生態(tài)環(huán)境損害可保性問題分析及完善路徑研究
——兼評《環(huán)境污染強制責任保險管理辦法(草案)》

龔乾廳 華東政法大學

龔乾廳，華東政法大學經濟法學院碩士研究生。

一、問題的提出

在涉及環(huán)境污染責任保險的審判實踐中，污染治理費用、生態(tài)環(huán)境修復費用等針對生態(tài)環(huán)境本身的損害賠償是否應納入環(huán)境污染責任保險的賠付范圍，常常成為案件爭議的焦點［具體參見河南省高級人民法院（2015）豫法民提字第195號再審民事判決書等］。

2018年5月，《環(huán)境污染強制責任保險管理辦法（草案）》（以下簡稱《環(huán)強險草案》）經生態(tài)環(huán)境部部務會議審議并原則通過（中華人民共和國中央人民政府網：《生態(tài)環(huán)境部召開部務會議 審議并原則通過〈環(huán)境污染強制責任保險管理辦法（草案）〉》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/08/content_5289 087.htm，訪問時間：2021年4月18日），其中第六條就明確將生態(tài)環(huán)境損害列為環(huán)境污染強制責任保險（以下簡稱“環(huán)強險”）的承保事項之一，從而為生態(tài)環(huán)境損害的保險賠償提供了依據。不過，將生態(tài)環(huán)境損害納入環(huán)強險的承保范圍，在幫助環(huán)境高風險企業(yè)抵御風險、快速提供環(huán)境修復資金等方面，雖然有著不少積極作用，但就該種風險是否屬于可保風險卻存在著諸多爭議。這里所稱可保風險，是針對某項特定風險，若保險人可通過運用大數法則和精算方法，計算并向同樣面臨此特定風險的眾多單位或個人分別收取保費，以此所建立之保險基金向少數因該風險實際遭受損失的成員進行賠付，實現風險轉移及分散之目的（石興，2010）。

從可保風險本身而言，應當至少滿足四項要件：其一，同質風險大量存在；其二，風險發(fā)生具有偶然性；其三，風險發(fā)生具有獨立性；其四，風險具有可預測性、可量化性。然而，進一步分析則發(fā)現，現行規(guī)定下納入環(huán)強險承保范圍的生態(tài)環(huán)境損害尚難以完全滿足可保風險的四項要件。具言之，第一，生態(tài)環(huán)境損害概念存在模糊，同質風險難以識別；第二，除外責任合理性欠缺，導致其并不十分契合可保風險需具備偶然性的要件；第三，現行生態(tài)環(huán)境損害評估機制不健全，生態(tài)環(huán)境損害的風險難以評估和量化。有鑒于此，本文圍繞生態(tài)環(huán)境損害的可保性問題，結合風險可保性理論及《環(huán)強險草案》等相關規(guī)定展開全面分析，并以此為基礎對提升生態(tài)環(huán)境損害的可保性提出相應的建議，以期助力環(huán)強險對環(huán)境風險保障功能的進一步發(fā)揮。

二、生態(tài)環(huán)境損害可保性問題分析

（一）生態(tài)環(huán)境損害概念模糊

如上所述，同質風險的大量存在是風險可保的要件之一。相比于探究生態(tài)環(huán)境損害風險是否大量存在，更重要也更具前提性意義的應當是對生態(tài)環(huán)境損害這一概念本身進行考察，明晰該“同質風險”涵攝的內涵與外延。根據《環(huán)強險草案》第六條第三款，環(huán)強險所承保的生態(tài)環(huán)境損害，僅限定于環(huán)境高風險企業(yè)因較大、重大或特別重大突發(fā)環(huán)境事件所導致的損害。同時，該款還將這種損害相應的賠償責任細化為生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失以及其他必要合理費用。雖然從字面上看，該條款已將生態(tài)環(huán)境損害限定在突發(fā)環(huán)境事件所造成的損害，但仍存在突發(fā)性污染與漸進性污染難以區(qū)分的問題，進而導致其概念依然模糊，使得保險人在經營相關產品時難以精確厘定生態(tài)環(huán)境損害的范圍。

