特殊情況下行政執(zhí)法權(quán)裁量基準(zhǔn)

蘭州理工大學(xué) 馬成東，王玉杰，汪菲燕

一、行政執(zhí)法權(quán)裁量的基本理論

（一）各國視野下的行政自由裁量權(quán)

20世紀(jì)中期以來的政府職能轉(zhuǎn)移、國家學(xué)說更替、法治理念創(chuàng)新，是裁量一元論興起的根本原因，在英美法中，行政裁量是一個較為粗糙的概念，他們基于實(shí)用主義而構(gòu)建起裁量一元論?！耙辉摗敝鲝埐昧繂栴}與法律問題是無需區(qū)分的，強(qiáng)調(diào)法律問題是裁量問題的本源，裁量問題只是法律問題的構(gòu)成要素之一。裁量問題是法律授權(quán)問題的派生品。因此將裁量問題并入法律問題進(jìn)行分析是其最為普遍的做法，在解決法律問題是裁量問題也會隨之而解決。這樣較為粗糙的法律技術(shù)構(gòu)造難以解決一部分較為復(fù)雜的問題且隨著法院對于行政裁量的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，一種主張將法律問題與裁量問題二分的“二元論”逐漸誕生。

1.德國法“二元論”

傳統(tǒng)德國法上則一直奉行一種較為保守的裁量二元論立場，即堅(jiān)持把裁量問題與法律問題作為各自獨(dú)立的二元來理解。行政裁量有其一定的獨(dú)立性，主張裁量問題獨(dú)立于法律問題而進(jìn)行分析。該理論的核心觀點(diǎn)是：“司法審查限于合法性的審查和保障，不針對行政立法或者行政行為的合目的性，法院不能以更加合目的的行為取代行政機(jī)關(guān)的決定，例如判令行政機(jī)關(guān)發(fā)放已經(jīng)駁回的許可。

2.我國“統(tǒng)一裁量理論”

我國的裁量以二元論為支撐，或利用規(guī)范本身的特殊結(jié)構(gòu)，或借助于學(xué)術(shù)界關(guān)于不確定法律概念是否構(gòu)成要件裁量的討論，將裁量爭議轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)證明或法律問題，進(jìn)而為其他審查標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)入提供了方便。

（二）行政執(zhí)法權(quán)裁量基準(zhǔn)的確定

裁量基準(zhǔn),是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi),依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),按照裁量涉及的各種不同事實(shí)情節(jié),將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化,并設(shè)以相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在我國,各級行政機(jī)關(guān)在行政實(shí)務(wù)上,通常也需要根據(jù)本地方本部門的實(shí)際情況和行政執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)總結(jié),通過情節(jié)的細(xì)化和效果的格化來制定裁量基準(zhǔn),以謀求行政裁量的正當(dāng)化和理性化。盡管作為解釋性行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)具有外部效力,但是這種法律效力也要受到一定前提條件的限制:首先,裁量基準(zhǔn)不得越出法律規(guī)范本身的范圍,不能規(guī)定法律規(guī)范本身沒有規(guī)范的事項(xiàng),不能設(shè)立法律規(guī)范本身沒有的權(quán)利與義務(wù);其次,行政機(jī)關(guān)享有一定的執(zhí)法權(quán)限,具有事務(wù)管轄權(quán);再次,裁量基準(zhǔn)應(yīng)遵守法定程序,如經(jīng)過一定的會議討論、審議或經(jīng)過一定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)備案等,只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦?符合程序正義,才具有實(shí)質(zhì)意義的法律效力。

裁量基準(zhǔn)無論作為一種立法性裁量權(quán)的運(yùn)用,還是作為一種解釋性的行政規(guī)則,其正當(dāng)性的獲得歸根結(jié)底取決于一種正當(dāng)化的制度設(shè)計(jì)。也只有通過這樣一種正當(dāng)性制度的構(gòu)建,才能從根本上克服裁量基準(zhǔn)作為一種規(guī)則化治理模式的局限性,使其功能和效力都獲得正當(dāng)化的基石。對此,除了繼續(xù)秉承傳統(tǒng)上的法律保留原則,將裁量基準(zhǔn)嚴(yán)格限制于行政法定原則之內(nèi),以確保裁量基準(zhǔn)不得逾越法定的權(quán)限范圍之外,還必須在制度上引入比例原則,完善行政參與和公開公布機(jī)制。

二、特殊情況下行政執(zhí)法現(xiàn)狀

本文在撰寫之前對特殊情況期間行政執(zhí)法現(xiàn)狀以調(diào)查問卷的形式進(jìn)行了調(diào)查，現(xiàn)在就以部分調(diào)查數(shù)據(jù)對特殊情況下的行政執(zhí)法現(xiàn)狀進(jìn)行分析與闡述。

