職務(wù)犯罪調(diào)查階段認罪認罰從寬制度適用問題研究

王弘寧

為了克服以往職務(wù)犯罪案件分散性、多元性辦理模式所帶來的查辦不力和效率低下的問題，我國進行了監(jiān)察體制改革，集中由監(jiān)察機關(guān)對一般(1)法律有特殊規(guī)定的從其規(guī)定，例如司法工作人員利用職務(wù)實施的的刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人等的職務(wù)犯罪由檢察機關(guān)負責(zé)偵查。職務(wù)犯罪案件進行調(diào)查，2018年3月份國家監(jiān)察委成立，隨后國家《監(jiān)察法》頒布，標志著我國監(jiān)察體制改革的順利完成。但案多人少一直是包括職務(wù)犯罪在內(nèi)的所有案件辦理過程中存在主要的問題，特別是職務(wù)犯罪本身所具有的特殊性，使得如何提高職務(wù)犯罪辦理的效率成為當(dāng)前最為關(guān)鍵的問題。為此，我國開始在職務(wù)犯罪調(diào)查階段探索認罪認罰從寬制度的適用，但由于我國《刑事訴訟法》并沒有對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪過程中適用認罪認罰從寬的相關(guān)問題進行明確，導(dǎo)致在實踐中適用該原則存在諸多的問題?；诖?，本文在分析認罪認罰從寬原則在職務(wù)犯罪調(diào)查階段適用必要性的基礎(chǔ)上，對該原則在適用過程中存在的問題進行梳理，針對存在的問題的提出解決的對策和方法，為認罪認罰制度在職務(wù)犯罪調(diào)查階段的切實適用提供一定的指引，為最大地化發(fā)揮認罪認罰制度價值貢獻一定的助力。

一、職務(wù)犯罪調(diào)查階段適用認罪認罰從寬制度的必要性分析

2016年全國人大常委會授權(quán)兩高在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度的試點工作，在總結(jié)試點地區(qū)適用經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2018年《刑事訴訟法》三修正式增加了“認罪認罰從寬原則”的規(guī)定，將該原則上升到法律的層面，并在刑事案件偵查、審查、審判、執(zhí)行等整個訴訟程序中全面鋪開適用，但遺憾的是《刑事訴訟法》并沒有提及在職務(wù)犯罪調(diào)查階段是否適用認罪認罰從寬原則的相關(guān)問題。然而筆者認為，認罪認罰從寬原則在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中有其適用的必要性。

(一)職務(wù)犯罪的特殊性需要認罪認罰從寬制度

與其他刑事案件相比，職務(wù)犯罪具有以下特殊性，正是這種特殊性決定了在職務(wù)犯罪調(diào)查階段同樣應(yīng)積極貫徹落實認罪認罰從寬原則，可以說認罪認罰從寬制度是職務(wù)犯罪調(diào)查的內(nèi)在需要。

1. 職務(wù)犯罪主體犯罪水平與方法更智能化和現(xiàn)代化

科學(xué)技術(shù)在不斷發(fā)展和進步的當(dāng)前，在為人民群眾生活提供便利的同時也為犯罪提供了更多的途徑和方法。職務(wù)犯罪的主體多為國家公職人員，其文化水平、專業(yè)素質(zhì)、人生經(jīng)歷以及眼界和閱歷等都較一般犯罪主體要豐富得多，正所謂“見多識廣”，因此職務(wù)犯罪主體的犯罪方法和水平也就更為高明，更為智能化和現(xiàn)代化。例如，以交易的形式收受賄賂，利用特定關(guān)系人貪污公款，以電信、證券等專業(yè)知識和技能挪用公款，等等。犯罪手段和方法更為多樣化和復(fù)雜化，加大了調(diào)查的難度。

2. 職務(wù)犯罪被調(diào)查人員具有較強的反調(diào)查能力

前文已經(jīng)闡述了職務(wù)犯罪的被調(diào)查人多為國家公職人員，不論是文化水平還是專業(yè)知識或者閱歷與眼界都要高于一般的犯罪人員，這也決定了其具有較強的反調(diào)查能力。在犯罪時，采用的手段和方法更為復(fù)雜，在選擇犯罪地點時一般選擇更為隱蔽和秘密的場所，在選擇犯罪時機時更為精確，一般選擇難以被發(fā)覺的時機，在完成犯罪時間上一般選擇盡快完成犯罪過程。在犯罪后，一般對犯罪現(xiàn)場進行精細地“打掃”，對相關(guān)的證據(jù)和線索進行損毀和清理。在案件調(diào)查時，往往以攻代守、主動出擊，化被動為主動，積極對相關(guān)的犯罪事實予以掩蓋，進而擺脫犯罪被發(fā)現(xiàn)的被動地位。

