知，行政自由裁量是由行政裁量導出的子概念，前者處于后者的下位階。因此，將兩者混用是不恰當?shù)摹?/p>

在行政實務界中，只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為的多種方案做出判斷選擇，那么他就擁有裁量。但此時的判斷選擇權力不是自由的，而是要受到相關法律規(guī)定、標準或者原則限定的。嚴格地說，自由僅指公民在不侵犯他人權利的情況下為或者不為一定行為的活動空間，其體現(xiàn)的是私法精神，而在法治社會里，行政機關不享有自由，有的只是職責和義務。公法的一個至上原則就是“法無明文規(guī)定即禁止”。 ①相關問題在憲法或者法律等上位法作出有關規(guī)定后，執(zhí)法的行政部門要進行細化，保證法律的實施效果；相關問題即使沒有上位法規(guī)定，行政部門仍然要按照法律原則或者精神給予公正合理的處置，而不能隨著情緒、喜好、感情等為所欲為。但是，在現(xiàn)實中，由于行政部門對行政自由裁量的誤讀以致錯用、濫用，所以在行政問題的處理中經(jīng)常出現(xiàn)“同案不同處理”的非正義；有的甚至以自由裁量為“幌子”，忽視更甚有蔑視法律，以執(zhí)法之名目行非法之事實，嚴重地損害了行政效力、重挫了法治行政的努力、降低了政府的公信力。

綜上所述，行政裁量乃行政法在裁量方面的正名，行政自由裁量充其量只是行政裁量的一個分支，將行政自由裁量代替行政裁量有“偷梁換柱”甚至“瞞天過?！敝?。筆者認為，行政自由裁量只具有學理上的類型研究意義，不應將其過多涉足行政實務，使其在實際行政執(zhí)法過程中流行、泛化甚至濫用，否則這將為覬覦著權力尋租機會者提供空間，嚴重阻礙法治行政的步伐。

二、行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之建構

在法律意義上，所謂行政裁量，是指行政主體及其職員根據(jù)法律規(guī)范所設定的范圍、限度乃至標準或者原則，按照自己的理解做出判斷和處置的方式、方法或者形態(tài)[2]。一方面，行政裁量權是行政權的重要組成部分。法律規(guī)范和控制行政權，最重要和最核心的任務是規(guī)范和控制行政裁量權[3]。本文中，筆者將基于做出行政行為的過程，從明確行政裁量的目的、公開政策說明與行政依據(jù)、公開行政認定與理由、行政裁量案例制度以及“司法指示”前置制度以及備案登記制度等方面建構行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)。

（一）明確行政裁量的目的

裁量正義構成了行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的目的。一個建構科學、運作合理的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，應當注重公正對待與個別正義之間的平衡，從而最大限度地促成裁量正義的實現(xiàn)。這就要求行政裁量規(guī)制的設定既要堅守公平正義的底線，確保行政裁量權運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現(xiàn)，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規(guī)范與能動、羈束與裁量之間的平衡。

（二）公開政策說明與行政依據(jù)

“公開是專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友?！盵4]倘若行政主體了解其正在從事的內容，就應當以某種形式加以說明，包括從最不正式的到最為正式的手段，比如行政職員私下的說明、公開演講、新聞發(fā)布會、政策性說明、裁決意見中的正式宣告、解釋性的規(guī)則以及立法性的規(guī)則等。公開行政裁量的政策說明和依據(jù)，目的在于縮小行政主體對法律和政策的了解與局外人可以了解的內容之間的差距，使行政裁量行為的內在正當性和外在合法性在行政相對人以及利害關系人面前達到形式和實質上的一致，這將在一定程度上將行政裁量權關進法律和政策的“牢籠”里。

（三）公開行政裁量認定與理由

本工具是限定行政裁量的關鍵，裁量的彈性正體現(xiàn)在行政事項的認定和理由上，而這也恰恰是裁量非正義或者行政腐敗的直接導致因素。關于行政認定，美國規(guī)定了審判型的聽證，它要求行政機關系統(tǒng)地闡明事實認定并撰寫說理的意見。美國的《行政程序法》規(guī)定：“部分或者全部否定書面申請、請求或利害關系人在行政機關任何程序中提出的其他要求都應當簡單說明拒絕的理由。”①公開這些認定和理由會防止草率或倉促行為，有助于確保主要事實和觀念都獲得考量，使更高級別的官員更易于監(jiān)督，有助于當事人決定是否尋求行政或司法審查。