（一）行政主體適格與否

我們知道，行政主體行使行政權(quán)時(shí)，以“名”“權(quán)”“責(zé)”三個方面判斷主體的適格性，那么在面對一些突發(fā)時(shí)段，是否會有一些原本不具有行政權(quán)力的人員在進(jìn)行著行政行為，我們在得到的數(shù)據(jù)中可以看到警察與村、居委會選擇的人數(shù)較多，達(dá)到了86.73%和80.61%，最后則是社會組織，占比達(dá)61.22%。（圖1）不難看出，在特殊情況期間基層工作人員確實(shí)是中堅(jiān)力量，還有一些原本沒有行政權(quán)力的人員行使著部分的行政權(quán)力，社會組織作為一股新興力量，其在統(tǒng)籌人員配置等方面確實(shí)有利于國家政策的落實(shí)，但從側(cè)面也反映出特殊情況下容易導(dǎo)致行政權(quán)力的泛化，授權(quán)性行為的極度擴(kuò)張導(dǎo)致做出行政行為的人員水平層次不齊，這無疑會出現(xiàn)嚴(yán)重的行政主體泛化現(xiàn)象，使得普通民眾無法對行政主體形成完全的信賴關(guān)系。這對行政執(zhí)法的影響是十分不利的。

圖1 特殊情況下行政權(quán)利行使情況

（二）行政權(quán)行使的最佳方式

在問卷的第二題，我們以多項(xiàng)選擇的方式來了解群眾能夠接受的行政權(quán)力力行使的方式，在收到的問卷數(shù)據(jù)中我們可以看出選擇訓(xùn)誡或警告的人數(shù)最多，占比達(dá)到了89.8%；接下來是強(qiáng)制隔離，占比達(dá)71.43%；然后是罰款與拘留，占比分別為56.12%和40.82%。從以上的數(shù)據(jù)我們可以看出，群眾在特殊情況事件中對于行政權(quán)力的行使的接受是有明顯的選擇性的，因?yàn)橛?xùn)誡或者警告的懲罰性較弱所以得到了群眾的廣泛支持，而正因?yàn)榍闆r的特殊性，仍然有七成的人選擇強(qiáng)制隔離舍棄相對的個人自由，而對于罰款以及拘留這樣的財(cái)產(chǎn)性懲罰和限制人身自由的懲罰，群眾的接受度還是相對比較低的，這也是與特殊情況的后續(xù)影響密切相關(guān)的，特殊情況導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的相對停滯，導(dǎo)致群眾的經(jīng)濟(jì)壓力過大，因此在特殊情況期間群眾仍然會選擇盡可能地避免經(jīng)濟(jì)性懲罰。而對于拘留類限制人身自由的措施群眾接受度是最低的，這也是無可厚非的，因?yàn)槿罕姇x擇出于責(zé)任的強(qiáng)制隔離就已經(jīng)表明人身自由在一定程度上是可以讓渡與國家治理的。

（三）特殊情況下無法律規(guī)定的行政執(zhí)法是否適用

在研究特殊情況期間行政執(zhí)法的行使?fàn)顩r時(shí)，我們不免會考慮特殊情況這個大背景，在特殊情況這樣的特殊時(shí)間段，我們的行政執(zhí)法不可避免地與平常產(chǎn)生差異，在公眾的認(rèn)可上也會存在與平時(shí)認(rèn)知上的差異與矛盾。在問卷中我們設(shè)計(jì)了群眾是否能夠接受無法律規(guī)定的行政執(zhí)法，在收到的數(shù)據(jù)中，選擇不能的人數(shù)最多，占比達(dá)到了69.39%，剩余則是選擇能接受的，占比達(dá)23.47%，選擇無所謂的，占比達(dá)7.14%。以上數(shù)據(jù)反饋出群眾對于依法行政的認(rèn)可早已深入大腦，法律是行政行為的依據(jù)與基礎(chǔ)所在，這樣的理解與認(rèn)可放在平常自然是符合常理的。但從數(shù)據(jù)中也反饋出一定的矛盾，在特殊情況期間變通的行政執(zhí)法就難道一定不可行嗎？“一刀切”地以法律規(guī)定作為行政行為的唯一依據(jù)真的適合于任何情況嗎？群眾怎樣才能接受因特殊情況的特殊行政行為？這些問題都是我們考慮的問題。之所以出現(xiàn)這樣的矛盾與差異其實(shí)從根源上來看是群眾對于法律理解上存在一定的狹隘性，沒有真正明白法律只是治理社會的工具而不是所要遵循的唯一方法。