3.職務(wù)犯罪證據(jù)的取得和固定較為困難

與其他刑事案件相比職務(wù)犯罪不論是證據(jù)的提取還是證據(jù)的固定都十分困難。職務(wù)犯罪特別是賄賂犯罪絕大部分為“一對一”(2)呂天奇：《賄賂罪的理論與實踐》，北京：光明日報出版社，2007年，第19頁。的模式，行賄人和受賄人一對一單獨進行溝通和聯(lián)系，沒有第三人在場或參與，同時行賄和受賄在我國均屬于犯罪行為，因此，不論是行賄人還是受賄人都不會留下任何書證、物證等實物證據(jù)，二者還容易形成利益攻守同盟，導(dǎo)致賄賂案件很難獲得有用的客觀證據(jù)，對言辭證據(jù)的依賴性極高，而言辭證據(jù)與書證、物證等客觀證據(jù)相比，具有不穩(wěn)定性和易變性，出于趨利避害的本能，言辭證據(jù)還極有可能失真，在無其他書證、物證等客觀證據(jù)進行印證的情況下，僅有行、受賄人的供述很難形成完整的證據(jù)鏈條，同時，隨著案件程序的不斷推進，被告人翻供可能性較大，證據(jù)穩(wěn)定性較差。

綜上，在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，被調(diào)查人具有極強的反調(diào)查能力，犯罪的手段和方式更智能化和現(xiàn)代化，證據(jù)的收集十分困難。正是職務(wù)犯罪的以上特殊性決定了認罪認罰從寬原則在職務(wù)犯罪調(diào)查階段適用必需性。認罪認罰從寬原則的適用能夠促使犯罪嫌疑人或者被告人為了取得從寬處罰而如實進行供述，提供監(jiān)察機關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)的線索，以及其他有用的書證和物證，進而有利于案件證據(jù)的全面收集和固定。

(二)人權(quán)的保障需要認罪認罰從寬制度

懲治犯罪和保障人權(quán)是刑法的兩項基本任務(wù)，這里的人權(quán)不僅包括被害人、證人等人的合法權(quán)利，還包括犯罪嫌疑人的人權(quán)。如何在打擊和懲治犯罪的過程中保護犯罪嫌疑人的權(quán)利一直是我國乃至世界各國共同探究的問題，對國家公權(quán)力進行規(guī)制，對公民合法權(quán)利予以保障是一枚硬幣的兩個面。(3)魏曉娜：《職務(wù)犯罪調(diào)查與刑事訴訟法的適用》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第4期，第23頁。在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，因為收集證據(jù)十分困難，對言辭證據(jù)過于依賴，加之監(jiān)察體制改革剛剛完成，監(jiān)察機關(guān)成立時間較短，急需要干出成績來證實機制改革的正確性和效能性。在以上種種因素的催生下，為盡快查清事實辦結(jié)案件，無形之中增加了刑訊逼供、引供誘供、暴力取證、隨意留置以及留置超期等侵害公民權(quán)利情形發(fā)生的風(fēng)險和概率。正是考慮到此種情況，《監(jiān)察法》引入了認罪認罰從寬的規(guī)定，在第31條明確規(guī)定被調(diào)查人如實供述自己的罪行，并自愿接受處罰的，在移送檢察機關(guān)時監(jiān)察機關(guān)可以提出從寬處理的建議。將認罪認罰從寬制度引入到職務(wù)犯罪調(diào)查階段，通過給予被調(diào)查人一定的從寬處理的方式，在一定程度上了降低了辦案人收集證據(jù)的難度，減輕了辦案人辦案的壓力，進而減弱刑訊逼供、引供誘供、暴力取證、隨意留置以及留置超期等侵害公民權(quán)利情形發(fā)生的內(nèi)在動因，切實保障了公民的合法權(quán)利。

(三)調(diào)查效率的提升需要認罪認罰從寬制度

自古以來我國就對腐敗深惡痛絕，特別是以習(xí)近平總書記為核心的黨中央更是對腐敗零容忍，黨的十八大后我國開展了反腐敗專項斗爭，加大了對腐敗犯罪等職務(wù)犯罪的懲治力度，“打虎”“拍蠅”“獵狐”三者并重，職務(wù)犯罪案件的數(shù)量節(jié)節(jié)攀升，大量重案要案、窩案串案不斷涌現(xiàn)。