（四）行政裁量案例制度

行政主體的每一次行政裁量都應對今后同樣或者類似的事項發(fā)揮指引作用，在這方面，西方法律制度有著遵循先例的判例傳統(tǒng)，而在重意識形態(tài)的我國，卻幾乎沒有這樣的“土壤”。在我國，目前最高人民法院正在推行一種“案例指導制度”[5]，筆者仿照這一制度，建議在行政裁量領域建立“行政裁量案例制度”，即由某一行政或者司法部門定期或者分批公布一些當前時期典型行政事項的處理方法，形成行政裁量“同樣情形同樣對待、不同情形區(qū)別對待”的形態(tài)。建立行政裁量案例制度的合理目標不是最大化法律而是要最小化裁量，不是要最大化一致性而是要最小化不一致性，從而使之前的行政裁量對之后的行政事項達到約束力的最佳程度。

在美國等西方國家，法院通過建立具有很大靈活性的司法判例，構建出了一系列多元化的審查標準。但畢竟不同于英美法系典型的判例制度，我國屬于大陸法系，法官只能按照法律精神解釋法律而不具有造法的功能。這樣的司法傳統(tǒng)已經(jīng)不能滿足日益復雜的行政事務，被動司法也給法治行政的發(fā)展造成很大的障礙。在這種背景下，發(fā)揮法官的司法能動性有了“用武之地”，相應地，在行政法領域，可以由行政主體或者行政主體在司法機關的協(xié)助下建立具有司法性質的行政案例指導制度。而這種制度具有準立法的性質，法院可以對此進行司法審查，行政相對人以及利害關系人也均可以依據(jù)先前的行政案例對行政主體的行政處置進行復議、訴訟等，從而為行政相對人等權利救濟提供了另一種法律依據(jù)。

（五）“司法請示”前置制度以及備案登記制度

這種制度的設計存在于行政裁量沒有明確的法律依據(jù)，但是其結果會直接影響到社會或者公民個人的重大利益的情況?！八痉ㄕ埵尽鼻爸弥贫染褪窃跊]有明確的法律依據(jù)下，行政主體在處置涉及公共或者私人重大利益時，不知如何行使行政裁量而向本級或者相關法院等尋求釋法的行政法律制度。而備案登記制度就是在緊急情況下，行使行政裁量的行政主體將涉及公共或者私人重大利益事項的處理向上級機關等報告事由以備查考的制度。這兩項制度的設立和發(fā)展類似于行政行為的司法審查制度，其有效回應了來自具有重大利益之當事人的代表的壓力，也有效彌補了行政法律在處理涉及重大利益事項上的缺陷，有利于法治行政的發(fā)展。

三、結語

行政裁量作為現(xiàn)代公共行政的典型，已經(jīng)完全滲透到行政領域的每一個角落，從而成為了行政法的核心問題。但是，每一種被推崇的裁量都有危險的事實相隨，正如威廉·韋德言：“所有的裁量權都可能被濫用，這是個至理名言?！盵6]本文在為行政裁量正名的基礎上，以過程論建構行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)，雖然該規(guī)制系統(tǒng)已具雛形，但其科學性、實用性等仍需要相關學者深入研究完善，以期為我國行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的健全和法治行政的健康發(fā)展提供智識。

參考文獻：

[1]Charles H. Koch.Judicial Review of Administrative Discretion[J].George Washington Law Review， May，1986.

[2]楊建順.行政裁量的運作及其監(jiān)督[J].法學研究，2004，（1）.

[3]姜明安.論行政裁量權及其法律規(guī)制[J].湖南社會科學，2009，（5）.

[4][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務印書館，2009：109.

[5][英]威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：60.

[6]周佑勇.依法行政與裁量權治理[M].法學論壇，2011，（2）.

（責任編輯：許廣東）