（四）突發(fā)特殊情況下所要遵循的基本原則

在行政執(zhí)法時(shí)，我們的行政執(zhí)法人員必然會遵循相應(yīng)的原則，在群眾眼里行政執(zhí)法過程中所要遵循的原則中最為重要的是合理合法原則，選擇人數(shù)占比達(dá)43.88%；然后是處罰與教育相結(jié)合原則，占比達(dá)20.41%；接下來是公正公開原則，占比達(dá)19.39%；最后是程序正當(dāng)，占比達(dá)16.33%?？梢姡侠砗戏ㄔ瓌t依舊是群眾眼中的“帝王”原則。行政執(zhí)法的合法性是基礎(chǔ)和根本前提，即是行政主體對相對人采取的直接或間接影響其權(quán)利和義務(wù)的具體行政行為，必須符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件的規(guī)定。具體來說，行政執(zhí)法合法性需要實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法主體合法、行政執(zhí)法內(nèi)容合法、行政執(zhí)法程序合法，三者缺一不可，否則行政執(zhí)法有瑕疵性，具有違法性。行政執(zhí)法的合理性是合法性的衍生，要求在合法性的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)公平正義。因?yàn)榉蓪π姓?zhí)法行為的內(nèi)容、方式、程序只規(guī)定一定的范圍和幅度，即是行政主體必須在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)進(jìn)行選擇，綜合考量選擇適當(dāng)措施開展行政執(zhí)法這一具體行政行為。在實(shí)際執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法主體必須要做到公平公正、考慮相關(guān)因素和堅(jiān)持比例原則。

三、突發(fā)特殊情況下行政執(zhí)法應(yīng)遵循的合法性和合理性

（一）行政執(zhí)法行為合法性及合理性概述

1.行政合法性概述

行政合法性應(yīng)由執(zhí)法權(quán)的行政主體（主要是享有該執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)，同時(shí)也包括法律、法規(guī)賦予該執(zhí)法權(quán)的組織和個人）作出，而且該執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)有明確的管轄權(quán)，“明確的管轄權(quán)”即指有人民代表大會制定的法律、法規(guī)或者國務(wù)院出臺的行政規(guī)章等成文文件作為依據(jù)，不僅如此，在行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，對行政相對人作出行政行為時(shí)，一定是通過明示或默示的方式，以此來向行政相對人說明作出行政行為的個人或者組織是經(jīng)過法律、法規(guī)或者行政規(guī)章合法授權(quán)的。如果行政主體并沒有通過清晰合理的方式向行政相對人說明自己實(shí)施的行政行為的合法性，則視為行政主體作出的行為是違法的。因?yàn)橄碛袌?zhí)法權(quán)和具體管轄權(quán)，是行政權(quán)適用至具體人或者具體事件的前提，也是整個行政執(zhí)法程序的起始。除此之外，有關(guān)執(zhí)行的內(nèi)容也必須具有相應(yīng)的實(shí)體法依據(jù)，做到有法可依。

2.行政合理性概述

行政執(zhí)法的合理性，也稱行政執(zhí)法的適當(dāng)性，是指行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，其行政決定要客觀、適度、符合理性。即行政行為的動因應(yīng)符合立法的目的，內(nèi)容、范圍、方式等都應(yīng)該嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，或者在法律允許的范圍內(nèi)對幅度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。而如何調(diào)整就取決于行政主體如何恰當(dāng)合理的行使裁量權(quán)、進(jìn)行行政管理。值得注意的是，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，是在法律允許的范圍內(nèi)，所以并不會與合法性對立。其次，行政主體在對行政相對人作出行政行為時(shí)，一定要充分發(fā)揮主觀能動性，學(xué)會靈活變通，對具體問題具體分析，切忌一成不變的、呆板的適用法律，造成法律適用的僵化。

（二）行政執(zhí)法面臨的合法性問題

合法性原則是行政法的基本原則之一，是指導(dǎo)行政行為的實(shí)施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范?；竞x是行政主體在作出行政行為時(shí)必須依據(jù)法律，符合立法的宗旨，不得與法律規(guī)定相違背。合法性原則包含兩方面的要求，一是要求實(shí)體合法，二是要求程序合法。實(shí)體合法是說執(zhí)法主體一定是根據(jù)相關(guān)實(shí)體法（比如說治安管理處罰法）規(guī)定，對確實(shí)違背法律規(guī)定的行政相對人作出處罰，嚴(yán)格遵循“法無明文規(guī)定便不可為”；而程序合法，則是要求行政執(zhí)法人員要按照法律規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)等其他程序性規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法。然而在此次特殊情況期間，行政執(zhí)法人員亂執(zhí)法、強(qiáng)執(zhí)法的情況屢見不鮮，極大地?fù)p害了行政相對人的合法權(quán)益。

