占有不動產(chǎn)的效力與意義

摘 要：不動產(chǎn)交易中如何評價在先占有人的權(quán)利，進而理順占有與登記的關(guān)系，目前缺乏確定的結(jié)論。最高人民法院刊登的公報案例——連成賢訴臧樹林案，從實踐的角度肯定了占有不動產(chǎn)的意義，然而不少學者仍持有不同意見。由這一典型案例出發(fā)，理順個案中在先占有人與登記人的關(guān)系，探究相應的應用規(guī)則與論證邏輯，進而從法律、歷史、社會等角度證實引入占有制度的正當性與普適性，尋找現(xiàn)行規(guī)則基礎上納入占有制度的路徑，借鑒國外先進經(jīng)驗，引入查知義務，將占有納入到“善意”的認定中，在現(xiàn)行《民法典》下進行制度設計，以期完善不動產(chǎn)物權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：占有不動產(chǎn);登記生效主義;查知義務;一房數(shù)賣;善意取得

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.7535/j.issn.1671-1653.2021.02.006

The Effect and Significance of Possession of Real Estate

MA Xiao-fei， TIAN Ye

（Law School， Tianjin University， Tianjin 300072， China）

Abstract：

In the real estate transaction，there is a lack of proper conclusion on how to evaluate the rights of the prior possessor，and then straighten out the relationship between possession and registration.The case of Lian Chengxian′s lawsuit against Zang Shulin published by the Supreme People′s court affirmed the significance of possession of real estate from the practical point of view，but many scholars still hold different opinions. Starting from this typical case，this paper straightened out the relationship between the first possessor and the registrant in the case， explored the corresponding application rules and the logic of argument，and then confirmed the legitimacy and universality of the introduction of possession system from the perspective of law，history and society，found the path to incorporate the possession system on the basis of the existing rules，drew on the advanced experience of foreign countries，introduced the duty of investigation，brought possession into the recognition of \"good faith\"，the system is designed under the current civil code in order to perfeet the real right system of real estate.

Key words：

possession of real estate;registration validity doctrine;duty of detection;several sellings of a house; acquisition in good faith

根據(jù)《民法典》第209條①的規(guī)定，我國實行不動產(chǎn)登記生效主義。隨著社會的發(fā)展，不動產(chǎn)交易日益復雜，所有與占有分離的現(xiàn)象變得普遍。當不動產(chǎn)同時存在在先占有人與在后登記人時，必然會引起權(quán)利上的沖突和雙方對不動產(chǎn)的爭執(zhí)。兩者的權(quán)利均具有正當性，僅僅依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定來判定在先占有人相對于登記人權(quán)利的弱勢地位，進而否認其對于該不動產(chǎn)的權(quán)利，于情于理都無法令人信服。因此，同一不動產(chǎn)上占有與登記分離的矛盾問題是一個急需解決的重要問題。

占有，作為物權(quán)變動的一種重要方式，在動產(chǎn)交易中具有重要地位，但是對于不動產(chǎn)的意義，不論是理論界還是實務界，目前并沒有一個明確的結(jié)論。如何認定占有不動產(chǎn)的意義，在現(xiàn)行法律基礎上實現(xiàn)占有與登記的協(xié)調(diào)？這一問題的解決對我國物權(quán)公示制度的完善，以及在《民法典》解釋論下物權(quán)制度的發(fā)展都具有十分重要的意義。

一、占有不動產(chǎn)效力不明引發(fā)的實踐問題

（一）連成賢訴臧樹林案

連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案②是最高人民法院發(fā)布的公報案例。之所以作為典型案例，是因為此案將占有使用情況作為了認定所有權(quán)歸屬的一個重要因素。此案一經(jīng)公布就引起了廣泛討論，迄今也未得出一個占據(jù)主流地位的結(jié)論。公報中刊登的僅僅是排除妨害案糾紛，要想了解清楚此案的前因后果，需要結(jié)合其他相關(guān)訴訟來看。有關(guān)此案一共涉及到了三次訴訟，具體情況如下。

