海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制研究

陳利強 劉羿瑤

一、問題的提出

探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港是黨中央著眼于國際國內(nèi)發(fā)展大局，深入研究、統(tǒng)籌考慮、科學謀劃作出的重大決策，是中國擴大對外開放、積極推動經(jīng)濟全球化的重大舉措。《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》(以下簡稱《海南自由貿(mào)易港法(草案)》)第42條中提出海南自由貿(mào)易港建立安全有序便利的數(shù)據(jù)流動管理制度，依法保護公民、組織與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)益，擴大數(shù)據(jù)領(lǐng)域開放，促進以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。(1)參見《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》第42條?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法(草案)》中的數(shù)據(jù)流動既包含數(shù)據(jù)在境內(nèi)流動，也包含數(shù)據(jù)在境外流動，明確了數(shù)據(jù)流動要滿足安全可控這個前提，進而擴大數(shù)據(jù)領(lǐng)域開放，促使數(shù)據(jù)得以充分匯聚，在此基礎(chǔ)上培育發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟。由此可見，數(shù)據(jù)跨境流動是海南自由貿(mào)易港全方位開放戰(zhàn)略布局中的重要一環(huán)。然而，數(shù)據(jù)跨境流動中蘊含著巨大的風險。從國家角度看，其對國家安全會帶來一定的威脅；從企業(yè)角度看，一些涉及商業(yè)秘密或者與貿(mào)易相關(guān)的重要數(shù)據(jù)被竊取，會給企業(yè)的經(jīng)濟利益造成巨大的損失；從個人角度看，個人數(shù)據(jù)在跨境流動過程中被泄露，個人隱私權(quán)等權(quán)利也會遭受損害。因此，海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制具有重要性、必要性和緊迫性。

法律規(guī)制是對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制的必要手段，是保證數(shù)據(jù)跨境流動各個環(huán)節(jié)運行有序的必然要求，對海南自由貿(mào)易港建設(shè)具有重大意義。無論接軌國際還是體現(xiàn)中國特色，海南自由貿(mào)易港都尚未形成穩(wěn)定、安全、高效的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制體系，解決這一問題的根本途徑是從法治層面解決立法問題。因此，本文遵循中國特色自貿(mào)(區(qū))港法治建構(gòu)主義的基本法治方式和路徑，(2)陳利強：《中國特色自貿(mào)區(qū)(港)法治建構(gòu)論》，人民出版社2019年版，第136頁。從事權(quán)、法治、制度三個角度，為完善海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制提出法治建議，以期為海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制提供法治智力保障。

二、海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制存在的事權(quán)法治制度難題

平衡數(shù)據(jù)跨境流動的安全與數(shù)據(jù)領(lǐng)域的開放是海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的價值訴求。中國在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制方面尚處于起步階段，總體上存在規(guī)制目標失衡、立法不完善、配套制度不全以及缺乏國際合作四個方面的難題。海南自由貿(mào)易港的建設(shè)在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域中，既存在該領(lǐng)域規(guī)制難題的共性，也存在其特殊性。隨著海南自由貿(mào)易港開放性的增強，數(shù)據(jù)跨境流動會愈加頻繁，因而對數(shù)據(jù)跨境流動的安全性、便利性要求會更高?？傮w而言，海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制難題可以從“事權(quán)-法治-制度”三個層次進行剖析：一是事權(quán)厘定不清難題；二是法律體系不完善難題；三是監(jiān)管制度不健全難題。

(一)事權(quán)厘定不清難題

1.國家事權(quán)與地方立法權(quán)不協(xié)調(diào)

《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條規(guī)定只能制定法律的事項，其中涉及到外匯、金融、稅收等領(lǐng)域。國家在這些事項上享有專屬立法權(quán)(又稱國家事權(quán)事項)。(3)參見《中華人民共和國立法法》第8條。數(shù)據(jù)作為載體承載著多領(lǐng)域的信息，在數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制中，往往存在事權(quán)調(diào)配不當、國家事權(quán)與地方立法權(quán)不協(xié)調(diào)等問題?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法(草案)》(以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法(草案)》)第7條中規(guī)定國家網(wǎng)信部門負責統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全和相關(guān)監(jiān)管工作。公安機關(guān)、國家安全機關(guān)以及重點行業(yè)主管部門依法在各自職責范圍內(nèi)承擔數(shù)據(jù)安全監(jiān)管職責，各地區(qū)、部門對各自工作中產(chǎn)生、匯總、加工的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)安全負主體責任。(4)參見《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法(草案)》第7條。這條規(guī)定沒有明確各部門對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管職責，國家層面在該領(lǐng)域亦沒有對地方開展有效賦權(quán)，致使海南數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管部門職權(quán)分配缺少明確的法律依據(jù)，易出現(xiàn)部門之間要么各自為政、要么職權(quán)交叉的情況，最終導致監(jiān)管工作陷入困境。

