從一元向多元互動轉(zhuǎn)變：人工智能洗稿行為的規(guī)制路徑

饒先成　徐棣楓

【摘要】人工智能技術(shù)被應(yīng)用于對作品的定向改編，通過轉(zhuǎn)換表達(dá)模糊其違法性，造成版權(quán)法對洗稿行為的規(guī)制困境。人工智能洗稿行為在道德規(guī)范的求證下，不具正當(dāng)性，應(yīng)在外部性的義務(wù)規(guī)則下通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制。公眾參與文化和模仿自由理論下，法律介入規(guī)制洗稿行為應(yīng)保持一定的謙抑性，以保護公共知識領(lǐng)域。以道德為起點，形成法律、技術(shù)和倫理之間多元互動的規(guī)制路徑，并在價值理性下培育人工智能共同體倫理意識和平臺方的責(zé)任意識，以實現(xiàn)社會共治的局面。

【關(guān)鍵詞】人工智能 洗稿 編創(chuàng)物 規(guī)制路徑

【中圖分類號】G206 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1003-6687（2021）7-084-08

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2021.7.013

一、問題的提出：人工智能洗稿行為的版權(quán)法之問

人工智能技術(shù)在文化編創(chuàng)領(lǐng)域已有了出色的表現(xiàn)，如佳士得拍賣行于2018年10月在紐約以43.25萬美元的價格售出了一幅由人工智能繪制的畫作;騰訊Dreamwriter寫稿機器人每天寫超3 000篇稿件;微軟開發(fā)的微軟小冰創(chuàng)作了人類歷史上第一部完全由人工智能創(chuàng)造的詩集——《陽光失了玻璃窗》等。[1]人工智能技術(shù)的上述表現(xiàn)離不開作為飼料的原始素材的供給或訓(xùn)練，這些原始素材很可能就是他人享有版權(quán)的作品。這就促使人們思考人工智能技術(shù)編創(chuàng)行為與原始素材之間的關(guān)系。

科技哲學(xué)視角下，技術(shù)是把雙刃劍，可能給社會帶來不同程度的風(fēng)險。[2]甚至有學(xué)者認(rèn)為，人類文明基本矛盾日益轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c技術(shù)的矛盾，即人性很可能無法駕馭飛速發(fā)展的技術(shù)而導(dǎo)致人類文明困局。[3]從洗稿現(xiàn)象可以窺探人工智能技術(shù)在智能編創(chuàng)領(lǐng)域的另一個側(cè)面，如鄔賀銓院士在談及人工智能的風(fēng)險管控時曾提及：網(wǎng)絡(luò)有專門的洗稿軟件出售，AI也被用于洗稿。[4]洗稿是近幾年網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)設(shè)和流行的詞匯，其有別于傳統(tǒng)抄襲，但人們道德認(rèn)知規(guī)范中仍將其視為抄襲的一種情形。在行政執(zhí)法機關(guān)看來，洗稿只是抄襲的一種方式，進(jìn)而將其認(rèn)定為侵權(quán)行為。[5]讓人感到困惑的是，在人工智能編創(chuàng)領(lǐng)域，哪些屬于洗稿，哪些又被認(rèn)為是合法編創(chuàng)？合法編創(chuàng)與洗稿之辯實質(zhì)上是編創(chuàng)行為是否符合版權(quán)法的問題，若利用人工智能技術(shù)進(jìn)行洗稿的行為確屬不正當(dāng)行為，在法律上對其定性區(qū)分并尋求多元規(guī)制路徑，是應(yīng)對人工智能技術(shù)被濫用的必由之路。

二、規(guī)制必要性：人工智能洗稿行為的定性與危害

論及人工智能洗稿行為的規(guī)制，勢必要對人工智能編創(chuàng)行為予以定性和區(qū)分，以版權(quán)法來區(qū)分合法編創(chuàng)與洗稿行為是對洗稿行為施加規(guī)制的前提?？疾烊斯ぶ悄芫巹?chuàng)行為是否符合版權(quán)法，可從人工智能編創(chuàng)行為對原始素材的使用方式談起，因為使用方式在某種程度上決定了編創(chuàng)行為的性質(zhì)。人工智能編創(chuàng)行為對原始素材的使用一般存在兩種方式，一種是原始素材作為人工智能編創(chuàng)行為的深度學(xué)習(xí)資料，使得人工智能技術(shù)經(jīng)過深度學(xué)習(xí)后具備相應(yīng)的編創(chuàng)能力;另一種是人工智能技術(shù)在已具備編創(chuàng)能力的情況下對原始素材進(jìn)行定向編創(chuàng)，從而改變原始素材的表達(dá)方式。