第一次訴訟是連成賢訴謝偉忠買賣合同糾紛案③。在本案中，連成賢起訴謝偉忠要求交付房屋并承擔違約金。臧樹林以第三人的身份參加了訴訟，并請求確認以自己名義與謝偉忠簽訂的買賣合同以及連成賢和謝偉忠之間簽訂的買賣合同無效。法院認為，案外人李榛雖得到了臧樹林的授權(quán)，但是授權(quán)范圍僅限于辦理過戶手續(xù)，并不涉及房屋買賣，因此屬于無權(quán)代理。以臧樹林的名義與謝偉忠簽訂的買賣合同中約定了房屋交付的時間，在約定期限屆滿后，謝偉忠并未向臧樹林或李榛主張交付，且在未實際取得房屋的情況下徑直將房屋掛牌出賣，這不符合一個正常購房人的狀態(tài)，因此不能被認定為善意，以臧樹林的名義與謝偉忠簽訂的買賣合同也就當然無效。前述合同無效，謝偉忠的出賣行為變成了無權(quán)處分，連成賢滿足了登記、支付合理對價的條件，且無法被推定為非善意，因此連成賢與謝偉忠之間的買賣合同有效。

第二次訴訟是連成賢訴臧樹林排除妨害案一審④。連成賢認為臧樹林侵害了其物權(quán)的行使，要求臧樹林遷出訴爭房屋。法院認為既然第一次訴訟中已經(jīng)肯定了連成賢與謝偉忠合同的有效性，且連成賢已經(jīng)辦理了過戶登記，那連成賢就是訴爭房屋的合法產(chǎn)權(quán)人，對房屋享有所有權(quán)。臧樹林喪失了占有的基礎，因此應當遷出房屋。

第三次訴訟是連成賢訴臧樹林排除妨害案二審⑤。臧樹林對一審的判決不服，提起了上訴。法院認為雖然連成賢與謝偉忠之間的合同有效，但是因為連成賢自始未取得占有，未獲得訴爭房屋的實際控制權(quán)，因此不能要求臧樹林遷出，僅能依據(jù)合同向謝偉忠主張違約責任。

仔細閱讀這三份判決，可以發(fā)現(xiàn)這一案件在審判中存有一定的疑問與爭議。

第一，所有權(quán)的歸屬與占有的性質(zhì)。在排除妨害一案中，連成賢行使的是物權(quán)的排除妨害請求權(quán)，行使該請求權(quán)的前提是對該不動產(chǎn)享有所有權(quán)。一審法院基于第一次訴訟中對連成賢與謝偉忠合同有效性的認定，加之已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)，認為連成賢是訴爭房屋的合法產(chǎn)權(quán)人，臧樹林已經(jīng)失去了對房屋的所有權(quán)，因而應當遷出。二審法院并沒有直接提到有關(guān)所有權(quán)的問題，但是在公報案例的裁判摘要中提到“在買受方已取得房屋產(chǎn)權(quán)而未實際占有的情況下”，在裁判結(jié)果中也提到“連成賢對系爭房屋的權(quán)利（包括房屋的權(quán)利交付以及實物交付）應通過該房地產(chǎn)買賣合同的履行來實現(xiàn)”，且二審法院并沒有對一審法院有關(guān)所有權(quán)的認定進行反駁，就可以推定二審法院認同連成賢已經(jīng)取得了訴爭房屋的所有權(quán)。但是二審法院又認為連成賢自始未取得對該房屋的占有，未享有實際控制權(quán)，臧樹林享有對該房屋的合法占有，因此不能要求其遷出。

這一論證邏輯存在一定的問題。二審法院認為訴爭房屋同時存在一個所有權(quán)人和有權(quán)占有人。在爭議焦點問題上，也直接將“所有權(quán)和占有權(quán)能發(fā)生分離”當作前提。這與我們的法律認知是有出入的，法院也并未就這一問題進行論證。對于此問題，有學者提出了中間型物權(quán)變動的多元要素解釋方法。在中間型物權(quán)變動結(jié)構(gòu)中，完整的物權(quán)被打破，各個當事人分別享有部分的權(quán)利。因此在判斷權(quán)利效能的時候就要綜合考慮包括合同、合意、交付、占有、登記等多個要素。在本案中，法官考慮到了占有這一要素是正確的。只不過說理論證不夠充分，對其他要素考慮不足[1]（P87，93-94）。這一理論看似有道理，但其實與我們國家的立法相違背。根據(jù)《民法典》第240條⑥的規(guī)定，所有權(quán)包含占有、使用、收益和處分，只有這四項權(quán)能都具備，才能構(gòu)成一個完整的所有權(quán)。但是本案判決認為所有權(quán)人不具備占有權(quán)能，將所有和占有分離，這無疑是不合適的。因此，所有權(quán)人與有權(quán)占有人同時存在的結(jié)論有一定的問題。

