傳統(tǒng)中藥藥方保護與著作權(quán)制度的耦合

王苗苗 王瑋琳

（南昌大學(xué) 江西南昌 330000）

自新型冠狀病毒肺炎爆發(fā)以來，全球多個國家的人民健康遭受了巨大威脅。在此次疫情防治中，中西醫(yī)結(jié)合、中西藥并用發(fā)揮出了獨特療效，《抗擊新冠肺炎的中國行動》白皮書[1]中指出，中醫(yī)藥參與救治確診病例的占比達到92%，湖北省確診病例中醫(yī)藥使用率和總有效率超過90%。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》[2]提出要研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護辦法，加強中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護。基于傳統(tǒng)中醫(yī)藥的重要地位以及我國相關(guān)政策趨勢，本文將探討傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，探索傳統(tǒng)中藥藥方保護與著作權(quán)制度的耦合。

一、傳統(tǒng)中藥藥方與知識產(chǎn)權(quán)制度的聯(lián)系

（一）傳統(tǒng)中藥藥方的概念與特征

中醫(yī)藥屬于傳統(tǒng)醫(yī)藥。根據(jù)世界衛(wèi)生組織2008年11月發(fā)布的《北京宣言》，傳統(tǒng)醫(yī)藥是指基于不同文化固有的、可解釋的或不可解釋的理論、信仰和經(jīng)驗，用于維護健康以及預(yù)防、診斷、改善或治療身心疾病的知識、技能和實踐總和[3]。中醫(yī)藥是發(fā)源于我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識和文化是我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。藥方，又稱方劑，指在總結(jié)臨床經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，根據(jù)中醫(yī)藥知識得出的藥材種類、劑量、制法、用法的組合，屬于傳統(tǒng)知識的范疇。本文論述的對象為傳統(tǒng)中藥藥方，傳統(tǒng)中藥藥方是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇內(nèi)的中藥藥方。

傳統(tǒng)中藥藥方廣泛存在于醫(yī)學(xué)書籍、數(shù)據(jù)庫，有些以區(qū)域群體的實際應(yīng)用的方式表現(xiàn)。傳統(tǒng)中藥藥方作為傳統(tǒng)醫(yī)藥資源，往往以基礎(chǔ)方（基礎(chǔ)方是指藥味較少，但涵蓋一類疾病的基本病機的方劑，這類方劑一般不直接運用到臨床，常常需要加減用于治療相似病機的一類疾?。┑男问奖焕谩，F(xiàn)代中醫(yī)以傳統(tǒng)中藥藥方為基礎(chǔ)，對其稍作變通加以適用，或以其為基礎(chǔ)進行創(chuàng)造出新藥方。傳統(tǒng)中藥藥方是中醫(yī)藥在現(xiàn)今應(yīng)用的基礎(chǔ)。

傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有實用性。目前，中醫(yī)藥主要應(yīng)用在多發(fā)病、常見病、慢性病領(lǐng)域。中醫(yī)藥在今年抗擊新冠肺炎疫情過程中作出了突出貢獻，中西醫(yī)結(jié)合、中西藥并用發(fā)揮出了獨特療效。

傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有文化性，作為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其承載著我國豐富的傳統(tǒng)文化。傳統(tǒng)醫(yī)藥的理論、技術(shù)在一定程度上能體現(xiàn)特定地區(qū)的文化、習(xí)俗。例如，中醫(yī)學(xué)中的“陰陽和合”“陰平陽秘”生理機制對應(yīng)著儒家致中和的思想。再如，藏醫(yī)藏藥和藏傳佛教緊密聯(lián)系，藏醫(yī)學(xué)伴隨著佛教的發(fā)展而發(fā)展。

