共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系的雇主責(zé)任——以滴滴平臺為分析進路

何涵婧

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

一、問題的提出

共享經(jīng)濟沖擊傳統(tǒng)經(jīng)濟模式與用工模式，帶來良好經(jīng)濟效應(yīng)的同時，也產(chǎn)生了許多傳統(tǒng)理論無法妥當(dāng)解決的法律問題。概念與技術(shù)的運用只是手段，運用手段之際發(fā)生侵權(quán)則是常態(tài)性問題。此時，對法律關(guān)系的分析又將回歸侵權(quán)責(zé)任法對行為的評價。但是，共享經(jīng)濟模式中的企業(yè)或者平臺的職工侵害他人權(quán)益，能否直接運用我國《民法典》第1191條“用人者責(zé)任”之規(guī)定，以及采取何種解釋論予以歸責(zé)更為合理，尚待論證。

比較法層面探討隱蔽雇傭關(guān)系，最典型的案例當(dāng)屬美國Uber司機集體起訴Uber Technologies Inc，前者要求認(rèn)定雙方成立勞動關(guān)系(1)Uber是一家以“Drive Your Car & Be Your Boss” 為廣告詞的互聯(lián)網(wǎng)公司，Uber對入駐司機采取了高標(biāo)準(zhǔn)的管理，包括有權(quán)解聘Uber司機、有權(quán)收取司機收入的部分傭金、有權(quán)提出禁止向乘客索取消費以及索要號碼、有權(quán)要求最低服務(wù)時間等。Uber司機認(rèn)為如此嚴(yán)格管理限制，已經(jīng)超出了原本追求自由、互利的平臺合作關(guān)系，因此Uber司機多次以個人訴訟與集體訴訟方式要求法院認(rèn)定Uber司機與Uber公司之間存在勞動關(guān)系。詳見陸胤、李盛楠：《分享經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)——美國Uber案和解的一些借鑒》,《中國勞動》2016年第16期，第45-51頁。。該案法官、加利福尼亞州勞動行政長官以及加利福尼亞失業(yè)保險委員會都認(rèn)定，在這件案件中，Uber司機是勞動者而非Uber公司主張的獨立承包商[1-2]，最終，Uber公司考慮到最終判決下達的不利后果，主動提出和解方案[3]。

我國以滴滴公司為代表的平臺也面臨著其勞工者身份定位與勞工者工作期間實施侵權(quán)行為最終歸責(zé)于何者的問題。然而，司法實踐裁判結(jié)果迥異，直接或者間接導(dǎo)致受害人損失填補難度上升。本文對滴滴出行公司涉訴案件中案由排名前四的部分案件整理如下表1(2)本表格根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)、企查查官網(wǎng)“滴滴出行公司”及其母公司“北京小桔科技有限責(zé)任公司”2016-2019法律訴訟情況整理，參考案例范圍大約1 500件。，以期能說明問題。

表1 2016-2019年北京小桔科技有限責(zé)任公司、滴滴出行公司排名前四的訴訟案件案由及其判決結(jié)果

如此看來，滴滴專車司機、代駕司機等在履行平臺派遣任務(wù)過程中經(jīng)常過失乃至故意侵權(quán)造成乘車人受損，已有當(dāng)事人開始主張滴滴公司的雇主責(zé)任了，要求在符合實質(zhì)雇傭關(guān)系的情形下，滴滴出行公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇主責(zé)任。較為遺憾的是，判決結(jié)果大多回避滴滴平臺與司機之間的關(guān)系認(rèn)定問題，即使判決滴滴平臺對滴滴司機的侵權(quán)行為負責(zé)，判決理由也是含糊其辭，多處可見原《侵權(quán)行為法》第24條(已失效)“公平責(zé)任”的“和稀泥”身影，甚至有法院對此問題直接表示不予置評。上述法院判決結(jié)果，往往導(dǎo)致動輒上百萬的損害賠償只能由行為人承擔(dān)，而行為人大多無力清償或者所投保險不足以清償債務(wù)，最終受害人索賠無望。因此，關(guān)于隱蔽雇傭關(guān)系的雇主責(zé)任認(rèn)定與受害人權(quán)益保護等問題的司法現(xiàn)狀是比較混亂的，不足以維護受害人合法權(quán)益。