表1 2013—2017年我國檢察機關(guān)辦理的職務(wù)犯罪案件的數(shù)量

從表1可以看出從2013年至2014年我國檢察機關(guān)立案偵查的職務(wù)犯罪案件不論是案件數(shù)量還是涉案人數(shù)都呈大幅度上升趨勢，一年內(nèi)立案數(shù)增加2936件，涉案人數(shù)增加且職務(wù)犯罪的基數(shù)十分巨大，然而從表面看自2015年至2017年檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪的數(shù)量似乎呈下降的趨勢，但事實并非如此。2015年我國開始醞釀監(jiān)察體制改革，2016年1月習(xí)總書記提出要“整合監(jiān)察力量，健全國家監(jiān)察組織架構(gòu)”，2016年11月決定在北京市、山西省以及浙江省開展監(jiān)察體制改革試點工作，2017年10月決定在全國各地推開監(jiān)察體制改革，在此期間，試點地區(qū)主要任務(wù)在于監(jiān)察體制的建構(gòu)，而檢察機關(guān)主要任務(wù)在于配合做好案件線索清理、結(jié)案與移交，順利完成機構(gòu)、職能、人員轉(zhuǎn)隸等，但非試點地區(qū)的職務(wù)犯罪并未放松，2017年11月1日最高人民檢察院檢察長曹建明在《關(guān)于人民檢察院全面深化司法改革情況的報告》就強調(diào)“2017年1月至9月，全國非試點地區(qū)檢察機關(guān)共立案查辦職務(wù)犯罪43614人，同比上升21.2%?！?4)http://china.qianlong.com/2017/1102/2138463.shtml，2020年8月4日訪問。同時，2016年貪污賄賂司法解釋，將貪污罪、受賄罪的立案標準從5000元提升到30000元，而過去3萬元以下的案件占到反貪辦案總量的20%左右(5)2017中國法治藍皮書：去年中國職務(wù)犯罪增量明顯下降_新聞頻道_央視網(wǎng)(cctv.com)，http://news.cctv.com/2017/03/20/ARTIQDLYcqQEsX7p69LFC57H170320.shtml，由此可以看出，2015年至2017年雖然從表面看檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪的數(shù)量似乎呈下降的趨勢，但實際并不是如此。此外，從立案數(shù)與涉案人數(shù)的對比也可以看出，窩案串案較多，反腐形勢依然嚴峻。2018年3月我國《監(jiān)察法》頒布實施，將六類公職人員納入被監(jiān)察的范圍，同時，除了負責(zé)職務(wù)犯罪行為的調(diào)查外，公職人員的違紀、違法行為也由監(jiān)察機關(guān)負責(zé)。這樣相較于以前職務(wù)犯罪案件的辦理，人案矛盾更為凸出，如何提高職務(wù)犯罪調(diào)查的效率成為重中之重。而將認罪認罰從寬制度引入到職務(wù)犯罪的調(diào)查中，能夠很好地解決人案沖突的矛盾問題，這一事實已經(jīng)在其他刑事案件偵查、審查起訴和審判中得到了證實。認罪認罰從寬制度的適用，能夠緩解被調(diào)查人對抗性的態(tài)度，能夠降低收集證據(jù)等案件調(diào)查的難度，減少被調(diào)查人在訴訟過程中翻供情形的發(fā)生，進而提高職務(wù)犯罪辦理的效率，節(jié)約司法資源，減少司法訟累。(6)李辰：《認罪認罰從寬語境下職務(wù)犯罪案件協(xié)商機制的構(gòu)建》，《法學(xué)雜志》2017年第9期，第23頁。

(四)寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實需要認罪認罰從寬制度

寬嚴相濟是我國一項重要的、基本的刑事政策，是在新的社會形勢下黨中央對刑事案件的辦理提出的重要精神和指示。對犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)案件的具體情況實行區(qū)別對待是其內(nèi)在要求，當(dāng)寬則寬，該嚴則嚴，寬嚴相濟。在刑事案件的辦理過程實行認罪認罰從寬制度，正是對寬嚴相濟原則的貫徹和落實。因此，在《刑事訴訟法》三修以及《監(jiān)察法》中都對認罪認罰從寬制度進行了明確的規(guī)定。這也是在職務(wù)犯罪調(diào)查階段適用認罪認罰制度的法律依據(jù)。在職務(wù)犯罪的調(diào)查過程中，對于如實供述、自愿認罪認罰、真誠悔罪的被調(diào)查人從寬進行處罰，可以促使被調(diào)查人積極配合監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查工作，對案件的相關(guān)線索和事實予以如實供述，有利于職務(wù)犯罪案件的快速查破，這樣通過認罪認罰從寬機制可以將更多的辦案資源向重大復(fù)雜疑難的案件傾斜，與庭審實質(zhì)化改革形成相輔相成的態(tài)勢，進一步落實寬嚴相濟的刑事政策。

二、在職務(wù)犯罪調(diào)查階段適用認罪認罰從寬制度存在的問題

職務(wù)犯罪的特殊性、人權(quán)的保障、調(diào)查效率的提高以及寬嚴相濟刑事政策的落實，都需要在職務(wù)犯罪調(diào)查階段適用認罪認罰從寬制度，但是在當(dāng)前我國法制框架下，在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中適用認罪認罰從寬制度還存在諸多的問題。