（二）對傳統(tǒng)中藥藥方采取知識產(chǎn)權(quán)保護的意義

傳統(tǒng)中藥藥方作為現(xiàn)代中醫(yī)藥應(yīng)用的基礎(chǔ)，對其進行知識產(chǎn)權(quán)保護有著極其重要的意義。第一，對傳統(tǒng)中藥藥方進行知識產(chǎn)權(quán)保護，有利于增進國民健康，國務(wù)院印發(fā)的《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030年）》[4]中指出，人民群眾對中藥的需求日益增長，繼承、發(fā)展和利用好中醫(yī)藥，造福人類健康，已成為當(dāng)務(wù)之急。第二，有利于鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造。保護藥方創(chuàng)造者的智力成果，可鼓勵潛在的傳統(tǒng)中醫(yī)藥作者進行創(chuàng)新創(chuàng)造；同時，知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計中對公共領(lǐng)域的保留，賦予傳統(tǒng)中藥藥方傳播、學(xué)習(xí)、再創(chuàng)造的平臺。第三，有利于國家經(jīng)濟利益。據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）統(tǒng)計，目前全世界約有60%的人使用中草藥治療疾病，中草藥年國際銷售額高達160億美元。鄭思成教授認為，為了加強我們的地位，我們應(yīng)該盡最大努力把中國有優(yōu)勢但尚未受到保護（或大多數(shù)國家尚未受到保護）的相關(guān)對象納入國際知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍。[5]我國應(yīng)發(fā)揮作為傳統(tǒng)醫(yī)藥資源大國在傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)方面的先天優(yōu)勢[6]。第四，有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其需要的保護與傳承應(yīng)是活態(tài)性的。國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作專家委員會委員吳文科說：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最大特點就是‘活態(tài)性’，所以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必須進行活態(tài)的保護而不是博物館式的保護。”[7]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活態(tài)性要求其傳承需要在生產(chǎn)、生活實踐中發(fā)生。因此，對傳統(tǒng)中藥藥方的知識產(chǎn)權(quán)保護，符合傳統(tǒng)中藥藥方的傳承特點。

二、傳統(tǒng)中醫(yī)藥發(fā)展目標與著作權(quán)制度設(shè)立目的耦合

（一）傳統(tǒng)中醫(yī)藥發(fā)展目標

國務(wù)院印發(fā)的《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016—2030年）》[4]（下稱《綱要》）要求中醫(yī)藥發(fā)展要“堅持繼承創(chuàng)新、突出特色。把繼承創(chuàng)新貫穿中醫(yī)藥發(fā)展一切工作，正確把握好繼承和創(chuàng)新的關(guān)系”“改革完善中醫(yī)藥發(fā)展體制機制，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，拉動投資消費，推進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，不斷激發(fā)中醫(yī)藥發(fā)展的潛力和活力”。上述兩項內(nèi)容要求中藥創(chuàng)新發(fā)展，激發(fā)中藥發(fā)展活力。《綱要》還指出“大力弘揚中醫(yī)藥文化”的重點任務(wù)，內(nèi)容包括“繁榮發(fā)展中醫(yī)藥文化”“發(fā)展中醫(yī)藥文化產(chǎn)業(yè)”，旨在促進中醫(yī)藥文化的發(fā)展。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》[2]指出要“研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護辦法，加強中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護”。綜上，創(chuàng)新發(fā)展、弘揚文化、加強知識產(chǎn)權(quán)保護是傳統(tǒng)中醫(yī)藥未來發(fā)展的目標。對傳統(tǒng)中藥藥方加以著作權(quán)保護，有利于傳統(tǒng)藥方的傳播并鼓勵在此基礎(chǔ)上的新藥方創(chuàng)作。而鼓勵作品創(chuàng)作、傳播的最終會促進傳統(tǒng)中醫(yī)藥的創(chuàng)新發(fā)展，推動傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化的發(fā)展與繁榮。著作權(quán)制度的設(shè)立目的與中醫(yī)藥的發(fā)展目標相契合。

（二）傳統(tǒng)中醫(yī)藥發(fā)展目標符合著作權(quán)制度設(shè)立目的

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法（2020修訂）》第一條之規(guī)定，我國著作權(quán)法的立法目的為鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。