2.事權(quán)下放力度不夠

海南自由貿(mào)易港要擴大數(shù)據(jù)領(lǐng)域開放，需要在政府數(shù)據(jù)、金融、外匯等領(lǐng)域有所突破，前提是需要國家層面將事權(quán)充分下放至海南。改革自主權(quán)實質(zhì)是事權(quán)和管理權(quán)限。毋庸置疑，改革創(chuàng)新必定會牽扯到諸多部門的實際利益，調(diào)整國家事權(quán)可能會和現(xiàn)行法律法規(guī)出現(xiàn)沖突，這也是改革很難順利推進的主要原因。事權(quán)下放難、事權(quán)厘定難、事權(quán)與立法權(quán)未協(xié)調(diào)統(tǒng)一會導致央地關(guān)系不協(xié)調(diào)，進而影響改革的成效。(5)參見前引注②，第2頁。

3.事權(quán)調(diào)配創(chuàng)新不足

海南同時作為數(shù)據(jù)安全傳輸試點區(qū)域，應(yīng)創(chuàng)新事權(quán)調(diào)配，協(xié)調(diào)各方，推動除政府以外主體參與?，F(xiàn)在主要采取的是傳統(tǒng)的政府主導下的嚴格控制模式，戰(zhàn)略推行主要依靠國家權(quán)力機關(guān)，日常監(jiān)管主要依靠政府部門間的協(xié)同管理。私人或者社會力量參與規(guī)制的范圍和程度有限。當數(shù)據(jù)涉及到國家、社會公共利益時，為確保國家數(shù)據(jù)的安全，要求企業(yè)及個人數(shù)據(jù)權(quán)利為國家數(shù)據(jù)權(quán)力讓位也在所難免，只有這樣才能使得國內(nèi)各項制度能順利實施，為社會穩(wěn)定運行提供保障支持。但是當數(shù)據(jù)不涉及國家安全、社會公共利益的情況下，依舊采取政府嚴格控制模式，會使監(jiān)管效率低下，不能充分發(fā)揮企業(yè)的積極作用。(6)李鳳梅、孫旗：《跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)制研究》，《遼寧行政學院學報》2019年第5期，第57頁。這也是個人、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利與國家數(shù)據(jù)權(quán)力之間權(quán)衡障礙的體現(xiàn)，這種權(quán)衡障礙阻礙了跨境數(shù)據(jù)流動安全技術(shù)保障的形成。同時在經(jīng)濟活動中，作為主體地位的企業(yè)主體職責弱化，缺乏主觀能動性，在經(jīng)營戰(zhàn)略中未能明確數(shù)據(jù)保護政策，未在經(jīng)營過程中從人員、業(yè)務(wù)、制度等方面構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部的管理機制。這些使得數(shù)據(jù)，尤其是企業(yè)數(shù)據(jù)，在最初的收集、存儲、流動、使用等環(huán)節(jié)喪失了監(jiān)督，不能及時發(fā)現(xiàn)安全風險以及防范漏洞，不能在第一時間改進。

(二)法律體系不完善難題

1.國家層面：立法碎片化

網(wǎng)絡(luò)是數(shù)據(jù)的載體，數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)空間的組成部分。保障數(shù)據(jù)安全是在中國網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)略下展開的，然而《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)出臺之后，并沒有及時對數(shù)據(jù)安全進行單獨立法。與數(shù)據(jù)相關(guān)的條文都散落在《中華人民共和國國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿)》以及部分行業(yè)條例中，例如，《征信業(yè)管理條例》《地圖管理條例》。直到2020年《數(shù)據(jù)安全法(草案)》出臺，它開啟了數(shù)據(jù)安全立法的新篇章，也標志著中國網(wǎng)絡(luò)安全立法進入新的階段。從國家層面看，有部分法律規(guī)范針對數(shù)據(jù)跨境流動進行了規(guī)定(見表1)，但立法不夠系統(tǒng)化，層次感不強，整體呈現(xiàn)出碎片化特征。同時，立法內(nèi)容具有模糊性。《網(wǎng)絡(luò)安全法》提出“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者”在境內(nèi)收集和產(chǎn)生的兩個對象中的“重要數(shù)據(jù)”，《數(shù)據(jù)安全法(草案)》中也有提及“重要數(shù)據(jù)”，但對這一概念并沒有給出明確的定義和標準。再比如，關(guān)于“網(wǎng)信部門應(yīng)當統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門……”的規(guī)定，(7)參見《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第39條。其中有關(guān)部門沒有明確究竟是哪些部門。立法模糊性在沒有具體實施細則及時出臺的情況下增大了司法實踐的難度。中國采取的規(guī)范體系更傾向數(shù)據(jù)安全，但是未統(tǒng)籌建立頂層設(shè)計下的規(guī)范體系，很多情況都未給出明確解決方案，例如，數(shù)據(jù)收集之后的保障義務(wù)以及責任承擔、過錯責任的適用。數(shù)據(jù)跨境流動過程中在未經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意的情況下獲取、利用、在境外傳播數(shù)據(jù)相關(guān)的商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)。國家層面的立法模糊性給海南自由貿(mào)易港在該領(lǐng)域的立法造成了嚴重的阻礙。