(一)監(jiān)察機關(guān)適用認罪認罰從寬制度的相關(guān)問題不明

對于監(jiān)察機關(guān)就被調(diào)查人認罪認罰所做出的從寬量刑建議，現(xiàn)有法律并沒有對其性質(zhì)、地位、權(quán)限、程序進行明確。關(guān)于量刑建議制度理論界一直爭議比較大，認為該制度的設(shè)立有礙人民法院獨立行使審判權(quán)，但《刑事訴訟法》三修為了落實認罪認罰從寬制度在刑事訴訟活動中的貫徹，對檢察機關(guān)的量刑建議制度予以了明確，專條規(guī)定了檢察機關(guān)量刑建議適用的條件、內(nèi)容、形式、性質(zhì)、后果等，使檢察機關(guān)量刑建議制度具有了明確的法律地位，在保障公民合法權(quán)利、提高刑事訴訟效率、與審判機關(guān)相互配合與制約等方面發(fā)揮著重要的作用。然而，《刑事訴訟法》三修并沒有對監(jiān)察機關(guān)量刑建議的相關(guān)問題做出回應(yīng)，那么在實踐適用過程難免會存在許多疑問，影響了監(jiān)察量刑建議的適用：其一，在刑事訴訟活動中，監(jiān)察機關(guān)的認罪認罰從寬量刑建議到底居于何種法律地位？我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定刑事偵查僅包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)以及其他法律授權(quán)機關(guān)對犯罪的偵查活動，監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查活動并不包含其中，監(jiān)察機關(guān)也不屬于司法辦案機關(guān)而是黨的紀律檢查機關(guān)，那么在刑事訴訟活動，其做出的量刑建議應(yīng)居于何種法律地位呢？其二，監(jiān)察機關(guān)量刑建議與檢察機關(guān)的量刑建議是何種關(guān)系呢？監(jiān)察機關(guān)并非司法機關(guān)，因此，其所做出的量刑建議在刑事訴訟活動中不能直接適用，必須經(jīng)過檢察機關(guān)和人民法院對案件事實進行嚴格審查后予以確定，那么監(jiān)察機關(guān)還有做出量刑建議的必要嗎？在檢察機關(guān)做出量刑建議時其是否又是多余的？其三，在與司法機關(guān)從寬處罰相沖突時，監(jiān)察機關(guān)的量刑建議又如何適用呢？監(jiān)察機關(guān)的量刑建議與司法機關(guān)的量刑的側(cè)重點不同，前者更側(cè)重于反腐敗的政治效果，而后者更側(cè)重于法律效果，注重個案的公平和正義，(7)王伯庭:《量刑規(guī)則研究》，長春：吉林人民出版社，2007年，第1頁。因此，二者存在沖突和矛盾的可能性，那在出現(xiàn)沖突時如何適用和選擇呢？其四，監(jiān)察機關(guān)做出從寬建議的權(quán)限如何？對于監(jiān)察機關(guān)量刑建議的權(quán)限、內(nèi)容、程序等問題，目前監(jiān)察機關(guān)并沒有出臺具體的細則進行細化。其五，對監(jiān)察機關(guān)認罪認罰從寬建議如何進行監(jiān)督和制約？檢察機關(guān)雖為我國的法律監(jiān)督機關(guān)，但是對監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查活動并無監(jiān)督權(quán)，因此，如何對監(jiān)察機關(guān)量刑建議進行監(jiān)督和制約目前并不明確。

(二)難以保證被調(diào)查人認罪認罰自愿性

自愿性是認罪認罰從寬制度適用的前提，是認罪認罰從寬制度正當(dāng)性的基礎(chǔ)，(8)閆召華、李艷飛：《論認罪認罰的自愿性及其保障》，《凈月學(xué)刊》2018年4月第2期，第14頁。但在職務(wù)犯罪調(diào)查階段很難保證被調(diào)查人認罪認罰的自愿性。首先，職務(wù)犯罪調(diào)查的封閉化模式結(jié)構(gòu)不利于保障被調(diào)查人認罪認罰的自愿性。為了迅速突破被調(diào)查人的心理防線，獲得被調(diào)查人的有罪供述，順利查辦職務(wù)犯罪，監(jiān)察機關(guān)在職務(wù)犯罪調(diào)查階段實行封閉化的調(diào)查模式，也被稱為“線性結(jié)構(gòu)模式”(9)周長軍：《監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造研宄》，《法學(xué)論壇》2018年3月第2期，第134頁。，不允許其他檢察機關(guān)、律師以及其他第三方的參與。在這個封閉的調(diào)查結(jié)構(gòu)中，因缺乏第三方的見證和制約，很難保障被調(diào)查人認罪認罰的自愿性。雖然《監(jiān)察法》規(guī)定對重要的調(diào)查活動，如對被調(diào)查人進行訊問應(yīng)全程錄音錄像，但僅憑這一措施顯然不能保障被調(diào)查人認罪認罰的自愿性。對于錄音錄像的證據(jù)性質(zhì)全國人大常委會做出了明確的說明，是證明證據(jù)合法性，排除刑訊逼供的證據(jù)，因此，只有在證據(jù)合法性存在疑問的時候才會調(diào)取，一般不會隨卷移送。同時，錄音錄像只是證明監(jiān)察機關(guān)沒有刑訊逼供，其并不能證實被調(diào)查人認罪認罰的自愿性，因為在刑訊逼供之外還存在很多威脅的手段。此外，錄音錄像的主動權(quán)掌握在監(jiān)察機關(guān)手中，錄音錄像起始時間以及內(nèi)容都由監(jiān)察機關(guān)決定，是否漏錄或者補錄很難判斷，(10)施珠姝：《認罪“自愿性”的現(xiàn)實保障及其制度保障》，《四川警察學(xué)院學(xué)報》2017年第3期，第135頁。因此，缺少第三方的有效監(jiān)督和制約，很難保證被調(diào)查人認罪認罰的自愿性，我國30年的職務(wù)犯罪辦理實踐也證實了這一點。其次，調(diào)查人與被調(diào)查人不平等的地位，也難以保障被調(diào)查人認罪認罰的自愿性。自愿性是建立在雙方平等地位上的基礎(chǔ)上的，但是在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，調(diào)查人與被調(diào)查人雙方的地位并不平等，作為調(diào)查人的監(jiān)察機關(guān)天然處于主導(dǎo)地位，這從《監(jiān)察法》第31條的規(guī)定也可以看出，監(jiān)察機關(guān)掌握著認罪認罰的選擇適用權(quán)，而處于劣勢地位的被調(diào)查人只能被動地接受和配合。因此，地位的不平等，很難保證認罪認罰這一場“交易”的自愿性。