根據(jù)我們國家現(xiàn)行法律的規(guī)定，一個不動產(chǎn)只能有一個所有權(quán)存在，既然已經(jīng)認定連成賢擁有了所有權(quán)，那臧樹林的所有權(quán)自然就已經(jīng)喪失。占有的基礎喪失了，就無從談及合法占有。如果認定臧樹林是合法占有，他的本權(quán)只能是所有權(quán)，這與連成賢擁有所有權(quán)的結(jié)論又是矛盾的。因此，該案在所有權(quán)的歸屬與占有的性質(zhì)的邏輯論證方面存在問題。

第二，論證路徑與方式。在排除妨害案件中，二審法院認定連成賢享有所有權(quán)時，無疑都是依據(jù)第一次訴訟中法院對于連成賢與謝偉忠之間合同有效性的確認以及完成登記這兩個條件。但是這個論證本身就存有一定的矛盾。謝偉忠出賣房屋屬于無權(quán)處分，連成賢要想取得房屋所有權(quán)的惟一路徑是善意取得。一、二審判決對善意取得問題只字未提，法院僅僅以合同的有效性就認定所有權(quán)，顯然是有問題的。而在第一次訴訟中，有關(guān)合同效力問題卻出現(xiàn)了善意取得的認定。有關(guān)買賣合同的無權(quán)處分問題，只要合同自身不存在無效事由，這一合同就是有效的。物權(quán)與債權(quán)分離，善意取得僅僅是對物權(quán)的認定，與合同效力沒有關(guān)系。而且在善意取得中，最重要的問題就是有關(guān)善意的認定，法院僅僅以沒有證據(jù)認定連成賢非善意一筆帶過，使人無從知曉其論證思路。

（二）法定規(guī)則缺位下的學術(shù)爭論

最高人民法院將連成賢訴臧樹林案作為公報案例刊登出來，本意是想對實踐起到指導作用，但是由于論證過程過于簡單，且邏輯存有一定的問題，反而引起了學者們的討論。有代表性的學術(shù)觀點總結(jié)如下：

第一種觀點認為該案應當適用善意取得規(guī)則，判決結(jié)果值得商榷。持該觀點的學者表示案件事實可以推導出該案適用的是善意取得規(guī)則。對于該案善意的認定來源于法官的心證，但是判決的說理和論證過程并沒有體現(xiàn)出法官的自由裁量過程。拋開實體法，在舉證責任的分配上，該案也應該是由權(quán)利人舉證證明受讓人非善意。在無法證明的情況下，臧樹林應該承擔證明責任，認定連成賢為善意第三人[2]（P52-55）。

第二種觀點認為該案是錯誤的路徑得到了正確的結(jié)果，在論證路徑上除善意取得外，又提出了適用“買賣不破租賃”規(guī)則。持有該觀點的學者認為本案的判決結(jié)果具有正當性，但提出了新的論證思路。首先是善意取得制度。該學者認為，在實踐中買房者一般都會實地查看房屋的情況后再做決定。而本案的兩次交易都是單純地依據(jù)對方手中的房產(chǎn)證就相信了其對房屋享有所有權(quán)，這不符合理智受讓人的要求，因而原告不符合善意取得的要件。此外，持有該觀點的學者還找到了另一條解決路徑——類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則。既然因為債權(quán)產(chǎn)生的租賃權(quán)都可以被法律特殊保護，基于所有權(quán)而產(chǎn)生的占有關(guān)系就更值得被保護。因此無論原告取得房屋所有權(quán)與否，都不能要求被告遷出房屋[3]（P81-82）。

第三種觀點認為該案判決結(jié)果違背了現(xiàn)行法律，不值得提倡。持有這一觀點的學者認為，我國已經(jīng)明確規(guī)定了登記生效主義，在符合該法條適用條件的前提下，避之不用顯然不合情理。該學者還對第二種觀點進行了批駁。首先，在本案中運用善意取得制度并無不妥，但是我國法律并沒有像英國法那樣規(guī)定“實際控制權(quán)”，以此來認定原告非善意理由不能成立。而類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則這個提議本身就具有問題。類推是在法律沒有明確規(guī)定的情況下，通過類比具有同質(zhì)性的事物來填補法律漏洞。但是這個案件本身就不存在法律漏洞，而且物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì)也具有很大的差異，類推適用本身就具有不合理性[4]（P75-76）。