1. 人工智能洗稿行為的定性：以對原始素材的使用方式為切入點

對人工智能洗稿行為定性，實際上是在探討人工智能編創(chuàng)行為的法律性質(zhì)，確定其法律性質(zhì)后，才能對其進(jìn)行分類和劃界。商品生產(chǎn)中人與人的關(guān)系被物的外殼掩蓋，表現(xiàn)為物與物的關(guān)系、物與人的關(guān)系。[6]因此，無論是洗稿還是合法編創(chuàng)，雖然都在一定程度上反映了人與人之間的關(guān)系，但仍然會以物與物之間的關(guān)系表征出來。人工智能編創(chuàng)物肇始于原始素材，追本溯源應(yīng)該分析二者的關(guān)系。從人工智能編創(chuàng)物與原始素材的關(guān)系角度分析人工智能編創(chuàng)行為，對人工智能洗稿行為予以定性，是一條較為可靠的分析路徑。

（1）原始素材作為人工智能編創(chuàng)行為的深度學(xué)習(xí)資料。人工智能技術(shù)的智能化來自對現(xiàn)有素材的深度學(xué)習(xí)，通過學(xué)習(xí)獲得智能化的自主編創(chuàng)能力。這種情況下，人工智能編創(chuàng)行為分為深度學(xué)習(xí)階段和編創(chuàng)輸出階段，在編創(chuàng)輸出階段，根據(jù)用戶指令進(jìn)行編創(chuàng)，輸出和傳播編創(chuàng)物。以軟件的深度學(xué)習(xí)和自動編寫為例，基于深度學(xué)習(xí)的程序自動生成框架的基礎(chǔ)是代碼資源庫的構(gòu)建，代碼資源庫中的源代碼被挖掘處理后，利用深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)建立程序語言模型，從學(xué)習(xí)代碼資源庫中隱含的特征和知識中，向人工智能模型輸入不同類型的程序自動生成任務(wù)，由人工智能模型自動生成和輸出軟件代碼。[7]在上述場景中，代碼資源庫即由作為原始素材的源代碼組成，深度學(xué)習(xí)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)通過海量級的代碼訓(xùn)練和學(xué)習(xí)，習(xí)得代碼的結(jié)構(gòu)、表達(dá)方式等編創(chuàng)技能，從而根據(jù)用戶的任務(wù)指令來編創(chuàng)代碼。這與微軟小冰習(xí)得海量詩詞的表達(dá)之后，可根據(jù)用戶指令自主編創(chuàng)詩詞的原理如出一轍?？梢?，這種根據(jù)任務(wù)指令自動完成的編創(chuàng)物一般不會與某一特定的原始素材存在內(nèi)容上的實質(zhì)性相似，因此，僅根據(jù)任務(wù)指令利用人工智能技術(shù)進(jìn)行編創(chuàng)的行為并非洗稿行為。

（2）原始素材作為人工智能編創(chuàng)行為的定向改編對象。利用人工智能技術(shù)對原始素材的定向改編是建立在已完成深度學(xué)習(xí)的人工智能模型基礎(chǔ)之上的。該場景下，被定向改編的對象作為輸入人工智能模型的任務(wù)指令，輸出定向改編的編創(chuàng)物，所輸出的編創(chuàng)物與原始素材具有很強的關(guān)聯(lián)性和相似性，但所使用的表達(dá)多被替換和調(diào)整次序。其中，被定向改編的對象可以是一篇原始素材或多篇同主題的原始素材。隨著自媒體運營的崛起，這種定向改編的情形已屢見不鮮。爆款文生產(chǎn)軟件能收集相關(guān)平臺已發(fā)布的各類別的文章，并根據(jù)閱讀量進(jìn)行排列，在選定相應(yīng)文章后自動進(jìn)行編輯，幾分鐘內(nèi)就可生產(chǎn)一篇偽原創(chuàng)文章。[8]由此可見，本文所指的洗稿行為是基于已訓(xùn)練完成的人工智能系統(tǒng)對特定一篇或多篇文章進(jìn)行定向改編的行為，改變和替換原始素材的表達(dá)，仍保留其核心思想。

2. 人工智能洗稿行為的危害性：侵害公私法益

暫且不論人工智能洗稿行為是否違反版權(quán)法，僅就其社會危害性來分析，就可看出洗稿行為對公私法益的侵害，對其進(jìn)行規(guī)制，有一定的正當(dāng)性和必要性。