目前理論界普遍主張對傳統(tǒng)中藥藥方采取專利權(quán)保護模式，但此觀點有不妥之處。根據(jù)《中華人民共和國專利權(quán)法（2020修訂）》第一條之規(guī)定，我國專利法的立法目的為促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。我國現(xiàn)行專利法規(guī)定，專利權(quán)的客體必須為技術(shù)方案，王遷教授指出，此“技術(shù)”主要指“科學(xué)技術(shù)”中的“技術(shù)”。[8]而傳統(tǒng)中藥藥方中蘊含的技術(shù)信息主要在于藥方制作方法。蒸、煮、炒、焙、炮、煅、浸、飛等是主要的傳統(tǒng)中藥炮制方法，上述炮制方法涉及的程序、技術(shù)手段多為經(jīng)驗的積累，不涉及對某種具體物質(zhì)成分精確的定量操作，難以稱之為科學(xué)技術(shù)，錢學(xué)森曾指出，“中醫(yī)理論是經(jīng)典意義的自然哲學(xué)，不是現(xiàn)代意義的自然科學(xué)”。因此，傳統(tǒng)中藥藥方發(fā)展目標與專利法促進科學(xué)技術(shù)進步的目的不適應(yīng)。

從立法目的角度，傳統(tǒng)中藥藥方更適于著作權(quán)保護模式。我國著作權(quán)法與專利法由立法目的引申而來的區(qū)別主要體現(xiàn)在權(quán)利獲得制度。專利法的立法目的是促進科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展，這導(dǎo)致了我國對專利的技術(shù)進步性要求較高，專利的獲得制度采取注冊登記的方式，需經(jīng)過國務(wù)院專利行政部門審查認定。著作權(quán)法鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，因而我國著作權(quán)法對作品的創(chuàng)造性程度要求較專利法低，與之對應(yīng)，采取自動取得制度，自作品創(chuàng)作完成即取得著作權(quán)。專利法較著作權(quán)法對智力成果的創(chuàng)造性要求更高，在一定程度上說，專利法側(cè)重保護智力成果的質(zhì)量，而著作權(quán)法側(cè)重保護智力成果的數(shù)量。依據(jù)我國中醫(yī)藥“創(chuàng)新發(fā)展、弘揚文化”的發(fā)展目標，目前中醫(yī)藥的首要發(fā)展需求是促進中醫(yī)藥市場的繁榮，即促進中醫(yī)藥作品數(shù)量的增長，提升國民對其的認知水平與認可度。

再者，傳統(tǒng)中藥藥方無法良好適應(yīng)現(xiàn)行專利制度。由于傳統(tǒng)中藥藥方中的技術(shù)信息難以稱之為科學(xué)技術(shù)，對傳統(tǒng)藥方采取專利權(quán)保護模式存在問題?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)系建立在微觀科學(xué)分析的基礎(chǔ)之上，而傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)系建立在宏觀的實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上。二者在建立基礎(chǔ)上的區(qū)別導(dǎo)致中藥藥方并不能像現(xiàn)代醫(yī)藥產(chǎn)品一樣良好地適應(yīng)專利權(quán)制度。傳統(tǒng)中藥藥方是積累經(jīng)驗而形成，藥材的成分難以詳細探究，各種炮制方法的原理、步驟不甚明確，因此目前中藥的作用機理不清晰，難以確定出一套具體明確的技術(shù)方案?，F(xiàn)有的專利制度要求明確技術(shù)方案中的制作工藝、物質(zhì)成分、作用機理，傳統(tǒng)中藥藥方無法做到這一點。以上原因造成傳統(tǒng)中藥藥方專利權(quán)獲得困難、侵權(quán)認定困難等問題。

三、傳統(tǒng)中藥藥方與著作權(quán)客體耦合

（一）傳統(tǒng)中藥藥方的屬性

首先，傳統(tǒng)中藥藥方是無體物，其并非特定的一張藥方，而是指藥方紙上記載的若干種藥物的種類、劑量、制法、用法的組合，是有構(gòu)（結(jié)構(gòu)）無質(zhì)（材質(zhì)）之客觀實在[9]，其呈現(xiàn)需依附一定載體，性質(zhì)上屬于無體物。傳統(tǒng)中藥歸屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也可證實其無體物性。其次，傳統(tǒng)中藥藥方具有創(chuàng)造性，是一項智力成果。從中藥藥方屬性看，中藥藥方是對藥材、劑量、炮制方法的創(chuàng)新性組合，蘊含智力創(chuàng)造。從傳統(tǒng)中藥藥方形成過程看，傳統(tǒng)中藥藥方是歷代祖先不斷在先輩的實踐基礎(chǔ)上積累經(jīng)驗形成，是多次創(chuàng)造活動累加的結(jié)果。因此，傳統(tǒng)中藥藥方具有創(chuàng)造性，是一項智力成果。 最后，出于鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造、增進公益的公共政策，我國應(yīng)賦予傳統(tǒng)中藥藥方以財產(chǎn)性質(zhì)，使其成為一項智力財產(chǎn)，進而成為知識產(chǎn)權(quán)客體，具體理由在保護意義方面已具體闡述。