在環(huán)境法研究中通常會將污染區(qū)分為突發(fā)性污染與漸進性污染，但關于“突發(fā)性”與“漸進性”的區(qū)分存在諸多爭議。在學理上，有學者認為，任何環(huán)境事件都由原因和結果兩個部分組成，原因和結果都可能具有突發(fā)性或漸進性，進而可組合出四種類型的環(huán)境事件，其實例如表1所示。也有學者認為，無需刻意區(qū)分環(huán)境事件的原因和結果，只要環(huán)境事件從發(fā)生至結果產生的時間很短，便是突發(fā)性污染，反之即為漸進性污染（葉寶榮，2015）。而在實踐中，綜觀美國、英國等國的環(huán)境污染責任保險條款（包括強制和非強制的保險產品），基本都將承保范圍限制在“突發(fā)和意外”的環(huán)境事件之內，但就“突發(fā)和意外”的含義，在當地的司法中有著兩種不同的理解。其一，從主觀角度出發(fā)，認為“突發(fā)和意外”就是指環(huán)境事件的發(fā)生并非出于人的故意，或在人的正常預期之外；其二，從客觀角度出發(fā)，認為“突發(fā)和意外”就是指環(huán)境事件在短時間內爆發(fā)或瞬間形成（T.McRoy Shelley，2014）。因此，無論是在學理上還是在實踐中，目前尚未形成可靠統(tǒng)一的標準能對突發(fā)性環(huán)境事件與漸進性環(huán)境事件做嚴格區(qū)分。

表1 環(huán)境事件的四種類型

（二）除外責任內容合理性欠缺

根據《環(huán)強險草案》第二十條第二款，對于因環(huán)境污染犯罪直接引發(fā)環(huán)境污染致使第三者遭受的損害，環(huán)強險均不予承保。一方面，其并未對被保險人的環(huán)境污染犯罪行為在主觀上是故意還是過失作出區(qū)分；另一方面，雖然《刑法》第六章第六節(jié)所規(guī)定的破壞環(huán)境資源保護罪均屬故意犯罪，但該條款也并未將“環(huán)境污染犯罪”限定于《刑法》前述章節(jié)的罪名之中。因此，從文義角度，只要侵害了環(huán)境法益達到犯罪程度的，就屬于《環(huán)強險草案》第二十條第二款所指的“環(huán)境污染犯罪”，其應當既包含了故意犯罪，也包含了過失犯罪。無論是從風險可保性角度，還是從預防道德風險的角度，將故意犯罪行為所致?lián)p害排除于環(huán)強險承保范圍之外應無疑義，但就過失犯罪行為所致?lián)p害是否也可采用同樣處理方法卻有待商榷。理由主要有以下兩點：

第一，從法律適用角度，現行《保險法》只將被保險人故意制造的保險事故列為除外責任，而對于被保險人對保險事故發(fā)生存在過失（包含過失犯罪）的情形并未如此規(guī)定。例如，《保險法》第四十五條規(guī)定，保險人只對被保險人因故意犯罪或抗拒依法采取的刑事強制措施導致的傷殘或死亡不承擔保險責任，其中明確將被保險人犯罪限定為“故意犯罪”，并不包括“過失犯罪”；還有《保險法》第二十七條，僅將投保人、被保險人故意制造保險事故的情形列為除外責任，也沒有將過失情形排除在承保范圍外。第二，從主觀惡性角度，故意犯罪的被保險人對于自己行為的危害性是明知的，并且追求或放任這種危害結果的發(fā)生；而過失犯罪的被保險人無論其主觀心態(tài)屬于過于自信還是疏忽大意，但本質上都不希望危害結果發(fā)生，甚至會通過采取一定措施避免危害結果的發(fā)生，后者的主觀惡性要顯著低于前者。因此，就環(huán)境污染犯罪的除外責任，應根據被保險人的主觀形態(tài)做進一步的劃分。