(三)難以保證認罪認罰證據(jù)收集的合法性

在前文中筆者闡述了言辭證據(jù)對職務(wù)犯罪查破的重要性，特別是犯罪嫌疑人的有罪供述，因此，在職務(wù)犯罪的調(diào)查過程中，監(jiān)察機關(guān)很有可能利用認罪認罰從寬制度來引供誘供，非法獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，認罪認罰證據(jù)收集的合法性難以保證。在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，調(diào)查人與被調(diào)查人地位不平等，且差距較為懸殊，又無第三方的制約和平衡，僅憑監(jiān)察機關(guān)辦案人員的自身的素養(yǎng)和監(jiān)察體制內(nèi)部監(jiān)督機制來維護和保障被調(diào)查人的合法權(quán)益也太過于理想化。內(nèi)部監(jiān)督機制中監(jiān)督者與被監(jiān)督者利益具有趨同性、思維具有相似性，同時彼此之間大多十分熟悉可能存在人情掣肘，很難發(fā)揮監(jiān)督機制應(yīng)有的作用。雖然《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》都明確規(guī)定，對采用非法手段收集的證據(jù)必須予以排除，不得作為案件辦理的依據(jù)。但檢察機關(guān)、審判機關(guān)后續(xù)對監(jiān)察機關(guān)收集的證據(jù)進行審查時，受二者地位不平等的影響，很難對證據(jù)進行實質(zhì)性的審查。監(jiān)察體制改革后，公職人員都納入了監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察的范圍，(11)靳海婷：《論人大監(jiān)督權(quán)與監(jiān)察委監(jiān)察權(quán)之關(guān)系、界限與銜接》，《華僑大學(xué)學(xué)報》2018年第5期，第83頁。檢察官、法官當(dāng)然包含其中，在憲法上檢察機關(guān)、法院與監(jiān)察機關(guān)雖然居于同一法律地位，但作為被監(jiān)察的對象在實際上檢察機關(guān)與人民法院顯然處于弱勢地位，由弱勢者對優(yōu)勢者進行監(jiān)督，其效果可想而知。同時，《刑事訴訟法》雖然賦予了當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人申請非法證據(jù)排除的權(quán)利，但同時也要求其承擔(dān)初步的證明責(zé)任，即必須提供非法證相關(guān)的線索和材料，然而，職務(wù)犯罪的調(diào)查在整個調(diào)查階段基本不允許律師等第方的介入，因此，對于相關(guān)的線索和材料被調(diào)查人很難掌握和提供。

(四)法律銜接不通暢

《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》在銜接上存在諸多問題，導(dǎo)致認罪認罰從寬制度在職務(wù)犯罪案件辦理過程中在法律銜接方面同樣存在很多問題。首先，在程序方面，在監(jiān)察機關(guān)將案件移送檢察機關(guān)后，對監(jiān)察機關(guān)的從寬處理建議如何處理和適用，《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》均沒有做出明確規(guī)定，那么當(dāng)檢察機關(guān)的從寬建議與監(jiān)察機關(guān)的從寬建議相同時，監(jiān)察機關(guān)從寬處理建議是否還有適用的空間和必要？是僅適用檢察機關(guān)的從寬建議？還是僅采納監(jiān)察機關(guān)的從寬處理建議，還是二者疊加適用？相反，在檢察機關(guān)從寬處理的意見與監(jiān)察機關(guān)建議不同時又如何處理呢？此外，對于在刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人、被告人翻供的，怎樣處理監(jiān)察機關(guān)提出的從寬建議也存在疑問。其次，在內(nèi)容方面，《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》對從寬建議的適用情形存在一定重疊之處，但二者在證據(jù)要求方面也存在不同之處，那當(dāng)二者沖突時如何處理呢？《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》并沒有給出明確的答案。例如在積極退贓方面，監(jiān)察機關(guān)適用從寬處理要求調(diào)查人主動認罪認罰，但在刑事訴訟中這就是一個從寬處理的量刑情節(jié)。

三、完善認罪認罰從寬制度在職務(wù)犯罪調(diào)查階段的建議

認罪認罰從寬制度的落實和貫徹是職務(wù)犯罪案件調(diào)查的內(nèi)在要求，但由于《監(jiān)察法》實施時間較短，與刑事訴訟法律規(guī)范在銜接上存在一定的沖突和矛盾，導(dǎo)致認罪認罰從寬制度在職務(wù)犯罪調(diào)查階段實際適用過程中存在諸多的問題，針對此，筆者提出了如下完善的建議，以使認罪認罰從寬制度能夠在職務(wù)犯罪調(diào)查中保持良性的運行，發(fā)揮其應(yīng)有的價值和作用。