如何認(rèn)定企業(yè)或者平臺與其勞工者之間的關(guān)系？這些獲利巨型企業(yè)或平臺是否應(yīng)當(dāng)對合作勞工者在完成平臺提供工作之際侵害第三人權(quán)益的行為承擔(dān)法律責(zé)任？滿足什么條件可以成立雇主責(zé)任？解決好上述問題，才可避免受害人一方面因加害人經(jīng)濟窘困無法承擔(dān)損害賠償，而另一方面企業(yè)或平臺又拒絕承擔(dān)勞工者責(zé)任，以致出現(xiàn)不合理的“風(fēng)險損害自擔(dān)”。此即本文擬解決問題。

二、共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系內(nèi)涵與認(rèn)定

共享經(jīng)濟(平臺經(jīng)濟)是指個人或者組織以數(shù)字化互聯(lián)網(wǎng)平臺為依托，將閑置資源(包括勞動力資源)有償或者無償讓渡給其他個人或組織，并以此獲得物質(zhì)性或者非物質(zhì)性回報，從而達到盤活資源、提高資源利用效率且滿足多元化需求的一種現(xiàn)代經(jīng)濟范式(3)“美國前勞工部長Reich和參議員Warren談共享經(jīng)濟對勞動者影響”，詳見http://uslaborlawob.com。。共享經(jīng)濟對于企業(yè)、平臺更具吸引力，原因是共享經(jīng)濟中的勞工關(guān)系最大程度改變了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的人身依附性。對于企業(yè)而言，既可以依靠平臺合作者為其創(chuàng)造盈利，同時這類勞動者招之即來、呼之即去，并不屬于正式員工，無需為其行為負責(zé)，總體有助于降低企業(yè)運營成本，從而實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營效益最大化[4]。

但是，法律公平屬性不允許企業(yè)平臺只享其利而免擔(dān)社會責(zé)任，“利之所在，損之所歸”。隱蔽雇傭關(guān)系下發(fā)生的侵權(quán)行為，企業(yè)或平臺對勞工者構(gòu)成侵權(quán)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，判斷共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系是否成立成為首要任務(wù)。

所謂隱蔽雇傭關(guān)系，即指對勞工者進行役使管理并且給予勞動報酬，但營造或者利用某種與傳統(tǒng)勞動事實不同的表面現(xiàn)象，從而可限制或削弱法律所提供的保護或可避免承擔(dān)其他法律責(zé)任的一種雇傭關(guān)系(4)《雇傭關(guān)系的范圍》報告五，第91屆國際勞工大會，2003年，日內(nèi)瓦。。因此，這是一種隱藏或扭曲雇傭關(guān)系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予另一種使工人獲得更少保護的工作形式[5-6]。在本文中，對隱蔽雇傭的定性包括但不限于故意或者惡意制造隱蔽雇傭，還包括雇主與雇員客觀上自動形成的隱蔽雇傭關(guān)系。法律實務(wù)工作者和學(xué)者認(rèn)為，雇傭關(guān)系目前“主要”但并非全部受勞動合同法的調(diào)整[7](5)《最高人民法院公報》，詳見http://vip.chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=cas&gid=33634441?！傲_倩訴奧士達公司人身損害賠償糾紛”一案中，羅倩母親為奧士達員工，羅倩僅為幫工，并非其員工。。

法律的適用過程，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的窘境：(某條的)法律構(gòu)成要件對應(yīng)的解決方案，往往可能在某個具體的案件中，在一個非常關(guān)鍵的地方，前提變得不清晰了[8]。確認(rèn)雇傭關(guān)系是否存在，首先關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是具體工作中所呈現(xiàn)的客觀事實，而非簡單依據(jù)合同的名稱來進行判斷。也就是說，雇傭關(guān)系是否存在，取決于相關(guān)客觀條件的符合情況，而不在于各方或雙方如何描述這種關(guān)系，采用“事實優(yōu)先原則”。同時，參考外國對這個問題的規(guī)定以及美國法院對uber案件的觀點，雇員地位符合以下條件之一者，即可被假設(shè)為雇員(6)資料來源：S.83A，《雇傭的基本條件修訂法案》，2002，Ss．21，詳見《雇傭的基本條件法案》，1997(BCEA)。：此人工作的方式受到另一人的控制或指導(dǎo)；此人工作時間受到另一人的控制或指導(dǎo)；為某機構(gòu)工作，且是該機構(gòu)的一部分；過去3個月內(nèi)，此人曾為前述“另一人”平均每周至少工作40小時；此人在經(jīng)濟上依賴于他/她所為之工作或服務(wù)的另一人；此人用于此行業(yè)的工具或工作設(shè)備由另一人提供。