人工智能洗稿行為既危及原始素材權(quán)利人的權(quán)益，又破壞了市場競爭秩序，其對法益的侵害兼具公私性質(zhì)。首先，人工智能洗稿行為使大量涉嫌侵權(quán)的同質(zhì)化非人類知識產(chǎn)品進(jìn)入市場，參與人類知識產(chǎn)品的競爭，破壞知識產(chǎn)品市場的供給關(guān)系，洗稿行為人從中受益。人工智能技術(shù)的加入，使洗稿變得更容易，甚至滋生了專門的洗稿平臺，這些平臺能抓取各大自媒體平臺上流量較大的文章，通過整合一篇或多篇同主題文章進(jìn)行定向改編，并一鍵轉(zhuǎn)發(fā)至各大自媒體平臺，這種方式使洗稿者能夠獲得更多的流量，對權(quán)利人造成的損失也就更大。對于知識付費的原創(chuàng)作品來說，一旦遭遇人工智能洗稿的“掠奪”，將大大降低消費者的付費意愿，使其轉(zhuǎn)向價格更為低廉或免費的洗稿編創(chuàng)物，擠占權(quán)利人的市場空間。洗稿所輸出的編創(chuàng)物還通過不同平臺傳播，導(dǎo)致流量分化和利益分流，使原創(chuàng)作者的實際收益大幅減少。[9]同樣，對以原創(chuàng)免費作品吸引流量為商業(yè)模式進(jìn)行盈利的權(quán)利人來說，洗稿行為輸出的編創(chuàng)物的多平臺分流傳播使其商業(yè)模式難以為繼，破壞了競爭秩序。如今，洗稿已發(fā)展為一種產(chǎn)業(yè)，并有諸如“媒號通”等洗稿平臺出現(xiàn)，大量自媒體利用洗稿平臺對原創(chuàng)性素材進(jìn)行整合，并在短時間內(nèi)產(chǎn)生具有替代性的知識產(chǎn)品，迅速發(fā)布在各大自媒體平臺上，原創(chuàng)自媒體人唉聲連連。當(dāng)然，人工智能洗稿同樣會給平臺方帶來危害，如平臺上文章缺乏原創(chuàng)性、同質(zhì)化嚴(yán)重導(dǎo)致平臺競爭力降低。

其次，受眾的知情權(quán)被漠視，對文化產(chǎn)業(yè)造成潛在傷害。由于人工智能洗稿的編創(chuàng)物具有人類作品的外觀形態(tài)，受眾難以區(qū)分其是否為原創(chuàng)，也無法區(qū)分其是人工智能編創(chuàng)物還是人類作品，因此，作為人工智能編創(chuàng)物的受眾的知情權(quán)遭到了漠視。受眾的注意力是商業(yè)競爭中的稀缺資源，侵害公眾的知情權(quán)，意味著剝奪了受眾選擇人類作品還是人工智能編創(chuàng)物的權(quán)利。非人類作品在一定程度上限制個人思想發(fā)展，強化固有偏見，甚至導(dǎo)致社會分化的加劇。[10]長此以往，未經(jīng)標(biāo)示的人工智能洗稿編創(chuàng)物將混淆公眾的感知力和鑒賞力，從而對文化產(chǎn)業(yè)帶來潛在傷害和未知風(fēng)險。

大量的人工智能洗稿編創(chuàng)物進(jìn)入知識產(chǎn)品市場，由于沒有標(biāo)示，社會公眾無法判斷其是否為原創(chuàng)作品。若社會公眾在接觸作品時無法對行為合法性進(jìn)行判斷，缺乏行為的可預(yù)測性，便會成為提升交易成本的因素之一，[11]存在極高的制度成本，不利于文化產(chǎn)品的傳播。

三、侵權(quán)認(rèn)定的模糊性：版權(quán)法規(guī)制人工智能洗稿行為的困境

在適用版權(quán)法時，人工智能編創(chuàng)行為涉及對原始素材的使用和輸出編創(chuàng)物，因此對其的合法性考量主要基于兩個方面的判斷：一是判斷人工智能對原始素材的使用是否合法;二是人工智能編創(chuàng)物與原始素材之表達(dá)相比是否構(gòu)成侵權(quán)。通過這兩個判斷即可考察人工智能洗稿行為侵權(quán)認(rèn)定的確定性問題，以此探求版權(quán)法規(guī)制的制度成本和作品的交易效率。

1. 合理使用制度和轉(zhuǎn)換性使用理論適用的局限性

隨著知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法中專有權(quán)與公共領(lǐng)域逐漸成為其兩大支撐體系，從歷史角度看，專有權(quán)的出現(xiàn)即是對公共領(lǐng)域的限制和侵蝕。[12]據(jù)此，從原始素材的類型看，大致可將原始素材劃分為公共知識產(chǎn)品和享有版權(quán)的知識產(chǎn)品，二者間又存在交叉和競合的部分，如已進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品實際上還存在作者的人身權(quán)。人工智能編創(chuàng)過程中，在不考慮人身權(quán)的情況下，原則上可對公共知識產(chǎn)品自由使用，但對享有版權(quán)的知識產(chǎn)品的使用受其專有權(quán)的限制。