(一)對監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議的相關(guān)法律問題進行明確

監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議在適用過程中存在的首要問題就是建議的相關(guān)法律問題沒有得到明確，如建議的法律性質(zhì)、法律地位、內(nèi)容和程序問題，監(jiān)察機關(guān)的權(quán)限問題，以及建議與刑事司法量刑沖突的適用問題，等等。這些問題不進行明確，認罪認罰從寬制度很難在職務(wù)犯罪調(diào)查中發(fā)揮真正的作用，也會造成各地法院在適用上的不一致，影響司法的權(quán)威和反腐敗的效果。監(jiān)察機關(guān)的從寬處罰建議一旦進入到刑事訴訟中，就會成為在整個刑事訴訟活動中適用，成為被追訴人量刑的法定依據(jù)之一，因此，我國《刑法》和《刑事訴訟法》應(yīng)對監(jiān)察機關(guān)從寬建議的性質(zhì)、地位等問題進行規(guī)定。

1.對監(jiān)察機關(guān)從寬建議的法律性質(zhì)和地位進行明確

檢察機關(guān)量刑建議的法律地位已經(jīng)得到了我國《刑事訴訟法》的確認，使其在制約審判權(quán)的行使，保障司法公正和人權(quán)，強化法律監(jiān)督方面發(fā)揮著重要的作用，但直至現(xiàn)在監(jiān)察機關(guān)從寬處罰的建議權(quán)僅體現(xiàn)在《監(jiān)察法》中，我國《刑法》和《刑事訴訟法》對此均未做出任何的規(guī)定。與檢察機關(guān)從寬處罰量刑建議相比，監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議具有其特殊性，首先從機構(gòu)的屬性來說，監(jiān)察機關(guān)屬于國家的政治機關(guān)，而檢察機關(guān)屬于國家司法機關(guān)，其次從目的來說，監(jiān)察機關(guān)從寬建議的目的在于懲治腐敗違法犯罪活動，檢察機關(guān)的從寬建議的目的在于法律監(jiān)督和個案的正義，由此可以看出，監(jiān)察機關(guān)從寬處罰的建議是區(qū)別于我國《刑法》和《刑事訴訟法》規(guī)定從寬處罰的法定事由，因此，在我國《刑法》中應(yīng)明確規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)從寬建議與自首、立功等一樣都屬于法定從寬量刑的事由之一，同時在《刑事訴訟法》中對此予以確認。

2.對監(jiān)察機關(guān)從寬建議在刑事訴訟具體適用規(guī)則進行明確

在刑事訴訟中對監(jiān)察機關(guān)從寬建議的適用問題，筆者認為在司法實踐中具體可以進行如下操作。

根據(jù)監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議依據(jù)的事由與司法機關(guān)量刑依據(jù)的事由的關(guān)系確定具體如何適用。其一，當(dāng)二者量刑所依據(jù)的事由相重合時，一般應(yīng)采用吸收規(guī)則，具體包括三種情形：(1)當(dāng)二者的從寬幅度一致時，應(yīng)采用刑事司法審查后的監(jiān)察機關(guān)的從寬處罰建議，并在量刑建議書中對此情況予以明確，即寫明“檢察機關(guān)量刑建議與監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議依據(jù)的事實與從寬的幅度一致，適用監(jiān)察機關(guān)的從寬處罰建議”；(2)當(dāng)司法機關(guān)的量刑建議寬于監(jiān)察機關(guān)建議的從寬幅度時，應(yīng)適用司法機關(guān)的量刑建議，并在量刑建議書中對監(jiān)察機關(guān)從寬建議內(nèi)容予以闡明，同時對于不適用監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議的理由予以明確；(3)當(dāng)司法機關(guān)的量刑建議要嚴于監(jiān)察機關(guān)從寬幅度時，應(yīng)根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》對具體量刑幅度予以確定，在此基礎(chǔ)上依據(jù)監(jiān)察機關(guān)從寬建議予以一定的幅度的從寬，以保證監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議的權(quán)威。其二，當(dāng)二者所依據(jù)的事由沖突時，具體包括兩種情況：(1)當(dāng)監(jiān)察機關(guān)的從寬事由突破《刑法》從寬的法定事由時，例如前文所說的揭發(fā)職務(wù)違法行為的從寬事由突破了《刑法》“立功”的規(guī)定，此時應(yīng)在司法從寬的基礎(chǔ)上，依據(jù)監(jiān)察機關(guān)從寬建議予以一定的幅度的從寬；(2)當(dāng)監(jiān)察機關(guān)從寬事由與司法從嚴事由沖突時，此時應(yīng)先從嚴，再在從嚴的基礎(chǔ)上依據(jù)監(jiān)察機關(guān)建議予以從寬。但值得注意的是，刑事訴訟活動是一個持續(xù)的過程中，在此過程中監(jiān)察機關(guān)從寬建議依據(jù)的事由可能發(fā)生變化，例如犯罪嫌疑人、被告人翻供的，此時司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)具體情況決定是否排除監(jiān)察機關(guān)從寬建議的適用，并將具體情況通知監(jiān)察機關(guān)，以保證監(jiān)察機關(guān)反腐敗工作的主導(dǎo)性、統(tǒng)籌性和權(quán)威性。