表1 涉及數(shù)據(jù)跨境流動相關(guān)法律規(guī)范統(tǒng)計表

2.地方層面：立法缺失

一方面，國家層面數(shù)據(jù)立法滯后，造成數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域立法較晚，地方針對數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域立法缺失。另一方面，雖然國家賦予海南特區(qū)立法權(quán)，根據(jù)《立法法》第90條規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)可以對法律法規(guī)進行變通性規(guī)定，(8)參見《中華人民共和國立法法》第90條。但從實踐看，海南并沒有充分利用特區(qū)立法權(quán)，僅制定了少量的特區(qū)法規(guī)。盡管《海南自由貿(mào)易港法(草案)》規(guī)定，海南自由貿(mào)易港法規(guī)經(jīng)備案說明后，可以對現(xiàn)行法律或者行政法規(guī)“作變通規(guī)定”，(9)參見《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》第10條。然而“變通性”立法的效果還有待實踐的檢驗。海南自由貿(mào)易港應(yīng)當避免類似弱化經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的情況，充分利用“變通性”立法。

(三)監(jiān)管體制不健全難題

1.安全評估機制缺失

《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第三章的數(shù)據(jù)安全制度明確國家建立集中統(tǒng)一、高效權(quán)威的數(shù)據(jù)安全風險評估機制，提出國家要促進數(shù)據(jù)安全檢測評估、認證服務(wù)的發(fā)展。數(shù)據(jù)安全評估機制一直以來被各主體所詬病。如果企業(yè)來評估，結(jié)果往往具有傾向性；如果監(jiān)管機構(gòu)來評估，要克服效率和效果兩大難題；如果不對數(shù)據(jù)進行安全評估，更會加大數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管難度以及帶來更多的風險。海南自由貿(mào)易港尚需制定更高效便利的風險評估方式、更科學的評估標準。

2.監(jiān)管手段單一

數(shù)據(jù)跨境流動自帶風險，國家干預必不可少。中國的監(jiān)管制度體系未達到覆蓋數(shù)據(jù)全生命周期，未形成閉環(huán)監(jiān)管體系，綜合監(jiān)管措施有待加強。一直以來，中國的數(shù)據(jù)監(jiān)管職責以政府為主，管理手段單一。因此，有必要創(chuàng)新海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管機制，多方主體參與監(jiān)管、采取多種管理手段落實監(jiān)管。

3.監(jiān)管限度難把握

海南自由貿(mào)易港對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制，不僅要注重保障數(shù)據(jù)流動自由便利，更要注意規(guī)避數(shù)據(jù)跨境帶來的風險。既要保障數(shù)據(jù)安全，也要避免影響正常的貿(mào)易往來。平衡好發(fā)展與規(guī)制之間的關(guān)系，這本身就存在一定的矛盾。規(guī)制過于嚴格，會造成數(shù)據(jù)流動緩慢，對經(jīng)濟發(fā)展造成不利影響。根據(jù)有關(guān)的數(shù)據(jù)研究報告，采用限制數(shù)據(jù)跨境流動措施的國家，其實際GDP都受到一定程度的損失，如歐盟損失GDP達0.48%，中國則高達0.55%。(10)洪延青：《構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動安全評估框架：實現(xiàn)發(fā)展與安全的平衡》，《信息安全與通訊保密》2017年第2期，第41頁。可見，對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制在一定程度上成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的一道枷鎖。(11)胡煒：《跨境數(shù)據(jù)流動的國際法挑戰(zhàn)及中國應(yīng)對》，《社會科學家》2017年第11期，第107-112頁。海南自由貿(mào)易港在監(jiān)管體制機制的構(gòu)建方面把握安全底線的同時，也要確保數(shù)據(jù)跨境自由流動。中國對數(shù)據(jù)流動監(jiān)管相對嚴格，傾向保障數(shù)據(jù)安全。然而數(shù)據(jù)只有流動才能發(fā)揮更好的作用，過于嚴格的流動性管理，會影響其價值的發(fā)揮，在一定程度上并不利于貿(mào)易的發(fā)展，也不利于利用數(shù)據(jù)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟價值。

三、外國數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制經(jīng)驗比較及借鑒

海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制必然要借鑒國際經(jīng)驗。雖然不同的國家對于可能出現(xiàn)的風險有不同的應(yīng)對機制，各個機制又有不同的特點，但是都有經(jīng)驗脈絡(luò)可循。通過對比不同規(guī)制模式(見表2)，對各國國內(nèi)法不同的規(guī)制方法進行比較分析，總結(jié)數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的發(fā)展特點與趨勢，可以更加明確海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制應(yīng)如何體現(xiàn)中國特色并接軌國際。