（三）生態(tài)環(huán)境損害評估機制不健全

如前文所述，保險人只有對風險發(fā)生的概率及損失規(guī)模進行較準確的預測和量化，才可能設計出經濟可行的保險產品，建立起有效的風險分散和轉移機制。然而，因為生態(tài)環(huán)境風險及損失評估高度依賴于各種檢驗設備及科學技術，在因果關系認定上常常涉及科學認知的極限（葉俊榮，2003），所以保險人即使作為專業(yè)的風險管理者，在面臨生態(tài)環(huán)境風險及損害的預測、量化工作中，也仍顯勢單力薄、力不從心。因此，健全成熟的生態(tài)環(huán)境損害評估機制是生態(tài)環(huán)境損害風險可預測、可量化的重要保障。但是，目前我國的生態(tài)環(huán)境損害評估機制還存在諸多內在缺陷，尚難以為生態(tài)環(huán)境損害風險的可預測、可量化提供有效的助力。

1.生態(tài)環(huán)境損害評估標準不統(tǒng)一

圍繞生態(tài)環(huán)境損害評估的程序、科學方法及標準，我國已制定了相當一部分規(guī)范性文件，主要可分為以下三類：其一為一般化的技術規(guī)范，主要包括原環(huán)保部（現“生態(tài)環(huán)境部”）出臺的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法》；其二為針對不同的污染損害類型，由不同行業(yè)主管部門出臺的評估規(guī)范，如《農業(yè)野生植物調查技術規(guī)范》《海洋生態(tài)損害評估技術指南（試行）》等；其三為針對突發(fā)環(huán)境事件所制定的評估規(guī)范，包括《突發(fā)環(huán)境事件應急處置階段污染損害評估技術規(guī)范》等。

不難發(fā)現，我國有關生態(tài)環(huán)境損害的評估規(guī)范數量并不少，事實上，除了上述所列舉的由國家各部委出臺的規(guī)范性文件之外，還有許多省乃至市也在本行政管轄區(qū)域內制定評估指南或上述文件的實施細則。為了保障評估結果的相對客觀，我國一直都將生態(tài)環(huán)境損害評估作為一項行政職責授予林業(yè)、漁業(yè)、海洋業(yè)等相應的行政主管部門，而非私人機構。而這些部門通常都會基于在本行業(yè)領域所積累的經驗制定相應標準，久而久之，便形成了上述各類評估規(guī)范并行的局面。

雖然從各部門自身的執(zhí)法效率角度考量，這有利于各主管部門充分發(fā)揮自身專業(yè)和經驗優(yōu)勢，快速完成評估，但其弊端也十分明顯。第一，生態(tài)環(huán)境損害具有高度復雜性與交叉性，許多突發(fā)環(huán)境事件往往涉及多種環(huán)境污染類型、多個評估標準，如森林大火，至少會涉及林木補種、土壤修復、大氣污染治理等三個方面的生態(tài)環(huán)境損害評估，在這種涉及多種污染類型的評估案件中，勢必會存在因生態(tài)環(huán)境損害評估標準不統(tǒng)一產生沖突的情況。第二，由該種評估標準的沖突，會引致同一案件中評估結論的內部矛盾，進而也會給法院在審理相關案件時增加難度與不確定性，反過來還會減損評估機構自身的公信力（王旭光，2016）。

2.生態(tài)環(huán)境損害評估機構缺乏有效監(jiān)督

為實現對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的有效管理，以及為生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的計算及相關的審判活動提供科學可靠的依據，自2014年起，《環(huán)境損害鑒定評估推薦機構名錄》（分為第Ⅰ批與第Ⅱ批）、《環(huán)境損害司法鑒定機構登記評審辦法》與《環(huán)境損害司法鑒定機構登記評審專家?guī)旃芾磙k法》相繼出臺，由此初步明確了由司法部與原環(huán)保部對共計50家左右的環(huán)境損害鑒定評估機構統(tǒng)一實施行政登記的管理體制，包括29家推薦機構、9家專門從事環(huán)境損害司法鑒定的機構以及12家試點機構。