綜上，傳統(tǒng)中藥藥方符合知識產(chǎn)權(quán)客體屬性。

（二）傳統(tǒng)中藥藥方符合著作權(quán)客體屬性

《中華人民共和國著作權(quán)法（2020修訂）》第三條列舉了八項作品類型。筆者根據(jù)功能對其重新分類，可分為情感類作品，其中包括文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；美感類作品，其中包括雜技藝術(shù)、美術(shù)、建筑作品、攝影作品、視聽作品；實用類作品其中包括模型作品、圖形作品、計算機軟件。傳統(tǒng)中藥藥方具有實用性，可歸于實用類作品。

首先，傳統(tǒng)中藥藥方符合著作權(quán)客體的獨創(chuàng)性要求。王遷教授認為，獨創(chuàng)性中的“獨”指作品源于勞動者本人，即作品是由勞動者獨立完成，并非抄襲的結(jié)果；獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”指作品需具有一定程度的創(chuàng)造性，足以體現(xiàn)勞動者的個性化表達。[8]傳統(tǒng)中藥藥方的創(chuàng)造性在上文已論述。未公開的傳統(tǒng)中藥藥方，其獨創(chuàng)性可直接認定。對于已公開的傳統(tǒng)中藥藥方，該藥方的流通區(qū)域群體主張著作權(quán)的，應(yīng)認定具有獨創(chuàng)性，因該藥方對于流通區(qū)域之外的地區(qū)具有獨創(chuàng)性。

其次，傳統(tǒng)中藥藥方應(yīng)被認定為表達，受著作權(quán)法保護。

思想與表達二分法的確立與著作權(quán)制度的設(shè)立目的有關(guān)。著作權(quán)法確立思想與表達二分法原則，只保護表達而不保護思想，這一原則源于著作權(quán)法的立法目的。我國設(shè)立著作權(quán)制度的目的為促進文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮?！胺薄保憾喽鴱?fù)雜的意思?！皹s”：向好的方向發(fā)展。文化與科學(xué)事業(yè)的繁榮，意味著作品數(shù)量、內(nèi)容、形式多樣，并向好的方向發(fā)展。思想與表達的一大區(qū)別為，表達較思想更為多樣，一種思想可有多種表達。因此，基于促進作品創(chuàng)作的繁榮的立法目的，著作權(quán)法只保護表達，不保護思想。這是由于對思想的保護可能阻礙多樣的表達，與立法目的背道而馳?；诖?，著作權(quán)法意在保護多樣。表達是多樣的，因而著作權(quán)法保護表達。多樣與單一是相對的，則思想與表達也是相對的，二者之間無絕對的界限。

王遷教授認為，思想與表達的界分是最基本的表達和最凝練的思想之間的一條分界線，邊界以上被認定為思想，邊界以下被認定為表達。在實踐中，這條分界線的位置往往需要具體案件具體分析。[8]筆者認為，根據(jù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥目前的發(fā)展目標和產(chǎn)業(yè)利益要求，我們可以將具體的藥方認定為表達，使其受著作權(quán)保護。趙銳教授認為，著作權(quán)法反映著相關(guān)產(chǎn)業(yè)的利益訴求，激勵版權(quán)主體創(chuàng)造出更多的文化藝術(shù)產(chǎn)品；版權(quán)法的主要任務(wù)就是通過權(quán)利配置，將新的利益訴求納入到權(quán)利體系中，并協(xié)調(diào)不同主體間的利益分歧。[10]因而，思想與表達界限的劃分可依據(jù)不同主體間的利益協(xié)調(diào)作出。著作權(quán)保護將促進傳統(tǒng)中藥市場的繁榮，既滿足中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)利益訴求，又有利于促進公益。因而，我國有必要通過利益協(xié)調(diào)，將傳統(tǒng)中藥藥方視為表達，對其進行著作權(quán)保護。