表2 外國數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制比較

(一)外國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的立法模式

1.統(tǒng)一立法模式

歐盟、俄羅斯、澳大利亞等區(qū)域組織或國家是統(tǒng)一立法模式的代表。歐盟對區(qū)域外的數(shù)據(jù)跨境流動采取充分保護原則，并統(tǒng)一立法，《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation，GDPR)就是典型代表。在歐盟領(lǐng)域內(nèi)，則鼓勵數(shù)據(jù)自由流動，歐盟的立法更多是從個人權(quán)利保護項下考慮。不管是《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)還是《數(shù)據(jù)保護指令》(以下簡稱《指令》)，均強調(diào)保護個人權(quán)利，其中后者專門規(guī)定個人數(shù)據(jù)從歐盟領(lǐng)域內(nèi)向非成員國轉(zhuǎn)移的規(guī)則，該《指令》在個人信息保護方面產(chǎn)生巨大的影響。(12)參見Article 25(2) of the 1995 Data Protection Directive．其中的條款還表明歐盟委員會將根據(jù)如下四方面因素來進行判斷，這四種因素具體為：一是數(shù)據(jù)性質(zhì)，二是數(shù)據(jù)處理的目的，三是期間數(shù)據(jù)接收國在法治方面的情況，四是行業(yè)規(guī)則以及所采取的安全措施等。(13)馮洋：《論個人數(shù)據(jù)保護全球規(guī)則的形成路徑——以歐盟充分保護原則為中心的探討》，《浙江學刊》2018年第4期，第63-72頁。GDPR在《指令》基礎(chǔ)之上，詳細地列舉了充分性保護的三重標準：一是法治狀況，主要指專門行業(yè)立法、綜合性立法以及相關(guān)法律的實施情況，還包括對人權(quán)和基本自由的尊重程度；二是建立有效運行的專門規(guī)制機構(gòu)，且該機構(gòu)掌握足夠的權(quán)力；三是加入強調(diào)保護個人數(shù)據(jù)的國際條約，或者是相關(guān)的多邊協(xié)定并承擔相應(yīng)義務(wù)。(14)參見Article 45(2) of the 2016 General Data Protection Regulation．歐盟領(lǐng)域內(nèi)形成了對數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的完備法律體系，相關(guān)一系列配套措施也得以建立，全方位覆蓋監(jiān)管過程。

俄羅斯在國家層面出臺《關(guān)于信息、信息技術(shù)和信息保護法》(Federal Law No.149-FZ on Information，Information Technologies and Data Protection)、《俄羅斯聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)法》(Federal Law No.152-FZ on Personal Data)等法律(15)黃道麗、胡文華：《全球數(shù)據(jù)本地化與跨境流動立法規(guī)制的基本格局》，《信息安全與通信保密》2019年第9期，第24-25頁。要求數(shù)據(jù)本地化，通過國家統(tǒng)一立法明確數(shù)據(jù)本地化所遵循的基本規(guī)則，規(guī)定公民個人數(shù)據(jù)及相關(guān)數(shù)據(jù)不能進行跨境流動，且還規(guī)定在數(shù)據(jù)流動中各參與者須履行相應(yīng)的信息告知義務(wù)，以及配合協(xié)助執(zhí)法部門所開展的相關(guān)活動。(16)參見前引注，第110頁。但這并不代表禁止數(shù)據(jù)跨境流動，如果相關(guān)主體能夠符合相關(guān)的本地化法規(guī)政策，則允許部分數(shù)據(jù)的跨境流動。

澳大利亞針對數(shù)據(jù)安全圍繞兩層治理構(gòu)架制定數(shù)據(jù)安全管理協(xié)議與五項規(guī)則，同時還制定關(guān)于特殊數(shù)據(jù)的安全政策與流程，這兩層治理構(gòu)架具體包括政府商業(yè)安全指令和全面保護安全政策。澳大利亞將數(shù)據(jù)分類為個人數(shù)據(jù)、政府數(shù)據(jù)以及健康數(shù)據(jù)并進行專門立法規(guī)制。針對個人隱私權(quán)，出臺《1988年隱私法》(以下簡稱《隱私法》)，規(guī)定個人數(shù)據(jù)一般不禁止跨境流動，但是相關(guān)機構(gòu)或個人應(yīng)注重保護數(shù)據(jù)安全，其中涉及隱私敏感的部分不得進行商業(yè)推廣。澳大利亞的《隱私法》承認相關(guān)外國規(guī)則的域外效力，并且部分與《指令》和GDPR相適應(yīng)。(17)倫一：《澳大利亞跨境數(shù)據(jù)流動實踐及啟示》，《信息安全與通信保密》2017年第5期，第25-30頁。對于特殊領(lǐng)域，澳大利亞也是從國家層面統(tǒng)一出臺相應(yīng)的法律，比如《個人控制的電子健康記錄法》(Personally Controlled Electronic Health Record，PCEHR) 對于可識別的健康數(shù)據(jù)進行管制，要求禁止這些數(shù)據(jù)跨境流動。