關(guān)于版權(quán)的限制，通常存在合理使用、法定許可和強制許可，因此，原始素材上的版權(quán)也會因版權(quán)制度的設(shè)計而存在限制。從現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》（下稱《著作權(quán)法》）來看，人工智能技術(shù)在對享有版權(quán)的知識產(chǎn)品進(jìn)行編創(chuàng)時，并不符合法定許可和強制許可的條件。有學(xué)者主張，人工智能技術(shù)對享有版權(quán)的知識產(chǎn)品進(jìn)行編創(chuàng)是一種轉(zhuǎn)換性使用，將商業(yè)性使用納入合理使用制度中，進(jìn)而認(rèn)為人工智能技術(shù)對作品的編創(chuàng)應(yīng)適用合理使用制度。[13]本文雖贊同這一觀點，但上述理論卻不能適用于人工智能洗稿行為。原因在于，該觀點建立于非表達(dá)性使用的基礎(chǔ)之上，實際上僅就人工智能技術(shù)深度學(xué)習(xí)階段對原始素材進(jìn)行合理使用的判斷，不涉及編創(chuàng)輸出階段和定向改編的情形。

我國整體法律框架屬于大陸法系，從法教義學(xué)上看，我國《著作權(quán)法》采用了封閉式的合理使用規(guī)則，尚缺乏對人工智能技術(shù)編創(chuàng)等科技應(yīng)用的回應(yīng)。如今，我國于2021年6月1日施行的新《著作權(quán)法》，以兜底條款的形式規(guī)定了合理使用的“其他情形”，[14]因此，構(gòu)建開放式合理使用制度亦是我國《著作權(quán)法》的立法趨勢。無論是現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第21條，還是現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條，均明確規(guī)定合理使用“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。由此可見，人工智能編創(chuàng)過程適用著作權(quán)合理使用制度的情況，將限定在“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的范圍內(nèi)。因此，針對定向改編和編創(chuàng)物輸出傳播過程是否適用合理使用制度的問題，需納入“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的范圍內(nèi)予以評判。人工智能洗稿的編創(chuàng)物以其高效且低成本的編創(chuàng)方式成為原始素材的替代性知識產(chǎn)品，其所造成的損害遠(yuǎn)大于普通知識產(chǎn)品競爭帶來的競爭損害，對原始素材的知識產(chǎn)品市場帶來巨大沖擊。從競爭損害來看，人工智能洗稿行為似乎也不應(yīng)納入合理使用的范圍。替代性作品的出現(xiàn)會產(chǎn)生競爭損害，但版權(quán)法僅禁止不正當(dāng)?shù)母偁帗p害，有學(xué)者提出需依據(jù)公共政策進(jìn)行利益衡量，[15]這又為洗稿行為適用合理使用制度蒙上一層不確定性。

將原始素材直接作為改編指令輸入人工智能模型進(jìn)行定向改編，其目的是輸出一個與原始素材同質(zhì)化的知識產(chǎn)品，這一洗稿過程包括兩個行為，即原始素材的輸入和洗稿編創(chuàng)物的輸出，且這兩個行為都有可能涉嫌侵權(quán)。原始素材的輸入顯然需要在人工智能系統(tǒng)中予以復(fù)制和存儲，該行為的目的是獲得與原始素材實質(zhì)性相似的編創(chuàng)物，構(gòu)成對原始素材版權(quán)的侵害。但在權(quán)利人維權(quán)時，難以獲得洗稿行為人直接對作品進(jìn)行復(fù)制和存儲的證據(jù)，因此維權(quán)階段更關(guān)注洗稿編創(chuàng)物的輸出和傳播的違法性。洗稿編創(chuàng)物的形成雖替換了原始素材的表達(dá)，但仍離不開對原始素材的表達(dá)性使用，與原始表達(dá)仍存在對應(yīng)關(guān)系，不符合轉(zhuǎn)換性使用理論，因而不能被納入合理使用范圍，將享有版權(quán)的原始素材作為任務(wù)指令的使用場景也應(yīng)取得權(quán)利人的許可。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，被引入我國的西方其他國家的轉(zhuǎn)換性使用理論本身就存在解釋困境，導(dǎo)致極大的模糊性。[16]綜上，通過轉(zhuǎn)換性使用理論，尚不能認(rèn)定人工智能洗稿行為屬于合法的合理使用行為。

2. 思想與表達(dá)二分法下侵權(quán)認(rèn)定的模糊性

雖然人工智能洗稿行為難以利用轉(zhuǎn)換性使用而適用合理使用抗辯，但其違法性仍應(yīng)通過侵權(quán)判定來檢驗。在版權(quán)領(lǐng)域，對侵權(quán)行為與合法利用行為的界分，一般采取思想與表達(dá)二分法和抽象觀察法，在實質(zhì)性相似的分析中，應(yīng)以抽象觀察法為主。[17]思想與表達(dá)二分法被用來區(qū)分版權(quán)保護客體的界限，使版權(quán)的權(quán)利范圍具有一定的可預(yù)期性。在貝克訴賽爾登案①中，美國最高法院關(guān)于思想與表達(dá)的區(qū)分被認(rèn)為是思想與表達(dá)二分法的正式起源?；谪惪嗽V賽爾登案，可版權(quán)的客體與公有領(lǐng)域的界限、可版權(quán)的客體與可專利的客體的界限被明確劃分。[18]