將上述國際做法與我國確立勞動關(guān)系的憑證標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、接受管理標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(7)我國《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”第二條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證:(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的‘工作證’‘服務(wù)證’等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’‘報名表’等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。 ”相比照，即可認(rèn)定企業(yè)或平臺與勞工者雙方之間雇傭關(guān)系是否成立，而排除雇主的單方面否認(rèn)雇傭關(guān)系的存在，也可避免本來就不是雇傭關(guān)系但勞工者錯誤認(rèn)為存在雇傭關(guān)系的現(xiàn)象發(fā)生。在此基礎(chǔ)上，對隱蔽雇傭關(guān)系存續(xù)期內(nèi)，勞工者在完成工作任務(wù)之際，侵害第三人權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任進行判斷。

當(dāng)然，共享經(jīng)濟的另一面就是風(fēng)險共享[9]。共享經(jīng)濟社會帶來了包括靈活雇傭、實現(xiàn)人類更高層次的自由解放及各方價值最大化等利益，然而共享經(jīng)濟下的隱蔽雇傭關(guān)系造成的風(fēng)險責(zé)任最終也可能是彌漫性的、難以全面救助的，而首先承擔(dān)這一風(fēng)險乃至有可能最終承擔(dān)的就是受害人。從這層意義上說，既然要順應(yīng)共享經(jīng)濟下雇傭關(guān)系的自然存在，就必須規(guī)范相應(yīng)風(fēng)險，縷析其在現(xiàn)今侵權(quán)責(zé)任法下的法律地位與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以便雇主履職與法官裁判。

三、隱蔽雇傭雇主承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)

(一)相關(guān)的理論學(xué)說

1.替代責(zé)任說 我國《民法典》第1191條第1款規(guī)定：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為這是一種替代責(zé)任(vicarious liability )。此時，侵權(quán)行為人與責(zé)任人相脫離。直接行為人是工作人員或提供勞務(wù)的一方，而侵權(quán)責(zé)任由對他們具有支配關(guān)系的用人者承擔(dān)[10]67。這意味著，受害人在要求用人單位承擔(dān)勞工者侵權(quán)責(zé)任之前，必須能夠證明：按照侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，勞工者的行為已經(jīng)是侵權(quán)行為且當(dāng)負法律責(zé)任。否則，用人單位無需對勞工者非侵權(quán)之行為而向受害人承擔(dān)責(zé)任，即無需替代承擔(dān)雇員責(zé)任。替代責(zé)任認(rèn)為，雇主并非是對自己的行為負責(zé)，而是對與之有雇傭關(guān)系的雇員的侵權(quán)行為負責(zé)，其本身是不負責(zé)任的，因此，雇主一般也會向有過錯的員工行使追償權(quán)。這種雇主責(zé)任仍然是以自然人過錯為歸責(zé)基礎(chǔ)的，只不過由雇傭關(guān)系中的雇主先行承擔(dān)損害賠償責(zé)任而已。

2.企業(yè)責(zé)任說 隨著社會現(xiàn)實變化與理論精進，有較多學(xué)者提出，雇主替代責(zé)任或者過錯責(zé)任已難以適用于風(fēng)險時代對雇主責(zé)任的認(rèn)定，畢竟過錯責(zé)任主要是從單個行為個體的活動角度去考察主觀層面的過錯成立與否，再考慮侵權(quán)責(zé)任成立問題，而現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任主體很多是企業(yè)或者平臺，因此對于《民法典》第1191條第1款“用人單位責(zé)任”，可以從比較法層面借鑒英美法的“企業(yè)責(zé)任理論”進行判斷分析[11]。