2.授權(quán)立法模式

美國是典型的國家授權(quán)立法模式。沒有對數(shù)據(jù)跨境流動進行統(tǒng)一立法，而是將規(guī)制辦法分散到各行業(yè)立法中，不同的行業(yè)存在不同規(guī)則。比如，在出口環(huán)節(jié)針對關(guān)鍵領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，出臺了《出口管理條例》(Export Administration Regulations，EAR)進行限制。在醫(yī)療、金融、教育等領(lǐng)域中都會通過具體的法案，例如《美國健康保險攜帶和責任法》(Health Insurance Portability and Accountability Act /1996，Public Law 104-191，HIPAA)、《格雷姆-里奇-比利雷法案》(Gramm-Leach-Bliley Financial Modernization Act，GLBA)等。(18)付偉、于長鉞：《美歐跨境數(shù)據(jù)流動管理機制研究及中國的對策建議》，《中國信息化》2017年第6期，第56頁。相比國家統(tǒng)一立法模式，這種立法模式的背后是貿(mào)易利益的驅(qū)動，以達到鼓勵數(shù)據(jù)跨境流動的目的。

(二)外國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的監(jiān)管模式

1.重自由的行業(yè)自律模式

美國更加注重數(shù)據(jù)跨境流動自由，不僅立法散見各行業(yè)中，也沒有統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，具體實施機構(gòu)主要集中在貿(mào)易部門，這與美國的全球貿(mào)易戰(zhàn)略息息相關(guān)。由商務(wù)部、司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會等部門各司其職，各自負責不同法律的具體實施，美國的一些獨立機構(gòu)和委員會也承擔了相應(yīng)的監(jiān)管職能。(19)茶洪旺、付偉、鄭婷：《數(shù)據(jù)跨境流政策的國際比較與反思》，《電子政務(wù)》2019年第6期，第125頁。

2.重監(jiān)管的保護模式

歐盟采取更加嚴格的監(jiān)管模式、充分保護模式，該模式主要針對區(qū)域外國家。歐盟建立專門機構(gòu)進行監(jiān)管，還會對域外的法治狀況進行審查，GDPR要求至少每四年進行一次審查。如果不符合充分性保護的要求，則采取相應(yīng)措施防止數(shù)據(jù)跨境的流動。(20)李艷華：《全球跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制路徑與中國抉擇》，《時代法學》2019年第15期，第109頁。歐盟的充分保護模式雖然一定程度上能保護數(shù)據(jù)安全，但其程序過于繁雜，且還存在認定標準高與可操作性差等問題，這些問題的存在實際阻礙了數(shù)據(jù)跨境自由流動。

俄羅斯是數(shù)據(jù)本地化模式的典型代表。其采取的是眾多注重數(shù)據(jù)主權(quán)國家采取的數(shù)據(jù)本地化模式，數(shù)據(jù)本地化是指強制要求存儲重要數(shù)據(jù)的這些服務(wù)器須置于本國境內(nèi)。同時所出臺的一些法律規(guī)定了不能進行數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移，這實際上就是要求數(shù)據(jù)本地化。(21)馬蒂亞斯·鮑爾：《數(shù)據(jù)本地化的代價：經(jīng)濟恢復期的自損行為(摘譯)》，《汕頭大學學報(人文社會科學版)》2017年第5期。這種模式有利于保護俄羅斯國家數(shù)據(jù)主權(quán)與安全，但是對于外國企業(yè)來說，在俄羅斯建立自己的數(shù)據(jù)庫成本高、負擔重。因此，這種模式也存在不利于吸引外資的弊端。

3.平衡自由與監(jiān)管的折中模式

澳大利亞為平衡相關(guān)方利益而采取折中型的規(guī)制方式。對一些特殊領(lǐng)域有嚴格的監(jiān)管要求，并對數(shù)據(jù)采取分類監(jiān)管方式，比如將個人健康有關(guān)的信息和數(shù)據(jù)存儲在境內(nèi)。澳大利亞建立了統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，即澳大利亞信息專員辦公室(Office of the Australia Information Commissioner，OAIC)，主要有以下四個監(jiān)管職能：一是推廣政府信息；二是保障對個人信息的處理符合《1988年隱私法》及相關(guān)的法規(guī)；三是作為政府咨詢政策平臺，確保澳大利亞的數(shù)據(jù)跨境流動實踐接軌國際；四是監(jiān)督相關(guān)機構(gòu)，為各數(shù)據(jù)主體提供咨詢服務(wù)。除了該機構(gòu)，各州還設(shè)立相關(guān)機構(gòu)對本州數(shù)據(jù)主體進行監(jiān)管。總體而言，監(jiān)管以平衡各方利益為導向。(22)參見前引注，第27頁。