思想與表達(dá)二分法在版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中發(fā)揮著重要的作用，有力地平衡了權(quán)利人與社會公眾之間的利益。但對于人工智能洗稿行為來說，行為人的目的就是通過改變原作品的表達(dá)來規(guī)避版權(quán)法對表達(dá)的保護，從而使人工智能洗稿行為的違法性更加模糊，僅保護表達(dá)的版權(quán)法面臨適用困境和模糊性。模糊性本身也意味著洗稿行為具有很強的隱蔽性，一般受眾很難分辨最初的原創(chuàng)來源，即便被權(quán)利人追蹤和發(fā)現(xiàn)，依然存在舉證、侵權(quán)判定等維權(quán)難度。雖然司法實踐在侵權(quán)比對時引入了獨特性特征的識別、對某一對象類似描述和常用語的相似組合等來應(yīng)對洗稿，②但仍有不少洗稿逃出版權(quán)法的規(guī)制，僅產(chǎn)生一些負(fù)面評價，逃避了法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)作家六神磊磊面對知名自媒體的洗稿，也只是淪為你來我往的幾場“嘴仗”，最終也未就此提起相關(guān)維權(quán)訴訟。顯然，權(quán)利人也權(quán)衡了維權(quán)的難度和勝算。

有學(xué)者提出將發(fā)布于平臺的原創(chuàng)作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺，平臺存在爭奪流量的利益訴求，可由平臺利用其雄厚的財力進(jìn)行維權(quán)。[19]但該舉仍會面臨和原始權(quán)利人一樣的舉證、侵權(quán)判定等難題，平臺也無意卷入諸多繁雜的訴訟當(dāng)中。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，平臺存在通知+刪除的義務(wù)，但大多數(shù)平臺仍奉行“鴕鳥”政策，自媒體平臺一方面為了流量而討好用戶，另一方面確實存在判斷的難度，難以有所作為。

四、人工智能洗稿行為的規(guī)制路徑：法律、技術(shù)與倫理的多元互動治理

1. 人工智能洗稿行為的法治路徑：道德求證下外部性內(nèi)化的義務(wù)規(guī)則

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法律與道德糾纏在一起，相互作用使得某些問題復(fù)雜化，不能僅僅因為法律準(zhǔn)許某項行為，就認(rèn)為該行為在道德上是可接受的。[20]在版權(quán)法陷入規(guī)制人工智能洗稿行為的困境時，有必要對人工智能洗稿行為進(jìn)行道德求證和追問，以判斷人工智能洗稿行為的正當(dāng)性。由于知識產(chǎn)品的相容性和非排他性，知識產(chǎn)品的傳播給社會上其他人帶來收益，因此，知識產(chǎn)品本身具有正外部性。[21]知識產(chǎn)權(quán)制度將這種外部性內(nèi)部化，以激勵和保護創(chuàng)新，但原創(chuàng)作品在遭遇人工智能洗稿的情況下，合法性判斷的模糊性和界權(quán)、維權(quán)成本高企，都在破壞知識產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)部化效應(yīng)?？梢?，僅從權(quán)利規(guī)則入手，通過權(quán)利范圍的界定來維權(quán)是不夠的，需借助義務(wù)規(guī)則來治理這種搭便車的行為。[22]因此，人工智能洗稿行為的正當(dāng)性判斷問題就轉(zhuǎn)換為人工智能洗稿行為的原始素材的利用是否符合道德規(guī)范，從而對不符合道德規(guī)范的洗稿行為予以規(guī)制。道德秩序或規(guī)范是支持市場經(jīng)濟所必需的，[23]市場經(jīng)濟中商業(yè)習(xí)慣和普遍道德認(rèn)知為社會公眾所認(rèn)可，從而形成原則性和類型化的規(guī)范，并被納入《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（下稱《反不正當(dāng)競爭法》）。最高人民法院在“海帶配額”案③中，就呈現(xiàn)了從誠實信用到公認(rèn)的商業(yè)道德再到公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)，并使《反不正當(dāng)競爭法》一般條款得以具體化的過程。[24]