企業(yè)責(zé)任理論與替代責(zé)任不同在于，認(rèn)為無需先行證明侵權(quán)人之過錯，或者企業(yè)、平臺有過錯，因為企業(yè)或平臺有義務(wù)擔(dān)保受害人不會因為使用了其產(chǎn)品或者服務(wù)而受損失。輔之以企業(yè)或平臺，則更有能力實現(xiàn)分?jǐn)傦L(fēng)險、分?jǐn)偝杀尽Ｒ虼?，一旦受害者因為企業(yè)提供的產(chǎn)品或者服務(wù)受到損失，即可要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3.組織過錯理論 企業(yè)責(zé)任說對于企業(yè)或者平臺過于苛刻，不僅打擊覆蓋面太廣，并且容易挫傷市場積極性，因此適用范圍較為有限。德國法律的“組織過錯理論”應(yīng)運而生。組織過錯理論是指企業(yè)經(jīng)營者對企業(yè)的監(jiān)管、安排必須保證企業(yè)處于井然有序的運行狀態(tài)，未能達到該程度即視為組織缺陷，企業(yè)經(jīng)營者理所應(yīng)當(dāng)為其過失監(jiān)管行為所產(chǎn)生的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。組織過錯的判斷以組織義務(wù)的存在為前提，而組織義務(wù)是指企業(yè)組織在其設(shè)立時就負有的保證企業(yè)能夠有序運營以及能夠?qū)ζ淙藛T進行持續(xù)督導(dǎo)的義務(wù)(8)資料來源：S．83A，《雇傭的基本條件修訂法案》，2002，Ss．21，詳見《雇傭的基本條件法案》，1997(BCEA)。。當(dāng)然，組織過錯是否成立、組織義務(wù)履行與否，并非直接依靠企業(yè)或平臺內(nèi)部管理標(biāo)準(zhǔn)進行評判，往往需要第三人居中審視[12](9)對組織義務(wù)和組織過錯的判斷，通常采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)企業(yè)能夠證明損害乃不可避免時，才可能獲得免責(zé)。，畢竟，這個審視判斷涉及責(zé)任的最終落定，當(dāng)然強調(diào)公允性。

(二)理論應(yīng)用分析

共享社會隱蔽雇傭關(guān)系下的雇主責(zé)任，在確定雇主責(zé)任之時，采取不同的解釋論作為歸責(zé)基礎(chǔ)，所需要的法律條件與所造成的法律后果各不相同。

1.關(guān)于替代責(zé)任理論 替代責(zé)任依賴于勞工者行為的先行否定性評價，即要求確認(rèn)雇員對受害人的侵權(quán)責(zé)任，進而才能直接向雇主要求承擔(dān)替代責(zé)任。而且，共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系的特點之一就是，難以像傳統(tǒng)勞動關(guān)系那樣，可直接舉證證明二者之間存在雇傭關(guān)系。也就是說，傳統(tǒng)的替代責(zé)任對于隱蔽雇傭關(guān)系難以適用，因為有先行認(rèn)定侵權(quán)的前置程序、雇傭關(guān)系認(rèn)證的雙重困難。張民安曾對原《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的“用人單位責(zé)任”提出疑問：什么樣的單位是用人單位，什么樣的人是用人單位的工作人員[13]7？實踐中，共享經(jīng)濟下多重形式的隱蔽雇傭關(guān)系常常被雇主以不符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系、僅為雙方臨時性合作等理由否認(rèn)存在雇傭關(guān)系。因此，采取傳統(tǒng)的替代責(zé)任解釋，恐難保護受害人權(quán)益。

2.關(guān)于企業(yè)責(zé)任理論 以企業(yè)責(zé)任理論為視角，分析共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系的雇主責(zé)任，可發(fā)現(xiàn)這個理論很大程度上可以解決受害人保護不充分的問題。受害人可以明確舉證，正是由于使用了該企業(yè)或者平臺提供的商品或者服務(wù)而發(fā)生了不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的損害，即可要求企業(yè)或平臺承擔(dān)責(zé)任，此時的雇主責(zé)任是一種總括意義上的雇主責(zé)任。這是因為，該企業(yè)或者平臺所提供的商品或者服務(wù)出現(xiàn)瑕疵或其他問題致人損害，必定是某一員工的行為導(dǎo)致的，雇主承擔(dān)的正是這種企業(yè)義務(wù)或者是這種追求下的侵權(quán)責(zé)任。即使受害人難以證明他所接觸到的侵權(quán)行為人與企業(yè)或者平臺之間存在的不同于傳統(tǒng)的且較為隱蔽性的雇傭關(guān)系，企業(yè)或者平臺都必須為此承擔(dān)責(zé)任。也就是說，只要能夠確定其所受損害與企業(yè)或者平臺所提供產(chǎn)品或者服務(wù)有因果關(guān)系，那么不問損害的起源點在哪位勞工者，企業(yè)或者平臺都需要對此承擔(dān)損害賠償責(zé)任，更何況是已經(jīng)得到確認(rèn)的隱蔽性雇傭關(guān)系的雇主責(zé)任。因此，用企業(yè)責(zé)任理論來解釋共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系的雇主責(zé)任無疑對受害人更有利。問題在于，企業(yè)責(zé)任理論不免太過嚴(yán)苛，企業(yè)在法律上的負擔(dān)隨著天平傾向受害人，進而背負了更多責(zé)任，動輒面臨巨額賠償乃至破產(chǎn)。