具體而言，一副傳統(tǒng)中藥藥方，以中醫(yī)的治療思路為主要脈絡(luò)，由一定配比的藥材及其制法、用法組合而成，其包含的基礎(chǔ)性配方屬于公共領(lǐng)域的共有思想，不受保護，但將這些基礎(chǔ)性配方加以運用、組合而形成的藥方屬于表達，應(yīng)受著作權(quán)保護。例如，治療濕疹，有的醫(yī)生選擇以藥瀝濕，先瀝濕后舒筋，而有的醫(yī)生選擇先祛濕熱而后補氣血，這是兩種不同的治療思路，會產(chǎn)生不同的藥物配比、制法、用法。在第一種思路中，有瀝濕作用的藥材有許多，這些具有瀝濕作用的藥材以及此類藥材的通常制法、用法便屬于公共領(lǐng)域的共有思想，不應(yīng)受著作權(quán)法保護。但這種先瀝濕后舒筋的治療藥方屬于受著作權(quán)法保護的具體表達。

四、傳統(tǒng)中藥藥方傳承人與著作權(quán)主體耦合

（一）傳統(tǒng)中藥藥方的傳承人

傳統(tǒng)中藥藥方的著作權(quán)主體應(yīng)為傳統(tǒng)中藥藥方的傳承人。傳承人指掌握、留存、使用該藥方的人。具體而言，權(quán)利主體需根據(jù)藥方的公開狀況確定。首先，未公開的藥方的著作權(quán)人應(yīng)為該藥方的傳承人或其他繼受者。其他繼受者指根據(jù)繼受關(guān)系獲得該藥方的人，繼受關(guān)系包括合同約定、繼承、遺贈。其次，已在一定區(qū)域公開流傳的藥方，其著作權(quán)人應(yīng)為該藥方的傳承人，這里的傳承人往往是特定區(qū)域的群體。[11]

（二）傳統(tǒng)中藥藥方傳承人符合著作權(quán)主體性質(zhì)

以上主體作為傳統(tǒng)中藥藥方著作權(quán)人，其權(quán)利來源具有合理性。現(xiàn)存的傳統(tǒng)中藥藥方是歷代祖先不斷在先輩的基礎(chǔ)上積累經(jīng)驗形成，因此，追溯藥方原始作者將不可能也不必要，但這并不意味著藥方因此就應(yīng)不受私權(quán)保護而進入公共領(lǐng)域。傳統(tǒng)中醫(yī)藥屬于我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促進其傳承是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的一項重要內(nèi)容，應(yīng)通過各種方式予以鼓勵。賦予掌握、留存、使用傳統(tǒng)中藥藥方的各傳承人以著作權(quán)主體地位，其通過對著作權(quán)的享有而獲得一定收益，其對文化遺產(chǎn)的傳承將得到鼓勵、回報，有利于傳統(tǒng)中醫(yī)藥的傳承，繁榮傳統(tǒng)中藥藥方市場，助力傳統(tǒng)中醫(yī)藥的發(fā)展。

掌握、留存、使用傳統(tǒng)中藥藥方的群體作為著作權(quán)人，人數(shù)可能有多個甚至多至整個地區(qū)的人口，這涉及集體權(quán)利正當(dāng)性的問題。一方面，從現(xiàn)實實踐中看，商標法中的地理標志、集體商標、證明商標的設(shè)定是對一個集體成為知識產(chǎn)權(quán)主體的肯定；另一方面，單從邏輯推演上說，當(dāng)前實踐中著作權(quán)主體可有多人，雖不至于多達一個地區(qū)的人數(shù)，但在權(quán)利歸屬性質(zhì)上也屬于多人之間的關(guān)系。既然立法和實踐中已經(jīng)規(guī)定著作權(quán)可由多人共享，那么人數(shù)不應(yīng)成為一項限制。在權(quán)利使用方面，人數(shù)過多可能對權(quán)利權(quán)能的實現(xiàn)造成不便，但這屬于管理方面的問題，不應(yīng)成為在法理上阻礙集體成為權(quán)利主體的理由。為便利傳統(tǒng)中藥藥方著作權(quán)的行使，提高權(quán)利行使效率，對于傳承人眾多的傳統(tǒng)中藥藥方的權(quán)利行使，可設(shè)立代表機構(gòu)，由代表機構(gòu)集中傳承人意志后代表眾多傳承人行使著作權(quán)。對于由著作權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，應(yīng)由所有傳承人共享，對此應(yīng)建立利益分享機制，將利益合理分配于各傳承人。