道德規(guī)范的求證為引入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，法律與蘊含于道德中的商業(yè)習(xí)慣、倫理間的互動為規(guī)制人工智能洗稿行為提供了價值追求和法律依據(jù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為反不正當(dāng)競爭的一般條款，第十二條作為互聯(lián)網(wǎng)專條，為規(guī)制人工智能洗稿行為提供了法律依據(jù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第十二條采用概括+列舉+兜底的立法模式制定互聯(lián)網(wǎng)條款，人工智能洗稿行為主要通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)，該條款的概括和兜底對規(guī)制人工智能洗稿行為的保護提供了法律適用空間。對于互聯(lián)網(wǎng)專條無法規(guī)制的人工智能洗稿相關(guān)的不正當(dāng)行為，仍可以《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款予以規(guī)制。[25]

版權(quán)領(lǐng)域中的激勵理論將作者設(shè)定在需要經(jīng)濟回報的前提基礎(chǔ)之上，存在“理性人假設(shè)”的前提。但在信息網(wǎng)絡(luò)時代，公眾參與社會交往的動機變得多樣化，除利益本身的需要，還存在社會交往和互動的參與感，有學(xué)者由此提出由“理性人假設(shè)”轉(zhuǎn)向“社會人假設(shè)”。[26]除權(quán)利人對作品傳播動機的轉(zhuǎn)變外，模仿自由原則是對版權(quán)的重要限制，筆者以“模仿自由”為關(guān)鍵詞，在“聚法案例”中進(jìn)行全文檢索，獲得12個反不正當(dāng)競爭司法裁判文書，其中有7個判例支持模仿自由。正如有法官在判決書中所指出的，模仿自由是推動文化和經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展的重要基石，競爭過程本質(zhì)上是一種模仿過程，是對他人已取得的成果包括產(chǎn)品或思想的利用。①模仿自由的主觀心態(tài)不僅與惡意破壞競爭秩序的行為有別，是否實質(zhì)性地影響市場競爭秩序，成為認(rèn)定其行為具有不正當(dāng)競爭不可或缺的因素。此外，西方傳播學(xué)中的思想市場理論也支持模仿自由原則，以保障社會公眾的權(quán)利。[27]

對于人工智能洗稿的行為人來說，其既是作品的使用者，也是利用作品的傳播者，參與作品傳播的多個環(huán)節(jié);對于原作品的權(quán)利人來說，在自媒體環(huán)境下，其更關(guān)注參與和分享，這種參與文化削弱了權(quán)利人對作品行使版權(quán)的欲望。如抖音、快手等短視頻應(yīng)用的出現(xiàn)，正迎合了社會公眾在參與文化下的傳播和分享的沖動。參與文化背景下，參與主體的身份出現(xiàn)混同，只要能為文化創(chuàng)作提供知識、創(chuàng)意或思想，都可作為文化創(chuàng)作的主體。[28]人與人的互聯(lián)互通化則有可能使大眾碎片化的文化力量在這種新的分享主義平臺上得以聚合，進(jìn)而重塑包括文藝在內(nèi)的社會文化生態(tài)，為未來發(fā)展開辟新的可能性，促進(jìn)社會整體生態(tài)發(fā)展。[29]

綜上，應(yīng)辯證地看待互聯(lián)網(wǎng)中的人工智能洗稿行為，保持法律介入規(guī)制的謙抑性，這也體現(xiàn)了版權(quán)自身的容忍和克制性，以道德規(guī)范構(gòu)建技術(shù)治理，培育人工智能倫理意識的規(guī)制路徑，顯得更為重要。

2. 人工智能洗稿行為的技術(shù)治理路徑：搭建人工智能技術(shù)反洗稿平臺

非法律合作的體制可能在某些方面優(yōu)于法律的解決辦法，[30]對人工智能洗稿行為的規(guī)制離不開對洗稿編創(chuàng)物的識別，從技術(shù)治理的角度看，技術(shù)的問題用技術(shù)來解決是治理洗稿行為的可行思路，如有人提出在上線之前進(jìn)行技術(shù)排查，[31]即對平臺施加事前過濾的注意義務(wù)。在單一平臺中，平臺方容易對上線的文章或視頻等進(jìn)行技術(shù)比對和甄別，但很多洗稿行為發(fā)生在跨平臺之間，由于平臺間缺乏溝通合作機制，難以應(yīng)對跨平臺的人工智能洗稿行為。與此同時，權(quán)利人和洗稿行為人若均為同一平臺的用戶，平臺方利用平臺優(yōu)勢，通過用戶協(xié)議約束權(quán)利人的版權(quán)行使，使得平臺方獲得相關(guān)內(nèi)容在平臺上的所有許可，[32]一定程度上抑制了權(quán)利的行使，其目的是減少信息交易和傳播成本，促進(jìn)平臺方的內(nèi)容生態(tài)發(fā)展，但卻以權(quán)利人的權(quán)利為代價，助長了洗稿行為人的主觀過錯心態(tài)。