3.對監(jiān)察機關(guān)從寬建議的權(quán)限和從寬建議的內(nèi)容進行明確

通過前文的論述可知，監(jiān)察機關(guān)從寬的法定事由與《刑法》規(guī)定的坦白、自首、立功等法定從寬事由，不完全重合，特別體現(xiàn)在立功方面，《監(jiān)察法》規(guī)定的“揭發(fā)職務(wù)違法行為”和“有助于調(diào)查其他案件”明顯突破了《刑法》關(guān)于“立功”的要求，此時就存在法律與法律的沖突和矛盾，處理不當(dāng)必然會影響法律的權(quán)威，因此，對監(jiān)察機關(guān)基于突破《刑法》規(guī)定的從寬事由而做出從寬處罰建議的權(quán)限予以一定的限制，避免從寬建議權(quán)的濫用而影響法律的適用效果，具體應(yīng)對此種從寬情形適用的條件和要求做出明確的規(guī)定，例如對揭發(fā)監(jiān)察機關(guān)根本不能發(fā)現(xiàn)的職務(wù)違法行為予以從寬，或者對可能導(dǎo)致國家財產(chǎn)遭受重大損失的嚴重職務(wù)違法行為予以揭發(fā)的予以從寬等。同時，對“國家重大利益”“重要線索”等關(guān)鍵名詞做出具體的解釋。

“從寬處罰”這一概念在我國《刑法》中并沒有規(guī)定，但根據(jù)目前我國刑事訴訟認罪認罰從寬制度的適用實踐，可知“從寬”包括實體和程序兩個方面的從寬，在實體上表現(xiàn)為量刑的從寬，具體包括從輕、減輕、免除處罰三個層級，在程序上表現(xiàn)為非羈押強制措施、非監(jiān)禁刑罰以及簡化訴訟程序的適用三個方面。因此，監(jiān)察機關(guān)的從寬建議也應(yīng)包括程序和實體兩個方面，在監(jiān)察機關(guān)提出具體的從寬建議時，應(yīng)要求監(jiān)察機關(guān)對從寬處罰的幅度進行明確，是建議從輕、減輕還是免除處罰，同時對程序方面的從寬內(nèi)容予以明確，在強制措施方面對被調(diào)查人是否建議予以刑事拘留和逮捕，在刑罰方面是否建議適用緩刑，在審理程序方面是否適用簡易程序或者速裁程序。

(二)構(gòu)建值班檢察官制度

因缺少第三方的參與和制約，使得在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中被調(diào)查人認罪認罰的自愿性和證據(jù)收集的合法性飽受質(zhì)疑，嚴重影響了認罪認罰從寬制度的適用和監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議的權(quán)威。針對此，筆者建議在職務(wù)犯罪調(diào)查認罪認罰從寬程序中建立值班檢察官制度，以此對監(jiān)察機關(guān)認罪認罰從寬程序進行法律監(jiān)督，對監(jiān)察機關(guān)認罪認罰從寬建議權(quán)進行規(guī)制和制約，保證被調(diào)查人認罪認罰的自愿性，保障職務(wù)犯罪調(diào)查證據(jù)收集的合法性。在監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部設(shè)置值班檢察官，具有合法性和合理性，不論是監(jiān)察體制改革之前還是改革之后，檢察機關(guān)作為“國家法律監(jiān)督機關(guān)”這一憲法定位并未改變，檢察權(quán)與行政權(quán)、審判權(quán)、監(jiān)察權(quán)處于同一級別的位置并未發(fā)生更改。而監(jiān)察機關(guān)根據(jù)《監(jiān)察法》對職務(wù)犯罪進行調(diào)查，也是法律的一種實施活動，檢察機關(guān)為保證法律的正確實施，當(dāng)然有權(quán)進行法律監(jiān)督，有《憲法》的依據(jù)可循。同時，《監(jiān)察法》第4條明確規(guī)定“監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約?！敝蛋鄼z察官的設(shè)置正是這種“互相制約”的體現(xiàn)和落實。此外，“控—審—辯”這種三角模式是現(xiàn)代刑事訴訟活動的基本架構(gòu)，監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查雖然不屬于刑事司法活動，但就其本質(zhì)而言就是對犯罪的偵查。(12)陳光中：《關(guān)于我國檢察制度改革的幾點看法》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第116頁。因此，也應(yīng)符合刑事訴訟的基本架構(gòu)，而不是封閉的線性架構(gòu)。具體可以進行如下設(shè)置：首先，由各級檢察機關(guān)向同級監(jiān)察機關(guān)派駐值班檢察官，參與監(jiān)察機關(guān)與被調(diào)查人認罪認罰從寬協(xié)商的過程，對協(xié)商的過程進行法律監(jiān)督，并為處于弱勢地位的被調(diào)查人提供法律幫助，以確保被調(diào)查人認罪認罰的自愿性；其次，在認罪認罰從寬程序啟動后，值班檢察官應(yīng)對后續(xù)證據(jù)收集等活動進行監(jiān)督，以確保證據(jù)收集的合法性和認罪認罰從寬的真實性，而不是監(jiān)察機關(guān)非法收集證據(jù)的“借口”和“幌子”。