3.關(guān)于組織過錯理論 按照組織過錯理論，企業(yè)或者平臺對監(jiān)管、運營這類與消費者密切關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)必須盡到遵守社會交往安全之義務(wù)。而共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系發(fā)生的責(zé)任與企業(yè)或者平臺對行為人(勞工者)疏忽管理有很大聯(lián)系，經(jīng)常表現(xiàn)為企業(yè)或者平臺沒有對勞工者進行嚴(yán)格的定期的資格審查(包括健康方面、技術(shù)方面、特殊違法犯罪記錄方面等)，缺乏對其勞工者進行充分崗位技能培訓(xùn)而導(dǎo)致過失侵權(quán)，對企業(yè)或者平臺運營環(huán)境與運營過程缺乏行之有效的管理與監(jiān)督等。企業(yè)或者平臺設(shè)立之初，只有對包括勞工者在內(nèi)的個體行為積極、適當(dāng)履行組織義務(wù)，才能最大可能性地避免對交易人的損害發(fā)生[14]。如果違反組織義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的雇主責(zé)任。平臺或者企業(yè)內(nèi)部治理要求其承擔(dān)的風(fēng)險與責(zé)任包括“平臺或企業(yè)選任風(fēng)險”和“平臺或企業(yè)組織風(fēng)險”，平臺或企業(yè)對外運營中包含了“平臺或企業(yè)管理風(fēng)險”。一旦勞工者在職務(wù)行為中觸發(fā)這些潛在風(fēng)險，平臺或企業(yè)應(yīng)該為潛在風(fēng)險買單。共享經(jīng)濟下的隱蔽雇傭關(guān)系，由于其靈活性、便捷性，且較少“面對面”審核勞工者履職經(jīng)歷，因而較易發(fā)生企業(yè)未能把控的勞工者侵權(quán)，這要求企業(yè)或平臺應(yīng)當(dāng)定期、分層級地盡職履行組織義務(wù)、監(jiān)管義務(wù)，避免承擔(dān)過重法律責(zé)任。更為重要的是，共享經(jīng)濟很大程度上表現(xiàn)為平臺經(jīng)濟，管理上更為復(fù)雜、難度更高，更需要企業(yè)或平臺履行篩選、監(jiān)管、組織的義務(wù)。

綜上所述，組織過錯理論比較中肯地解釋共享經(jīng)濟下隱蔽雇傭關(guān)系的雇主責(zé)任。它首先要求企業(yè)或者平臺嚴(yán)格履行組織義務(wù)，盡到責(zé)任，避免一旦發(fā)生勞工者侵權(quán)即告企業(yè)擔(dān)責(zé)的窘境，因此大多數(shù)企業(yè)或平臺較能夠接受。此外，組織過錯理論同樣解決了替代責(zé)任要求對勞工者侵權(quán)責(zé)任先行認(rèn)定的問題。企業(yè)或者平臺承擔(dān)雇主責(zé)任的依據(jù)在于其未達到設(shè)立管理標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定之組織義務(wù)，組織成員的過錯已吸收于企業(yè)或者平臺這個組織體了[15]。

四、隱蔽雇傭關(guān)系雇主責(zé)任認(rèn)定

雇傭關(guān)系可以是隱蔽的，或者客觀上是模糊的。這兩種情況都會引起法律范圍的不確定性，從而限制法律的保護作用(10)《最高人民法院公報》，詳見http://vip.chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=cas&gid=33634441。。共享經(jīng)濟下，特定合作者之間的關(guān)系一開始并非是雇主刻意追求的隱蔽雇傭關(guān)系，而是因為數(shù)據(jù)時代的具體發(fā)展難以料想的結(jié)果。這個結(jié)果在一定階段趨近成熟，那么雇主就不能繼續(xù)使雇傭關(guān)系隱蔽化，以逃避對雇員的社會責(zé)任以及對雇員侵權(quán)行為的雇主責(zé)任。隱蔽雇傭關(guān)系雇主責(zé)任認(rèn)定的前提是雇傭關(guān)系的確立，應(yīng)采取事實優(yōu)先原則，以是否符合“依附性標(biāo)準(zhǔn)”“授薪性標(biāo)準(zhǔn)”“服從管理標(biāo)準(zhǔn)”等多重角度來認(rèn)定雇傭關(guān)系，不可片面化認(rèn)定，不可表面化認(rèn)定，尤其要注意以民事或者商事合作協(xié)議等形式體現(xiàn)隱蔽雇傭關(guān)系。