四、突發(fā)特殊情況下行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的制度完善

（一）從國家層面確立和構(gòu)建行政裁量基準(zhǔn)制度

其實(shí)，早在2004年，中央就印發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)全面推進(jìn)依法行政綱要的實(shí)施意見》和《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法治國實(shí)施綱要的通知》，都對行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)提供了建設(shè)性的意見。除此以外，這幾年陸續(xù)出臺的《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》也在一定程度完善了行政裁量制度。要將建立和完善行政裁量基準(zhǔn)制度提升到國家戰(zhàn)略層面，除了有相關(guān)的政策文件進(jìn)行理論指導(dǎo)外，最重要的，還是行政執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中保障裁量基準(zhǔn)對行政活動的基本功效，這樣，才能發(fā)揮行政裁量基準(zhǔn)的最大功效和價(jià)值，并且逐步克服行政裁量本身具有的局限性，從而使依法治國政策落到實(shí)處。

(二）科學(xué)定位行政裁量基準(zhǔn)

我國理論界看待行政裁量基準(zhǔn)的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為裁量標(biāo)準(zhǔn)是一種具體化的行政法律規(guī)范，它不是法規(guī)，只是抽象的連結(jié)法規(guī)與具體事實(shí)之間的橋梁，行政裁量基準(zhǔn)不存在上下級之間的拘束力，下級行政機(jī)關(guān)作出的行政裁量不受上級的裁量基準(zhǔn)約束；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為裁量基準(zhǔn)本質(zhì)上是行政立法權(quán)的行使，是行政機(jī)關(guān)對立法目的進(jìn)一步闡釋和說明，是一種“次級立法”，金華的實(shí)踐表明，它其實(shí)是一種微觀的、立法的地方化過程,是一種在執(zhí)行過程中的造法活動，是一種合理的解釋活動,其中添加了行政智慧的再生,達(dá)到了“因地制宜”和個案正義的效果，它可能是規(guī)章,也可能是規(guī)范性文件。持相似觀點(diǎn)的還認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)是對法律規(guī)范具體化的解釋，它的本質(zhì)仍是行政規(guī)則，與法律規(guī)范不同的是，法院有權(quán)且應(yīng)當(dāng)審查其合法性，而不能將其作為判案依據(jù)直接予以適用。另外，有些學(xué)者將行政規(guī)則定義為“由行政主體制定的行政法規(guī)和規(guī)章之外的普遍性規(guī)則”。綜上，行政裁量基準(zhǔn)仍不失為一種規(guī)則之治，不管它的載體是規(guī)范性文件或者效力更高的規(guī)章等，但它的本質(zhì)仍是一種解釋性的行政規(guī)則,我們對其展開的其他一系列的研究，都應(yīng)該以這個觀點(diǎn)為前提。

（三）制定統(tǒng)一的《行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定程序暫行條例》

它是貫徹黨的十八屆四中全會精神、落實(shí)《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的需要,也是保證行政裁量權(quán)基準(zhǔn)領(lǐng)域法制統(tǒng)一性、有效規(guī)范行政裁量權(quán)、落實(shí)依法行政的需要。在制定程序上主要包括公眾參與、公開公布等程序性內(nèi)容。完善公眾參與和信息公開機(jī)制有利于落實(shí)制定基準(zhǔn)的程序正義。首先，在公眾參與的問題上，我國學(xué)者普遍認(rèn)為在制定裁量基準(zhǔn)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)充分吸納公眾意見，只有在制定對象關(guān)乎涉密、專業(yè)等領(lǐng)域時(shí)，可以將其排除。公眾參與的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，它不僅開啟了一條通往正義的道路，而且是實(shí)現(xiàn)民主的有效方式。但是，裁量基準(zhǔn)歸根結(jié)底是一種行政自制規(guī)范，它具有自我控權(quán)的品質(zhì)，如果一味強(qiáng)調(diào)以公眾參與的形式制定裁量基準(zhǔn)，將與這種內(nèi)部自制的邏輯產(chǎn)生沖突。為了保持與公眾參與程序在結(jié)構(gòu)上和邏輯上的一致性，《條例》公開公布機(jī)制確立“相對公開”的態(tài)度，并且在不同的裁量基準(zhǔn)適用領(lǐng)域予以不同的公開標(biāo)準(zhǔn)。