(三)外國數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的經(jīng)驗借鑒

通過梳理、對比外國數(shù)據(jù)跨境流動的立法模式和監(jiān)管模式，可以看出各個國家法律規(guī)制模式和路徑選擇不僅跟該國本身的制度體系有關(guān)，也跟該國國家戰(zhàn)略息息相關(guān)。不同國家間有所區(qū)別主要是因為各國對于數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的價值傾向不同。海南自由貿(mào)易港的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制應(yīng)該借鑒國際經(jīng)驗。首先，在立法方面，國家授予海南自主立法權(quán)，允許對法律進行變通。國家授權(quán)立法便于海南自由貿(mào)易港根據(jù)實際情況專項調(diào)整數(shù)據(jù)跨境流動，有利于明確權(quán)責，使監(jiān)管有法可依。其次，在監(jiān)管方面，外國監(jiān)管機構(gòu)趨向?qū)I(yè)化。數(shù)據(jù)保護發(fā)展比較早的國家，往往都有設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)或者隱私保護機構(gòu)?？缇硵?shù)據(jù)和普通數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)的主體、范圍、流動路徑方面有差異，需要專業(yè)人員和相關(guān)機構(gòu)監(jiān)管，海南自由貿(mào)易港應(yīng)該借鑒相關(guān)經(jīng)驗，建立專門的監(jiān)管機構(gòu)。除此之外，在外國數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域應(yīng)注重國際合作，無論是推動區(qū)域合作協(xié)議的達成還是國際規(guī)則的制定，歐美國家在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域都發(fā)揮了重要的作用，海南自由貿(mào)易港也需積極展開區(qū)域合作，提升該領(lǐng)域話語權(quán)。

四、破解海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制難題的建議

海南自由貿(mào)易港要想形成安全、有序、便利、開放的數(shù)據(jù)跨境流動環(huán)境，應(yīng)該堅持“事權(quán)法治制度環(huán)境一體化”的方略和路徑作為“改革調(diào)法”的核心理念，(23)參見前引注②，第2頁。開展有效的法律規(guī)制。通過剖析海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制難題，明確破解海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的核心難題在于解決立法問題。在借鑒他國有益法治經(jīng)驗基礎(chǔ)上，從厘清事權(quán)分配、完善法律體系、健全監(jiān)管制度的角度，為海南數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制提出法治建議。(見圖1)

圖1 海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制框架

(一)厘清事權(quán)分配

1.開展有效賦權(quán)

事權(quán)分配不清的重要原因在于國家層面有效賦權(quán)不足。數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域中國家事權(quán)尚未法治化的部分，可以根據(jù)實際情況選擇由國家層面或者授權(quán)海南自由貿(mào)易港進行立法。國家事權(quán)已經(jīng)法治化的部分，建議讓海南自由貿(mào)易港自主進行調(diào)法修法，將改革自主權(quán)及管理權(quán)限放開并真正落到實處。對于海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)流動的安全、有序、高效、便利的價值訴求，只有采取“特別授權(quán)立法模式”，才能平衡開放與監(jiān)管的矛盾，實現(xiàn)其價值訴求。具體而言，在涉及到國家安全、重點領(lǐng)域的關(guān)鍵數(shù)據(jù)等方面，屬于事權(quán)已經(jīng)法治化的內(nèi)容，海南自由貿(mào)易港應(yīng)當在這些方面進行調(diào)法修法；其他尚未進行規(guī)定的涉及到國家事權(quán)的內(nèi)容，可以授權(quán)海南自由貿(mào)易港進行自主立法。盡管近些年數(shù)據(jù)安全監(jiān)管整體趨嚴，但如果每項政策的實施都需要中央逐一授權(quán)批準，則耗時長、成效低，(24)中國(海南)改革發(fā)展研究院：《海南自貿(mào)試驗區(qū)要強化改革統(tǒng)籌謀劃和系統(tǒng)集成》，《海南日報》2018年11月21日，第12版。不利于實現(xiàn)自由貿(mào)易港的便利化訴求。

2.厘清政企職責

數(shù)據(jù)安全管理的主管部門要明確自身的權(quán)利義務(wù)以及責任承擔。對于不涉及國家安全和社會公共利益等方面的重要數(shù)據(jù)，讓企業(yè)更多承擔起與其數(shù)據(jù)權(quán)利相當?shù)穆氊?，提高?shù)據(jù)保護意識，在經(jīng)營過程中從各個方面明確、構(gòu)建數(shù)據(jù)保護企業(yè)內(nèi)部規(guī)則。高度重視數(shù)據(jù)保護政策，加強安全檢測，定期展開合規(guī)檢查，及時發(fā)現(xiàn)問題，不斷加強防范風險的能力。在運營過程中，健全數(shù)據(jù)流動風險管控措施，提高應(yīng)急處置和責任追懲的能力。政府和市場的平衡是數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制需要尋求的價值取向，政府的管制和行業(yè)自律相結(jié)合對數(shù)據(jù)有序的跨境流動具有重要意義。