以組織過錯理論判斷雇主責(zé)任是否成立，要基于以下要素及邏輯順序：(1)實質(zhì)雇傭關(guān)系成立；(2)企業(yè)或者平臺承擔(dān)具體化組織義務(wù)卻未能妥當(dāng)履行義務(wù)；(3)雇員(勞工者)在履行職務(wù)過程中使受害人致?lián)p；(4)雇員致?lián)p行為是由于企業(yè)或者平臺的組織義務(wù)履行不當(dāng)造成的，且不存在抗辯事由；(5)細節(jié)事實，結(jié)合具體企業(yè)或者平臺運行范圍與性質(zhì)以及具體行為人關(guān)系等。因此，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明受損原因來源于企業(yè)或者平臺的組織義務(wù)包括但不限于設(shè)立、審核、監(jiān)管等義務(wù)的未履行或者履行不當(dāng)。

此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，此種類型的雇主責(zé)任判定是必要卻又艱難的，需要依靠法官的自由心證，要求其謹(jǐn)慎衡量受害人利益與企業(yè)責(zé)任輕重，既避免企業(yè)或平臺以“非員工，僅為使用者”為由而拒絕損害賠償，同時妥善考慮企業(yè)避免動不動就對“擦邊”行為人負責(zé)，以致承擔(dān)過重責(zé)任，違背共享經(jīng)濟的效率性價值以及打擊企業(yè)或者平臺參與共享經(jīng)濟的積極性[16]，注重公平性與靈活性、適應(yīng)性的協(xié)調(diào)取舍。

關(guān)于雇主是否享有追償權(quán)，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定，“雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償”。因此，雇員在企業(yè)或者平臺履行職務(wù)時致人損害有重大過錯，雇主享有追償權(quán)；但是依照反向解釋，如雇員在企業(yè)或者平臺履行職務(wù)致人損害時沒有過錯或者是輕過錯，應(yīng)當(dāng)享有“勞動者解放”請求權(quán)[17]，即雇主不享有對受害人損害賠償之后的追償權(quán)了，勞動者應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)責(zé)任中解放出來，以便做更多的經(jīng)濟安排。這也是經(jīng)濟效率與相對公平的體現(xiàn)。

五、結(jié)論

共享經(jīng)濟正在改變我們的生活方式，提供了靈活性、高效性、尊重個性的勞工方式。但是，這不代表可以利用這種分享或者分散的形式來隱藏那些事實上就是勞動或者勞務(wù)關(guān)系的雇傭關(guān)系，即不允許以表面關(guān)系掩蓋真實雇傭關(guān)系。侵權(quán)行為法只有當(dāng)它避免了過分嚴(yán)苛的責(zé)任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行[18]1(11)這意味著，為了避免那些過于嚴(yán)苛的責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》實際上也常常作出這樣的決定——多數(shù)侵權(quán)行為無須負擔(dān)法律責(zé)任。。本文并非一概認(rèn)定，但凡勞工者與企業(yè)或者平臺稍有關(guān)聯(lián)即成立雇傭關(guān)系，所強調(diào)的是：應(yīng)當(dāng)避免企業(yè)或平臺在任何條件下均主張其與雇員僅是平臺使用合作關(guān)系，而非現(xiàn)實簽約勞動關(guān)系，進而拒絕承擔(dān)雇主應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。本文認(rèn)為，認(rèn)定隱蔽雇傭關(guān)系應(yīng)堅持國際同軌的“事實優(yōu)先原則”，多角度、多層級確定雇傭關(guān)系，進而先行判斷受害人損害是否緣自企業(yè)或者平臺之設(shè)立、運行、監(jiān)管等組織義務(wù)的履行不當(dāng)，如果是的話，則要求雇主承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。