(三)構(gòu)建律師介入制度

“未獲得律師充分的法律幫助”是美國、英國、意大利等國家和中國臺灣地區(qū)撤銷和變更有罪答辯的法定事由之一，美國、英國、意大利等國家都廣泛實行認罪協(xié)商制度(辯訴交易制度)，在美國認罪協(xié)商制度的適用率更是高達95.5%，在這些國家為凸顯認罪協(xié)商制度的訴訟效率價值一般都嚴格限制有罪答辯的撤銷和變更，被追訴人為了獲得從寬處罰而做出有罪的供述，原則上不允許撤銷和變更，由此可以看出律師參與認罪協(xié)商過程的重要性。職務(wù)犯罪的特殊性導(dǎo)致在調(diào)查方式上一般是“由人到事”，而非其他犯罪的“由事到人”，被調(diào)查人的有罪供述對職務(wù)犯罪的查破至關(guān)重要，甚至起著決定性的作用。因此，對被調(diào)查人進行人身控制，采取封閉式的調(diào)查模式，不允許第三方的參與和介入，對突破被調(diào)查人的心理防線，獲得有罪供述有一定的必要性和合理性。但認罪認罰從寬職務(wù)犯罪案件中，這也必定會成為被詬病之處。自愿性是認罪認罰從寬制度的基礎(chǔ)和根本，若無法保證被調(diào)查人認罪認罰的自愿性，認罪認罰從寬制度在職務(wù)犯罪調(diào)查中就會變成一紙空文，正所謂“皮之不在，毛將焉附”。

基于認罪認罰從寬制度的基本要求，筆者建議職務(wù)犯罪調(diào)查認罪認罰從寬案件中構(gòu)建律師介入制度。自愿性和真實性是建立在協(xié)商主體地位平等的基礎(chǔ)上的，但在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，被調(diào)查人明顯處于弱勢，而且差距十分巨大，特別是在案件信息的掌握和法律知識素養(yǎng)方面，這也是在后續(xù)刑事訴訟活動被調(diào)查人翻供的主要原因之一。針對此，域外都建立了律師介入制度，為被追訴人提供充分、有效的法律幫助，以平衡雙方地位的不對等，保證有罪答辯的自愿性和真實性。我國也應(yīng)借鑒這一做法，對于被調(diào)查的職務(wù)犯罪案件，若被調(diào)查人主動認罪認罰的，應(yīng)允許律師介入?yún)f(xié)商過程，為被調(diào)查人提供法律咨詢等服務(wù)，這樣既兼顧了職務(wù)犯罪調(diào)查的特殊性，也兼顧了認罪認罰從寬制度的基本要求，有利于對監(jiān)察機關(guān)權(quán)力進行制約，有利于調(diào)查效率和訴訟效率的提高，有利于保障個案的公平與正義。

(四)構(gòu)建職務(wù)犯罪調(diào)查協(xié)作制約機制

《監(jiān)察法》第4條明確規(guī)定，要加強監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)的配合與制約，如何對這一規(guī)定進行落實和貫徹呢，在職務(wù)犯罪調(diào)查中構(gòu)建監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)的協(xié)作制約機制就是很好的體現(xiàn)，這樣也能保障職務(wù)犯罪調(diào)查案件中認罪認罰制度的有效運行，降低被調(diào)查人在后續(xù)刑事訴訟中翻供的可能性，保證法律適用的一致性，在堅守司法公正的基礎(chǔ)上提高調(diào)查和訴訟效率。同時，中共中央也明確提出，在職務(wù)犯罪案件的調(diào)查過程中，要建立協(xié)調(diào)機制，特別是在重大案件中，要加強紀檢機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)、公安機關(guān)和審判機關(guān)等機關(guān)的配合與協(xié)作。(13)中共中央:《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008-2012年工作規(guī)劃》，《中國監(jiān)察》2008年第13期。具體可以進行如下構(gòu)建。

首先，統(tǒng)一證明的標準。統(tǒng)一標準是監(jiān)察機關(guān)和司法機關(guān)進行協(xié)作和制約的前提和基礎(chǔ)，否則，標準不同又如何進行協(xié)作和制約。職務(wù)犯罪案件的調(diào)查主要依據(jù)是《監(jiān)察法》，在監(jiān)察機關(guān)認罪認罰從寬處罰建議進入到刑事訴訟中后，同樣要受《刑法》、《刑事訴訟法》等刑事訴訟法律規(guī)范的規(guī)制，因此，應(yīng)統(tǒng)一監(jiān)察機關(guān)從寬建議與刑事訴訟證明的標準，減少的法律之間的沖突和矛盾，確定以刑事訴訟證據(jù)標準來規(guī)范監(jiān)察機關(guān)從寬建議證據(jù)的收集、固定和運用等。其次，建立監(jiān)察機關(guān)從寬處罰建議事前溝通和評審機制，在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中被調(diào)查人主動認罪認罰的，監(jiān)察機關(guān)可以征求檢察機關(guān)和審判機關(guān)的意見，特別是重大、復(fù)雜、疑難的案件，在從寬建議做出之前，三機關(guān)可以進行充分的溝通，最終形成合意。若無法達成共識，爭議較大的，可以各自向上級機關(guān)進行報告，由上級機關(guān)進行溝通。最后，應(yīng)加強對司法機關(guān)發(fā)表意見獨立性的保障，前文已經(jīng)論述，在《憲法》上檢察機關(guān)、審判機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)處于并列的地位，但在實際中檢察官、法官作為被監(jiān)察的對象，其法律地位并不平等，因此，為了保證檢察官、法官發(fā)表意見的真實性，必須保障司法機關(guān)發(fā)表意見的獨立性。