(二)完善法律體系

1.推動國家授權(quán)立法

當前，海南自由貿(mào)易港建設(shè)過程中與數(shù)據(jù)跨境流動相關(guān)立法規(guī)范整體呈現(xiàn)出碎片化、模糊化、原則化的特征，數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的基本制度、職能劃分皆是空白狀態(tài)。海南自由貿(mào)易港需要一部系統(tǒng)化、綜合性的《中國(海南)自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動管理條例》，調(diào)整數(shù)據(jù)跨境流動，在海南自由貿(mào)易港內(nèi)形成完善的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)范體系，進而深入推進制度集成創(chuàng)新，形成可復制推廣的“海南經(jīng)驗”(見表3)。

表3 中國(海南)自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制立法修法清單

國家層面出臺的《數(shù)據(jù)安全法(草案)》為自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)保護指明了方向、奠定了基礎(chǔ)。然而《數(shù)據(jù)安全法(草案)》并未明確數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬，數(shù)據(jù)本身具備經(jīng)濟性、可控性，可以作為財產(chǎn)，但是在數(shù)據(jù)獲得的過程中，需要經(jīng)過個人信息的收集以及整合，涉及到多個主體，包括數(shù)據(jù)主體、收集者、處理者、控制者等，整個過程十分復雜，很難做到讓數(shù)據(jù)主體每一個環(huán)節(jié)知情同意。通常對數(shù)據(jù)收集是通過達成協(xié)議、格式條款等方式實現(xiàn)的，對協(xié)議和相關(guān)的約定有必要進行規(guī)范，這樣才能保障數(shù)據(jù)主體的合法權(quán)益。對數(shù)據(jù)的知情權(quán)、救濟權(quán)等權(quán)利，是保障數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)，只有基礎(chǔ)性的權(quán)利得到保障，才能更好地實現(xiàn)規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動。因此，建議海南自由貿(mào)易港立法對數(shù)據(jù)確權(quán)，同時對數(shù)據(jù)分級分類進行單獨立法，因為數(shù)據(jù)的分級分類至關(guān)重要，是數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的基礎(chǔ)。涉及到國家安全、重點領(lǐng)域、個人隱私等方面的數(shù)據(jù)在海南自由貿(mào)易港內(nèi)，屬于何種級別，應(yīng)如何分類，應(yīng)當授權(quán)海南自由貿(mào)易港自主立法確認。

海南自由貿(mào)易港法是以制度的形式確定三對關(guān)系，分別是中央與地方、政府與市場、對外開放與風險防控，同時與海南自由貿(mào)易港長遠發(fā)展相關(guān)的重大問題也應(yīng)加以確定，為海南改革集成優(yōu)勢的發(fā)揮、新時代中國特色社會主義生動范例的打造創(chuàng)造條件，推動海南自由貿(mào)易港健康、可持續(xù)的發(fā)展。(25)劉鋒：《南財快評之專家看兩會：制定海南自由貿(mào)易港法意義重大》來源：http：//finance.sina.com.cn/china/2020-05-26/doc-iirczymk3613068.shtml，2021年1月訪問?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法(草案)》從國家層面為海南單獨立法，體現(xiàn)出中國繼續(xù)擴大對外開放，積極建設(shè)海南自由貿(mào)易港的信念?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法(草案)》是海南自由貿(mào)易港建設(shè)的“基本法”和總綱領(lǐng)，對數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制作出有方向的指引，為后續(xù)相關(guān)規(guī)則的制定提供依據(jù)。建議其增加對數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)定，增加對其安全性要求的表述。

2.加強地方自主立法

根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第10條，海南可以根據(jù)實際情況，對法律法規(guī)做出變通規(guī)定，但需要說明情況。(26)參見《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第10條。因此，在構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動安全制度方面，海南應(yīng)該充分利用地方立法權(quán)，針對自由貿(mào)易港建設(shè)的方向和目標制定相適應(yīng)的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則，將改革自主權(quán)及管理權(quán)限放開并真正落到實處。海南政府、行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會等自律組織，應(yīng)該遵循最高層級的立法方向，以問題為導向，全面厘清數(shù)據(jù)跨境流動治理規(guī)范的缺失和漏洞，探索制定相配套的、可操作性強的實施細則，通過綜合監(jiān)管全覆蓋、政府高效協(xié)調(diào)、行業(yè)嚴格自律，保障法律法規(guī)順利實施。

依托信用制度體系，建議設(shè)立《海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動黑白名單》。對數(shù)據(jù)跨境流動過程中存在過違法情況的主體，應(yīng)當重點監(jiān)管，限制或者禁止其繼續(xù)處理數(shù)據(jù)的資格。信用等級較高的，根據(jù)中國與相關(guān)國家或者區(qū)域的具體制度安排，依據(jù)對等原則，可將其納入自由傳輸?shù)姆懂?。在國家?shù)據(jù)跨境傳輸安全管理制度框架下構(gòu)建保障數(shù)據(jù)安全且便于數(shù)據(jù)流動的機制，探索更為便捷合理的企業(yè)、個人信息數(shù)據(jù)安全出境評估辦法，實現(xiàn)企業(yè)、個人數(shù)據(jù)入境制度性的有效對接。結(jié)合具體實際探索加入?yún)^(qū)域性國際數(shù)據(jù)跨境流動的制度安排，使得數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋憷阅苷嬲龑崿F(xiàn)。