基于人工智能洗稿行為的跨平臺屬性，建立平臺自治和跨平臺治理的反洗稿平臺是利用技術(shù)規(guī)制跨平臺洗稿的有效路徑?？缙脚_存在數(shù)據(jù)交互的難題，平臺間在流量的爭奪下相處得并不和睦，如近期騰訊與抖音間就發(fā)生了互訴不正當(dāng)競爭的案件。由于洗稿行為認(rèn)定的模糊性和侵權(quán)判定的難度，行政執(zhí)法幾乎無法直接針對洗稿行為人施以行政處罰。行政約談機制已成為政府監(jiān)管部門治理互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的常規(guī)執(zhí)法手段，在維護網(wǎng)絡(luò)信息傳播秩序方面取得明顯效果。[33]行政監(jiān)管部門利用約談機制促成跨平臺間的溝通，形成跨平臺的數(shù)據(jù)交互和接入機制，在保障平臺各自數(shù)據(jù)和技術(shù)安全的前提下，有限開放數(shù)據(jù)交互接口，有利于跨平臺反洗稿平臺的建立。

在技術(shù)層面上，反洗稿平臺以語義識別為基礎(chǔ)，設(shè)置語義識別的不同語種、拼音及俗稱的替換，同時構(gòu)建跨平臺數(shù)據(jù)庫，在上傳時進(jìn)行識別，過濾部分洗稿編創(chuàng)物，并防止已識別異常的洗稿編創(chuàng)物改頭換面后再次被上傳。再者，上傳階段的識別不能設(shè)置得過于嚴(yán)苛，否則會誤傷一些正常的原創(chuàng)作品。反洗稿平臺將重心放在事后監(jiān)督上，事后監(jiān)督中若發(fā)現(xiàn)異常，則對相關(guān)用戶的歷史稿件或視頻做進(jìn)一步篩選。運用人工智能技術(shù)對主流洗稿平臺的編創(chuàng)物進(jìn)行深度學(xué)習(xí)，篩選時用已完成的人工智能模型對稿件進(jìn)行識別，利用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的二分類方法[34]篩選出屬于洗稿的編創(chuàng)物，此時則判定該用戶為洗稿用戶，由平臺對其進(jìn)行扣分等處罰，降低其稿件的展示頻次。雖然部分洗稿編創(chuàng)物難以被認(rèn)定為版權(quán)法上的侵權(quán)品，無法通過版權(quán)法予以規(guī)制，但通過平臺治理的方式給予其負(fù)面評價，可使其商業(yè)目的落空，或在展示編創(chuàng)物時予以標(biāo)注，讓受眾“用腳投票”，將其淘汰出知識產(chǎn)品市場。

3. 價值理性下多元主體參與共治路徑：基于人工智能共同體倫理意識的培育

在醫(yī)學(xué)共同體中，人們對醫(yī)學(xué)倫理有著極嚴(yán)苛的追求，這有賴于醫(yī)學(xué)倫理教育的體系化及完備的倫理監(jiān)督機制。2020年度諾貝爾化學(xué)獎得主為基因編輯技術(shù)CRISPR的發(fā)明者道納和彭蒂耶兩位女性學(xué)者。與此形成對比的是，作為基因編輯嬰兒事件主導(dǎo)者的賀建奎飽受指責(zé)，甚至被判非法行醫(yī)罪，[35]這一差別源于以自然宗教和人類中心主義為形而上學(xué)基礎(chǔ)的基因倫理原則。[36]人工智能技術(shù)的興起引起了學(xué)術(shù)界對人工智能技術(shù)倫理的討論，也暴露出我國人工智能倫理教育缺失的現(xiàn)狀。[37]筆者主張在對人工智能洗稿規(guī)制的同時，進(jìn)行嵌入式的技術(shù)倫理意識培育，從而形成多元主體合作治理和技術(shù)倫理意識培育的協(xié)同治理。可通過自媒體的平臺責(zé)任和技術(shù)倫理意識培育、公眾參與監(jiān)督治理兩種模式，進(jìn)行具體路徑設(shè)計。

（1）自媒體平臺責(zé)任和用戶技術(shù)倫理意識的培育。對人工智能洗稿行為的規(guī)制，離不開自媒體平臺的配合，缺乏技術(shù)倫理意識教育，只會讓平臺規(guī)制流于形式，無法達(dá)到預(yù)期目的。目前，自媒體平臺在用戶注冊時，為其設(shè)置一定量的客觀考核題，達(dá)到一定分?jǐn)?shù)才會被認(rèn)證為正式會員，如嗶哩嗶哩等。適時適量地在注冊考核中加入人工智能技術(shù)倫理的教育考核，可提升用戶對技術(shù)倫理的認(rèn)知，在其內(nèi)心形成一定的倫理規(guī)范和約束，從而抑制其對人工智能技術(shù)的濫用。

