論跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的正當(dāng)性和工具性之間的沖突

胡海東

摘要：隨著全球化進入跨境數(shù)據(jù)流動驅(qū)動的新階段，如何規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動和促進本國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，已經(jīng)成為各國關(guān)注的焦點。由于數(shù)據(jù)技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的迅速性，導(dǎo)致立法內(nèi)容可能不符合現(xiàn)實需要，各國的解決方法是突破立法內(nèi)容或取向，運用跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的名義來滿足經(jīng)濟政治需求。無論是發(fā)達實體的歐盟，還是發(fā)展中國家的印度都積極運用執(zhí)法的工具性來實現(xiàn)特別之目的。新階段，中國應(yīng)當(dāng)完善自身立法和執(zhí)法行為來促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和保護國家安全、利益。

關(guān)鍵詞：跨境數(shù)據(jù) 執(zhí)法 工具性

2016年，麥肯錫全球研究院發(fā)布《數(shù)字全球化：全球流動的新時代》，該報告指出“自2008年以來，傳統(tǒng)貿(mào)易、投資在世界GDP中占比呈現(xiàn)下降趨勢”。但全球化并沒有因此陷入停滯，而是進入了以跨境數(shù)據(jù)流動驅(qū)動增長的新階段。根據(jù)WTO的《世界貿(mào)易報告》，在過去十年中，服務(wù)貿(mào)易一直是全球貿(mào)易中最具活力的組成部分，平均每年以5.4%的速度增長，而如果采取新的數(shù)字技術(shù)，發(fā)展中經(jīng)濟體的服務(wù)貿(mào)易將會發(fā)展更快。

由于跨境數(shù)據(jù)流動的重要性，各國都十分重視該領(lǐng)域的立法與執(zhí)法工作。且相比于傳統(tǒng)的商品貿(mào)易和金融流動以頭部國家穩(wěn)定占據(jù)大部分份額的情況，跨境數(shù)據(jù)流動的全球增長結(jié)構(gòu)一直在發(fā)生變化，頭部國家以外的國家的數(shù)據(jù)全球化貢獻占比從2005年的13%增加到2014年的23%，大部分發(fā)展中國家有機會真正參與到新階段的全球化。所以，不只是發(fā)達實體積極制定跨境數(shù)據(jù)流動的國內(nèi)法規(guī)和國際協(xié)議，一些發(fā)展中國家也在完善自身的立法和執(zhí)法情況來促進本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和維護國家安全等。

一、跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法正當(dāng)性與工具性

（一）正當(dāng)性的來源

從各國的立法內(nèi)容來看，跨境數(shù)據(jù)流動的立法取向存在“三性選擇”問題，即良好的數(shù)據(jù)安全性、數(shù)據(jù)自由流動性和數(shù)據(jù)主權(quán)性不能同時兼顧，只能選擇其中兩項作為跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的核心內(nèi)容。如果選擇數(shù)據(jù)安全性和數(shù)據(jù)主權(quán)性，就會制定較為嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護法規(guī)，進而限制了數(shù)據(jù)的自由流動性。各國的政策目標(biāo)不同，必然存在差異，如同等條件下沒有數(shù)據(jù)本地化要求的國家將更容易吸引外來數(shù)字企業(yè)的投資。所以，除非以強制性的國際協(xié)議來協(xié)調(diào)各國的立法差異，各國在差異性的政策目標(biāo)上就只能顧此失彼。實際上，兼顧數(shù)據(jù)安全性和自由流動性是較為理想化的取向，需要全球建立統(tǒng)一而有力的保護機制。

（二）正當(dāng)性與工具性的沖突

但由于數(shù)字技術(shù)發(fā)展迅速和現(xiàn)實經(jīng)濟政治需要，各國在具體執(zhí)法中往往會違反立法內(nèi)容進而突破或者違反這種執(zhí)法正當(dāng)性，如美歐《隱私盾協(xié)議》就是美歐雙方對于自身立法取向的妥協(xié)。筆者認(rèn)為這種突破立法取向或者內(nèi)容的執(zhí)法是發(fā)揮了跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的工具性，是各國為了更大的現(xiàn)實利益所做的妥協(xié)。這種工具性意味著各國在實踐中利用跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的名義來達到立法內(nèi)容無法實現(xiàn)的目的。筆者將通過的各國實踐事例來探討執(zhí)法正當(dāng)性與工具性之間的沖突，并探索中國應(yīng)對的路徑方向。