雖然生態(tài)環(huán)境損害評估機構的行政管理主體得以確立，其事前階段的準入評審程序也得到了細化，但仍存在以下三點明顯的不足。第一，未制定詳細的規(guī)則以實現對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的動態(tài)化監(jiān)管和日常監(jiān)督；第二，未明確生態(tài)環(huán)境損害評估機構及相關經辦人出具虛假評估報告，或在評估過程中存在重大過失的法律責任（曹錦秋等，2017）；第三，對于在評估業(yè)務開展過程中，存在技術水平明顯下滑、評估失實率明顯偏高甚至多次弄虛作假等情形，從實質意義上考量已不再具備生態(tài)環(huán)境損害評估鑒定資質的機構，未建立有效的、可操作的淘汰機制?？梢哉f，當前對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的監(jiān)督顯著乏力，各機構給出的評估意見質量難免良莠不齊，進而影響到保險人對生態(tài)環(huán)境損害風險概率及損失規(guī)模評估的精確性，并增加了司法機關審理相關案件的難度。

三、提升生態(tài)環(huán)境損害風險可保性的建議

通過以上對《環(huán)強險草案》及相關規(guī)范性文件內容的梳理，結合風險可保性理論，我們總結出當前生態(tài)環(huán)境損害風險在可保性方面尚有三個方面的缺失：第一，生態(tài)環(huán)境損害概念模糊，增加了對“同質風險”識別與劃定的難度；第二，除外責任相關內容有待進一步調整；第三，生態(tài)環(huán)境損害評估機制存在標準不統(tǒng)一、外部監(jiān)督乏力等問題，難以為生態(tài)環(huán)境損害風險及損失的預測和量化提供有力支撐。以下，筆者圍繞這些問題分別提出相應的建議，以促進環(huán)強險在生態(tài)環(huán)境損害修復及賠償方面作用的進一步完善。

（一）進一步明確生態(tài)環(huán)境損害相關概念的涵攝范圍

進一步明晰生態(tài)環(huán)境損害相關概念的涵攝范圍，有利于保險人精準識別生態(tài)環(huán)境損害風險的總體規(guī)模、實際產生損害的平均概率等，進而對生態(tài)環(huán)境損害風險實現類型化管理和定價，提升風險可保性及環(huán)強險產品的可得性。要實現這一目標，應主要從以下方面著力，即明晰突發(fā)環(huán)境事件的外延。在《國家突發(fā)環(huán)境事件應急預案》第1.3條對突發(fā)環(huán)境事件所做的原則性、描述性定義的基礎上，從“突發(fā)”的時間性要求方面做進一步細化。此外，更為關鍵的是對突發(fā)環(huán)境事件進行分類列舉，明確其外延，增強這一概念在實踐中認定突發(fā)環(huán)境事件的可操作性。

值得注意的是，之所以將環(huán)強險的承保范圍限定于突發(fā)環(huán)境事件，主要是因為由漸近性污染所引發(fā)的環(huán)境事件時間周期長、因果關系復雜，導致相應的保險產品設計難度過大。在不斷開發(fā)新產品、拓展承保范圍的過程中，保險人對環(huán)境事件“突發(fā)性”與“漸進性”的區(qū)分無疑積累了大量的經驗。因此，在對具體的突發(fā)環(huán)境事件進行分類列舉的過程中，筆者認為立法部門應吸取來自保險人方面的專業(yè)意見，以保障其科學性、準確性、實踐性。

（二）合理劃定除外責任的內容

如上所述，雖然目前《環(huán)強險草案》將過失形態(tài)的環(huán)境污染犯罪作為環(huán)強險的除外責任之一對生態(tài)環(huán)境損害風險的可保性影響有限，但必要性并不充分，超越了一般意義上預防道德風險的要求程度，不利于環(huán)強險生態(tài)保障及社會保障功能的充分發(fā)揮。針對該問題，筆者建議，按照主觀方面的故意和過失對環(huán)境污染犯罪進行區(qū)分，不再將過失犯罪也歸入環(huán)強險的除外責任。鑒于上述問題及建議皆緊密圍繞《環(huán)強險草案》第二十條第二款展開，結合建議內容，修改后的條文可用如下表述呈現：“有下列情形之一的，保險公司不予賠償：……（二）環(huán)境污染故意犯罪直接導致的損害。環(huán)境高風險企業(yè)構成污染環(huán)境故意犯罪被追究刑事責任的，其犯罪行為直接引發(fā)環(huán)境污染致使第三者、生態(tài)環(huán)境所遭受的損害。”