(三)健全監(jiān)管體制

1.統(tǒng)一數(shù)據(jù)風險評估和認證標準

在海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)分級分類立法基礎(chǔ)上，細化出境安全評估規(guī)定。根據(jù)數(shù)據(jù)分級分類，制定不同的出境規(guī)則以及出現(xiàn)多種數(shù)據(jù)混合、界限模糊時候的處理規(guī)則。需要進一步明確進行數(shù)據(jù)安全評估的評估機構(gòu)、評估程序等事項。由于數(shù)據(jù)出境活動具有隱秘性、連續(xù)性，需要構(gòu)建綜合督查制度，積極開展針對數(shù)據(jù)出境的監(jiān)督檢查，實施抽查與定期檢查相結(jié)合，發(fā)現(xiàn)問題要嚴厲處罰并及時整改。此外，還需注重技管結(jié)合，依托于相關(guān)技術(shù)來管理網(wǎng)上數(shù)據(jù)出境活動，通過技術(shù)手段來監(jiān)測，若發(fā)現(xiàn)問題則及時監(jiān)督整改。根據(jù)數(shù)據(jù)風險評估，對涉及國家安全、社會公共重大利益的數(shù)據(jù)，應(yīng)該進行最嚴厲的管控，可以要求本地化存儲，或有條件的禁止跨境流動；而未涉及國家、社會重大利益的數(shù)據(jù)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)制，依情況采取較為寬松的制度，這樣更加有利于海南數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

2.采取多元手段綜合監(jiān)管

要使數(shù)據(jù)安全有序流動，監(jiān)管是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。習近平總書記強調(diào)“放得開”的前提是要“管得住”，要對建設(shè)海南自由貿(mào)易港的安全把好關(guān)。在整體的建設(shè)過程中，某些行業(yè)和領(lǐng)域出現(xiàn)一部分風險是正常的，但不能是重大風險，更不能進入“一放就亂、一亂就收、一管就死”的怪圈。海南自由貿(mào)易港中的“自由”是有限度的，其底線就是不發(fā)生系統(tǒng)性風險。因此，“管”的能力和“放”的空間是成正比的。在重大的措施落實之前，應(yīng)當開展風險評估，及時彌補監(jiān)管漏洞，扎緊制度的“籬笆”。要充分運用法治手段、結(jié)合市場規(guī)則以及契約精神等多元化的方式來代替行政命令式單一手段的監(jiān)管，以提高“管”的能力以及“管”的精準度。(27)何立峰：《海南自由貿(mào)易港建設(shè)過程中，不能出現(xiàn)重大風險》，《人民日報》2020年6月2日，第6版。充分調(diào)動企業(yè)、社會團體和公民的積極性，鼓勵行業(yè)監(jiān)督機制的構(gòu)建，鼓勵行業(yè)協(xié)會、商會等設(shè)立調(diào)解組織和機構(gòu)主要負責解決各利益相關(guān)方在跨境數(shù)據(jù)流動過程中所引發(fā)的糾紛問題。建立信息點以及時就相關(guān)問題公開征詢各利益方的意見，確保所出臺的相關(guān)政策能真正考慮各利益相關(guān)方存在的實際訴求，作為政府管理的有效補充，并提高政府管理的效率。

3.加強國際區(qū)域合作交流

《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第42條指出國家支持海南自由貿(mào)易港探索加入?yún)^(qū)域性國際數(shù)據(jù)跨境流動制度安排。(28)參見《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第42條。海南應(yīng)積極推動形成區(qū)域跨境數(shù)據(jù)流動協(xié)定，(29)張生：《國際投資法框架下的跨境數(shù)據(jù)流動：保護、例外和挑戰(zhàn)》，《當代法學》2019年第5期。積極參與國際數(shù)據(jù)跨境流動合作機制。在數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的國際環(huán)境下，國家各自推行單邊規(guī)則，他國被動接受，很容易產(chǎn)生沖突，不利于國家間經(jīng)貿(mào)合作。因此，中國不能被動接受，而應(yīng)積極參與研討和制定數(shù)據(jù)跨境流動國際規(guī)則，充分利用“一帶一路”、博鰲亞洲論壇、上合峰會等契機，推動區(qū)域性多邊規(guī)則的協(xié)商，針對數(shù)據(jù)跨境流動安全制定相應(yīng)的標準及規(guī)則。增強在跨境數(shù)據(jù)流動領(lǐng)域的國際話語權(quán)，樹立大國形象，推動海南自由貿(mào)易港的數(shù)據(jù)跨境流動便利化。