傳承人繼受財產(chǎn)權(quán)利之外，還可以繼受發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)，理由如下。一方面，著作權(quán)是否包括人身權(quán)尚有爭議。王利民教授認為，發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)并不是人身權(quán)。上述四項權(quán)利在客觀上均可與作者的人身分離，且實質(zhì)上都是對智力成果這一無形財產(chǎn)的支配、控制權(quán)能。[12]另一方面，從現(xiàn)行立法角度看，立法者雖認為著作權(quán)包括人身權(quán)，但同時也承認了在著作權(quán)繼受過程中人身權(quán)的繼受，理由如下。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第十七條之規(guī)定，發(fā)表權(quán)可由繼承人或受遺贈人行使。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第十五條之規(guī)定，所謂權(quán)利由他人保護，由于死者不享有權(quán)利，也不可能行使權(quán)利，而他人又需對該權(quán)利進行保護，他人只能行使相應(yīng)權(quán)能才得以對該權(quán)利進行保護，而這實質(zhì)上便是對權(quán)利的享有。該條文的表述實際上便賦予了他人以修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。

因此，傳統(tǒng)中藥藥方傳承人可繼受發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。同時，傳承人也應(yīng)享有署名權(quán)。原因在于，傳統(tǒng)中藥藥方與其他作品不同，傳統(tǒng)中藥藥方是世代祖先不斷在先輩的基礎(chǔ)上形成的。其原始作者難以追溯、確認，若不賦予傳承人或其他繼受者以署名權(quán)，署名對無形財產(chǎn)歸屬的標記作用缺失，致著作財產(chǎn)權(quán)不完整。

五、傳統(tǒng)中藥藥方的應(yīng)用與著作權(quán)權(quán)能耦合

（一）傳統(tǒng)中藥藥方的應(yīng)用行為

以商業(yè)經(jīng)營為目的的傳統(tǒng)中藥藥方應(yīng)用行為，包括撰寫藥方、制藥、用藥、銷售或贈與藥方或藥物制品、公開傳播藥方內(nèi)容或藥物制品、以原藥方為基礎(chǔ)進行的演繹創(chuàng)造等行為。上述行為影響藥方著作權(quán)人的市場份額，若對傳統(tǒng)中藥藥方進行著作權(quán)保護，上述行為需受著作權(quán)人控制。

（二）傳統(tǒng)中藥藥方應(yīng)用行為符合著作權(quán)的權(quán)能要求

知識產(chǎn)權(quán)制度的主要內(nèi)容包括著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)制度，實際上三者具有相同類型的權(quán)能，下面以專利權(quán)制度和著作權(quán)制度為例展開論述。著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)可控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、公開傳播權(quán)可控制傳播行為。專利權(quán)人的使用權(quán)、制造權(quán)控制的行為實際上也是復(fù)制行為，進口權(quán)、銷售權(quán)、許諾銷售權(quán)控制行為的實際上也是傳播行為。專利權(quán)與著作權(quán)具有相同類型的權(quán)能，只因客體的特性而采用不同的表述。因此，以商業(yè)經(jīng)營為目的，根據(jù)特定傳統(tǒng)中藥藥方進行的撰寫藥方、制藥、用藥等行為屬于對該藥方的復(fù)制行為，屬于著作權(quán)人復(fù)制權(quán)權(quán)能控制范圍。其次，以商業(yè)經(jīng)營為目的，對傳統(tǒng)中藥藥方及其藥物成品的進口、銷售、許諾銷售、贈與等行為屬于對藥方的公開傳播行為，屬于著作權(quán)人公開傳播權(quán)權(quán)能控制范圍。傳統(tǒng)中藥藥方的應(yīng)用與著作權(quán)權(quán)能耦合，傳統(tǒng)中藥藥方著作權(quán)人的利益能得到全面的保護。