無論是單個平臺還是跨平臺之間，平臺的責(zé)任意識直接影響著平臺方參與和投入治理的自覺性。自媒體平臺也是權(quán)利人的發(fā)布平臺，權(quán)利人在司法維權(quán)時，忌憚自媒體平臺的報復(fù)，往往不會將其作為共同被告。再退一步，即便某一平臺上的洗稿編創(chuàng)物被刪除，但由于其傳播之處就被廣泛轉(zhuǎn)載，本應(yīng)關(guān)注權(quán)利人的流量仍會被大量分流。互聯(lián)網(wǎng)是信息發(fā)布平臺、信息交互平臺、信息利用平臺和交易平臺，具有多重功能和屬性，如果缺乏責(zé)任感和約束力，網(wǎng)絡(luò)亂象就會直接影響人們的日常生活。[38]平臺責(zé)任意識的缺失，一方面源于平臺經(jīng)營企業(yè)流量為王的理念，另一方面來自行政執(zhí)法的壓力，基于用戶協(xié)議的設(shè)置，平臺經(jīng)營企業(yè)更無現(xiàn)實動力來解決原創(chuàng)作者與洗稿行為人之間的糾紛。現(xiàn)代社會的發(fā)展面臨技術(shù)理性對價值理性的沖蝕，技術(shù)理性的本質(zhì)問題并不在于技術(shù)本身，而在于技術(shù)背后的主體性要素。[39]互聯(lián)網(wǎng)平臺早期的非法興起給社會帶來一種破壞式的創(chuàng)新，創(chuàng)新的過程伴隨著侵權(quán)和生產(chǎn)資料使用邊界的重新塑造。[40]作為既得利益者的互聯(lián)網(wǎng)平臺，在建構(gòu)和完善平臺治理時，需確立對價值理性的認(rèn)知與追求，價值理性的回歸帶來用戶的認(rèn)同與平臺治理中的價值耦合，與用戶形成價值共建和平臺共治。平臺方將平臺治理內(nèi)化為企業(yè)自身的社會責(zé)任價值，通過重構(gòu)自媒體平臺的知識產(chǎn)品市場秩序，恢復(fù)對原創(chuàng)作品的激勵。平臺與用戶間基于平臺共治所形成的商業(yè)互信，促成雙方邁向共同繁榮和相互成就，因此，責(zé)任意識的培育也是商業(yè)習(xí)慣和規(guī)則的要求。

（2）公眾參與監(jiān)督治理。人工智能洗稿行為甄別的模糊性，在一定程度上制約了平臺治理的效果發(fā)揮。由于行為的甄別涉及價值判斷，可通過公眾參與來增強其判斷的正當(dāng)性。[41]淘寶網(wǎng)已于2012年設(shè)立大眾評審，并于2013年接入首個業(yè)務(wù)，至今已運行多年。目前，大眾評審已被淘寶網(wǎng)引入山寨商品鑒定、違規(guī)商品信息識別、不合理評價識別等多種爭議性事件。針對平臺治理中所發(fā)現(xiàn)的有爭議的事件，引入大眾評審機制，判斷疑似洗稿編創(chuàng)物是否具有正當(dāng)性，這既是社會共治理念的進(jìn)一步延伸，也從受眾感知角度提出了一種新的治理理念。如有學(xué)者就曾主張以人類受眾為中心來變革版權(quán)法的理念和法律制度，[42]這與筆者主張以受眾為標(biāo)準(zhǔn)介入人工智能洗稿行為規(guī)制的觀點不謀而合。此外，人們對于人工智能編創(chuàng)物的來源有知情權(quán)，有必要對人工智能編創(chuàng)物的來源進(jìn)行標(biāo)示。對人工智能生成的符號組合進(jìn)行來源標(biāo)示，極有可能成為一項法律義務(wù)。[43]對人工智能編創(chuàng)物進(jìn)行標(biāo)示，有利于公眾在知識產(chǎn)品市場上進(jìn)行選擇，將不良洗稿編創(chuàng)物驅(qū)離知識產(chǎn)品市場。

結(jié)語

將人工智能洗稿行為作為單一版權(quán)問題，不足以窺其全貌，也會因侵權(quán)認(rèn)定的模糊性而陷入規(guī)制困境。以道德為起點重構(gòu)規(guī)制的路徑，實現(xiàn)義務(wù)規(guī)則下將人工智能洗稿行為作為反不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制，并要求多元主體的參與和技術(shù)倫理意識的培育，在這個過程中，建立用戶和平臺間的價值理性，有助于形成良性互動和社會共治的局面。人工智能編創(chuàng)領(lǐng)域的商業(yè)習(xí)慣和倫理在價值理性的塑造和回歸下得以強化，這將進(jìn)一步釋放和發(fā)揮道德的規(guī)范作用。

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