二、歐盟的數(shù)據(jù)立法與美歐數(shù)據(jù)協(xié)議之間的沖突

（一）GDPR和歐盟以往數(shù)據(jù)立法的價值取向

歐盟的數(shù)據(jù)立法體系完整且歷史悠久，在歐盟及其前身進行數(shù)據(jù)立法之前，歐洲各國就展開過相關(guān)的立法活動，如瑞典于1973年制定最早的數(shù)據(jù)法，隨后芬蘭、愛爾蘭、德國等國紛紛跟進。為了促進歐洲一體化進程，歐盟開始了統(tǒng)一立法，最后形成由《81公約》《95指令》和GDPR三個標(biāo)志性法律文件構(gòu)成的，關(guān)于個人數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的立法體系。這些法規(guī)的特點是嚴(yán)格保護數(shù)據(jù)安全及不斷擴大公民數(shù)據(jù)權(quán)的范圍。歐盟對于個人數(shù)據(jù)保護的嚴(yán)格要求的原因主要有兩點：

歐洲發(fā)生過公民數(shù)據(jù)不受保護而造成的歷史悲劇，二戰(zhàn)時期納粹掌握大量猶太人的個人信息進而有效率地進行種族屠殺的血淚教訓(xùn)，讓歐盟立法者認(rèn)為“個人數(shù)據(jù)無論由政府還是企業(yè)所掌握都是難免會出錯的”。所以歐盟要求數(shù)據(jù)收集活動需要合法性基礎(chǔ)，且需要明確的目的性和數(shù)據(jù)內(nèi)容的最小性等。

歐洲的數(shù)字產(chǎn)業(yè)較為薄弱，全球前30的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，歐盟只占一家。歐盟立法者希望通過限制跨境數(shù)據(jù)自由流動和允許歐盟內(nèi)部的自由流動來有效扶植本區(qū)域的數(shù)字企業(yè)。根據(jù)GDPR的規(guī)定，歐盟成員國不得以保護自然人的個人數(shù)據(jù)處理為由，限制或禁止個人數(shù)據(jù)在歐盟內(nèi)部的自由流動。在非個人數(shù)據(jù)方面，一項歐盟新規(guī)于2019年5月28日起實施，旨在消除非個人數(shù)據(jù)在歐盟內(nèi)部流動的障礙。這些規(guī)定通過創(chuàng)造一個更大的市場來支持建立一個有競爭力的數(shù)據(jù)經(jīng)濟，鼓勵更多的數(shù)據(jù)在整個歐盟流動。

（二）歐盟立法取向與美歐協(xié)議的沖突

歐盟的立法取向與實際執(zhí)法之間最大的沖突體現(xiàn)在美歐數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議之上。根據(jù)歐盟數(shù)據(jù)立法的充分性規(guī)定，只有當(dāng)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移目的國達到歐盟所認(rèn)可的充分保護水平條件，才可以進行數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，而美國并不符合要求。美國企業(yè)在歐盟開展與跨境個人數(shù)據(jù)傳輸交易有關(guān)的活動受到嚴(yán)重限制。美國政府需要為本國企業(yè)開辟一條高效的傳輸數(shù)據(jù)路徑，歐盟執(zhí)法者也了解美歐之間巨大的經(jīng)濟利益。在現(xiàn)實需求的驅(qū)動下，經(jīng)過漫長的談判，2000年歐盟委員會和美國商務(wù)部達成了《安全港協(xié)議》。該協(xié)議暫時緩和美歐的立法取向矛盾。但雙方關(guān)于數(shù)據(jù)立法的價值取向巨大差異仍然存在。2013年，“棱鏡門”事件引發(fā)了美歐之間的不信任。2015年，歐盟法院最終裁決《安全港協(xié)議》無效。由于巨大的經(jīng)濟利益，2016年，歐盟委員會和美國商務(wù)部達成新的《隱私盾協(xié)議》。2020年7月，歐盟法院再次宣布美歐數(shù)據(jù)傳輸體系無效。美歐數(shù)據(jù)傳輸?shù)膬闪蓮U，突顯歐盟內(nèi)部關(guān)于數(shù)據(jù)執(zhí)法的正當(dāng)性與工具性之爭。

歐盟法院作為司法機構(gòu)堅持立法取向，歐盟委員會作為行政部門考慮到現(xiàn)實差異不得不選擇突破立法取向進行執(zhí)法，兩者不可避免地爆發(fā)了沖突。根本原因在于，跨境數(shù)據(jù)流動立法內(nèi)容無差別針對各個政治實體，如充分性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只考慮各實體的數(shù)據(jù)保護情況而不會考慮其他特殊因素。但實踐中，跨境數(shù)據(jù)流動的國際性要求行政者在執(zhí)法過程中必須考慮個體的實體差異，現(xiàn)實利益因素不可避免地推動行政者在國際協(xié)議中進行差別對待。歐盟的正當(dāng)性與工具性之爭，問題在于立法取向與現(xiàn)實需要不一致，又缺乏統(tǒng)一有力的國際協(xié)議來保護數(shù)據(jù)安全性。在歐盟的跨境數(shù)據(jù)執(zhí)法實踐中，執(zhí)法正當(dāng)性被暫時堅持，但現(xiàn)實的經(jīng)濟需求和過往案例意味著工具性與正當(dāng)性之爭還會繼續(xù)。