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法（2020修訂）》第十條之規(guī)定，以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的行為屬于復(fù)制行為。除了著作權(quán)法明文列舉的這幾項復(fù)制行為外，我們還需總結(jié)出對傳統(tǒng)中藥藥方的復(fù)制行為的共同特征，以更好地明確權(quán)利邊界。

馮曉青、付繼存教授認為，復(fù)制行為有四個特征，第一個特征是形式再現(xiàn)，即復(fù)制件應(yīng)在有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)；第二個特征是非獨創(chuàng)性，即復(fù)制行為不產(chǎn)生新作品，只是原作品的簡單重復(fù)，意味著復(fù)制件并非源于復(fù)制行為人的獨立創(chuàng)造，或者復(fù)制件的創(chuàng)造性程度未達到一定高度；復(fù)制行為的第三個特征是具有競爭性，即使用復(fù)制件可以實現(xiàn)原作品的基本功能，從而有侵占原作品市場之可能；第四個特征是復(fù)制強調(diào)的是原作品與復(fù)制件之間的沿襲傳承關(guān)系，而不強調(diào)作品的傳播。[13]

復(fù)制行為的以上四個特征中，從學(xué)理討論的角度，非獨創(chuàng)性特征往往是界定復(fù)制行為的關(guān)鍵標準，非獨創(chuàng)性是對復(fù)制件的描述，在判斷一行為是否復(fù)制行為時，可用“接觸＋實質(zhì)性相似”判斷復(fù)制件是否非獨創(chuàng)，即行為人曾接觸過原作品，同時行為人的勞動成果又與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，則除非有法定抗辯理由，否則即可認定該行為為復(fù)制行為。

筆者在此對傳統(tǒng)中藥藥方的實質(zhì)性相似認定提出自己的拙見。傳統(tǒng)中藥藥方的實質(zhì)性相似，可從藥方的構(gòu)成——治療思路、藥材種類及搭配、藥材用量、方劑制法、藥方功效進行認定。首先，在藥方功效方面，若新的藥方表達的藥效顯著增強，那么可認定新的藥方表達與原作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似；若藥效作用的領(lǐng)域在原藥方基礎(chǔ)上有所增加，當(dāng)該變化是中醫(yī)藥領(lǐng)域普通技術(shù)人員經(jīng)過簡單的推理即可得出時，則新的藥方表達與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，否則不構(gòu)成。其次，從治療思路、藥材種類及搭配、藥材用量、方劑制法角度，在療效變化不大的前提下，當(dāng)新的藥方表達在以上三方面作出改變時，如果中醫(yī)藥領(lǐng)域普通技術(shù)人員經(jīng)過簡單的推理便能夠想出上述改變，則新的藥方表達與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，否則不構(gòu)成。新的表達是否中醫(yī)藥領(lǐng)域普通技術(shù)人員經(jīng)過簡單的推理即可得出，應(yīng)由中醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)I(yè)人員進行認定，原作品著作權(quán)人與新的藥方表達創(chuàng)造者可對此提出意見及相應(yīng)證據(jù)。

六、結(jié)語

本文力求在現(xiàn)有著作權(quán)制度框架下對傳統(tǒng)中藥藥方進行保護。一方面，傳統(tǒng)中醫(yī)藥的發(fā)展目標為促進傳統(tǒng)中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展、推動傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化的發(fā)展與繁榮；另一方面，本文基于對傳統(tǒng)中藥藥方與著作權(quán)制度的耦合的探索，提出對傳統(tǒng)中藥藥方采取著作權(quán)保護模式，為傳統(tǒng)藥方的保護貢獻新的方案。對傳統(tǒng)中藥藥方進行著作權(quán)保護，將繁榮傳統(tǒng)中藥藥方市場，為現(xiàn)代中醫(yī)藥的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)。