（三）完善生態(tài)環(huán)境損害評估機制

生態(tài)環(huán)境損害評估是實現生態(tài)環(huán)境損害風險及損失規(guī)?？深A測、可量化的唯一有效路徑，是制約生態(tài)環(huán)境損害風險可保性至關重要的因素（彭真明等，2013）。結合本文第三部分所分析的相關內容，建議從以下兩個方面對目前的生態(tài)環(huán)境損害評估機制進行完善：

第一，將生態(tài)環(huán)境損害進行類型化區(qū)分，分為單一損害與綜合性損害兩類。對于單一損害，可由相關行業(yè)的行政主管部門適用本領域或本部門自行制定的評估標準及程序進行快速評估。而對于牽涉多種單一損害類型的綜合性損害，則可借鑒美國在自然資源損害評估中的NOAA規(guī)則和DOI規(guī)則，由各單一損害類型所涉及的相關主管部門組成聯(lián)合評估小組（牛坤玉等，2014），適用同一評估程序、溝通協(xié)商確立同一評估標準對綜合性損害進行評估。

第二，加快完善對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的監(jiān)督。

（1）明確司法部與生態(tài)環(huán)境部的監(jiān)管職責及各自權限分工，建立對生態(tài)環(huán)境損害評估機構定期的考核及自查自糾制度。開通熱線電話、網絡平臺或線下窗口，受理對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的投訴，暢通問題反映的渠道。通過該種體制內外聯(lián)動的方式實現對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的常態(tài)化、動態(tài)化監(jiān)督。

（2）明確對生態(tài)環(huán)境損害評估機構及相關經辦人出具虛假評估報告，或在評估過程中存在重大過失的法律責任。應以民事、行政責任為主，但若涉及司法案件并造成案件裁判結果產生重大錯誤的，應視情節(jié)按《刑法》第三百零五條追究其刑事責任（《刑法》第三百零五條：在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑）。

（3）對生態(tài)環(huán)境損害評估機構的日常業(yè)務開展、考核、自查自糾及承擔法律責任的情況均應系統(tǒng)化記錄整理，并建立相應的積分制度，設置合格線。以一定年限為周期對各機構的積分進行核算，對于積分低于合格線的，則不再授予其生態(tài)環(huán)境損害評估資質。

四、結語

生態(tài)環(huán)境污染具有影響范圍廣、時間長的特點，一旦發(fā)生往往損失巨大，僅依靠責任企業(yè)自身的力量通常難以承擔。在過去很長的一段時間內，相關損失很大一部分是由政府承擔，進而轉嫁于社會和全體人民，經濟負外部性較為嚴重。環(huán)強險制度正是解決這一問題、實現環(huán)境污染的負外部性有效內部化有效途徑。自2013年《關于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作的指導意見》出臺，伴隨著不斷地試點和摸索，環(huán)強險制度在我國已走過了近八個年頭。2018年《環(huán)強險草案》的出臺，首次將生態(tài)環(huán)境損害風險納入環(huán)強險的承保范圍，無疑是進一步提升了環(huán)強險在生態(tài)治理、社會成本分擔方面的作用，是環(huán)強險制度發(fā)展的一大進步。雖然目前生態(tài)環(huán)境損害風險的可保性在概念界定、除外責任劃分、評估機制等方面仍有諸多缺失，但相信隨著制度、管理機制及技術的發(fā)展，這些問題都會得到妥善解決，環(huán)強險在生態(tài)環(huán)境損害方面的保障及彌補功能也必將得到更全面的發(fā)揮。