三、執(zhí)法工具性在印度的具體運用

印度作為第二大的發(fā)展中國家，是最大和增長最快的數(shù)字消費市場之一，研究該國的跨境數(shù)據(jù)流動實踐執(zhí)法，尤其是其針對中國企業(yè)的執(zhí)法，對于中國的相關(guān)實踐具有重要意義。

2020年6月30日，因為中印邊境沖突，印度信息技術(shù)部根據(jù)《信息技術(shù)法》第69A條的規(guī)定，援引了《信息技術(shù)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，并考慮到威脅的緊急性，決定禁用59款中國手機應(yīng)用。禁止原因是它們從事的數(shù)據(jù)收集傳輸活動對于印度國家安全產(chǎn)生威脅。印度政府懷疑這些手機應(yīng)用以未經(jīng)授權(quán)的方式將數(shù)據(jù)存儲到印度以外的服務(wù)器。

印度數(shù)據(jù)立法主要為符合歐盟充分性要求和本國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。2010年歐盟白皮書認(rèn)為印度不滿足充分性要求。為推動數(shù)字服務(wù)出口和增強數(shù)據(jù)流動談判籌碼，印度積極改善自身的立法情況，在《國家電子商務(wù)政策草案》中明確提出數(shù)據(jù)主權(quán)性和數(shù)據(jù)安全性。

在這次封禁執(zhí)法活動中，印度政府并沒有違反其立法取向而是存在程序不合法的情況。印度政府并沒有履行公告中引用的《信息技術(shù)法》中的事先通告、聽證會等程序性的要求，也沒有法律文件來規(guī)定封禁的程序、權(quán)利救濟等。印度政府為了回應(yīng)國內(nèi)的反華情緒和民族主義呼聲，運用了跨境數(shù)據(jù)流動監(jiān)管的名義來限制中國企業(yè)的活動。

四、中國在實踐中的應(yīng)對

從長期的跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法和各國執(zhí)法實例來看，我國應(yīng)當(dāng)完善數(shù)據(jù)立法，并以此為基礎(chǔ)積極參與國際協(xié)議的制定，進而有效保護我國海外企業(yè)和維護國家利益。

（一）完善數(shù)據(jù)立法

中國在跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制領(lǐng)域起步較晚，沒有獨立規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動的法規(guī)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》的公布是中國第一次對跨境數(shù)據(jù)流動進行規(guī)范，但其適用范圍及其嚴(yán)苛程度受到質(zhì)疑，需要進一步完善有關(guān)立法。

無論是歐盟與其他國家達成的充分性白名單，還是美國推動的雙邊數(shù)據(jù)流動協(xié)議，都是在一定法律框架下進行的，中國要參與國際協(xié)議制定也需要完善的法律制度提供保障。然而，中國相關(guān)立法的缺失，導(dǎo)致中國在RCEP等多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)議中關(guān)于數(shù)據(jù)流動談判處于尷尬境地。

中國可以考慮建立健全的國內(nèi)監(jiān)管原則，例如簡化程序、成立獨立的監(jiān)管機構(gòu)、明確制裁和正當(dāng)程序?？紤]中國發(fā)達的數(shù)字經(jīng)濟情況，可以從引入隱私保護或針對數(shù)字經(jīng)濟的在線消費者保護法律開始。

（二）積極參與國際協(xié)議制定

在完善立法的前提下，我國應(yīng)利用數(shù)字經(jīng)濟的優(yōu)勢爭做國際規(guī)則的制定者。在與特定實體談判時，可利用我國自身優(yōu)勢和對方的執(zhí)法工具性，形成有效的雙邊數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議，如與歐盟達成數(shù)據(jù)協(xié)議。在區(qū)域協(xié)議方面，中國可以借鑒美國推動數(shù)據(jù)協(xié)議的經(jīng)驗，可考慮借助RCEP、一帶一路等區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作尋求建立符合中國利益的跨境數(shù)據(jù)流動標(biāo)準(zhǔn)。在全球協(xié)議方面，中國可以努力推動建設(shè)統(tǒng)一而有力的數(shù)據(jù)安全保護機制，來盡可能消除各國立法的差異。

總之，在多層次的國際規(guī)則建立過程中，為了維護國家安全和經(jīng)濟利益，中國應(yīng)當(dāng)樹立與中國數(shù)字經(jīng)濟相匹配的數(shù)字大國形象。在跨境數(shù)據(jù)流動國際合作中，中國應(yīng)當(dāng)積極提出新方案。

[基金項目]浙江省大學(xué)生科技創(chuàng)新基金項目“新苗杯”《跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的立法趨勢與中國的選擇》編號：2020R403004

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