以上三種觀點主要圍繞審判結(jié)果、適用法律、應用規(guī)則這三個方面展開，各有觀點，也各有理論依據(jù)。因此，即使我國規(guī)定了登記生效主義，當在同一不動產(chǎn)上同時存在在先占有人與登記人時，哪一方能夠享有對該不動產(chǎn)的權(quán)利仍然存有爭議。不過最高人民法院既然將這一案件作為公報案例刊登出來，就表明了其意見導向：肯定占有不動產(chǎn)的效力與意義具有合理性，這也將會是以后實務界裁判案件的一個重要方向。

二、肯定占有不動產(chǎn)效力的正當性證成

肯定占有不動產(chǎn)效力是否具有普適性，是否應當給予占有不動產(chǎn)效力以正當性，在學界存有不同的觀點。有學者認為，先買受人權(quán)屬優(yōu)先于后買受人權(quán)屬的內(nèi)在正當性與保護合理信賴的外在正當性，就足以肯定占有不動產(chǎn)的效力，而且肯定占有不動產(chǎn)的效力，對于預防不動產(chǎn)多重買賣，維護交易安全與交易秩序具有重要意義[5]（P59-62）。也有學者不同意上述觀點，認為既然我國法律規(guī)定了登記生效主義就要嚴格遵守。登記制度是不動產(chǎn)公示制度發(fā)展的趨勢，將占有引入其中則違背了這種趨勢[4]（P79）。對比兩種觀點，筆者更贊同第一種觀點?？隙ㄕ加胁粍赢a(chǎn)效力的正當性并不意味著要完全推翻登記制度，只是要在登記制度的基礎上，將占有納入其中，充分發(fā)揮兩種公示方法的優(yōu)越性。因此，并不存在與我國立法相沖突和與世界趨勢相違背的問題?？隙ㄕ加胁粍赢a(chǎn)的效力具有正當性和合理性。

（一）絕對登記生效主義之緩和

登記生效主義是指不動產(chǎn)物權(quán)的變動和歸屬以登記簿上的記載為準，未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)的變動。但是絕對登記生效主義存在著一定的弊端，例如行政行為對私法領域意思自治的過度干涉，錯誤登記情況下對真正權(quán)利人的利益損害，國家權(quán)力的過度擴張[6]（P139-140）等等。我們國家實行的是登記生效主義，肯定占有不動產(chǎn)的意義似乎與登記生效主義相違背。其實不然，我們國家現(xiàn)行的法律早已經(jīng)為肯定占有不動產(chǎn)的效力奠定了基礎。

《民法典》第209條規(guī)定了“但法律另有規(guī)定的除外”。該條就為將占有作為例外條款提供了依據(jù)[6]（P147-148）。在《民法典》中也存有很多明文規(guī)定不適用登記生效主義的條款，比如第231條：因事實行為發(fā)生物權(quán)變動，此時物權(quán)自事實行為成就時發(fā)生效力。在日常生活中，對于建造不動產(chǎn)這一事實行為成就地認定，大多以房屋建造完成并實際占有使用為準。除此之外，最高人民法院還頒布了一系列的司法解釋，對一些特殊的情形，不再單純以登記作為判斷所有權(quán)的標準，而是肯定了交付占有在所有權(quán)變動中的作用。

2002年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條⑦規(guī)定：在企業(yè)破產(chǎn)時已經(jīng)向買方交付的財產(chǎn)，即使尚未辦理登記，仍不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇。2004年出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條⑧規(guī)定：被執(zhí)行人將自己所有的財產(chǎn)出售給第三人時，只要滿足支付價款、實際占有和無過錯三個條件，即使該財產(chǎn)未辦理過戶登記手續(xù)，人民法院仍然不得查封、扣押、凍結(jié)該財產(chǎn)。2009年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2款⑨肯定了購房者與建設單位之間的事實物權(quán)。即使購房者還未依法辦理所有權(quán)登記，只要其已經(jīng)合法占有了該不動產(chǎn)，購房者就可以被認定為業(yè)主，享有建筑物區(qū)分所有權(quán)。

對以交付占有形式轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的肯定意味著對絕對登記生效主義的突破。這表明雖然我國實行登記生效主義，但這一制度是可以適當突破的。將占有引入到不動產(chǎn)物權(quán)公示制度之中，已經(jīng)有了相關(guān)的法律操作。因此進一步從法律層面肯定占有不動產(chǎn)的效力與意義，是合情合理的。不僅在法律層面，在司法實踐中，也存在有關(guān)的嘗試與經(jīng)驗。

（二）司法實踐的嘗試與經(jīng)驗

在實踐中，很多案件難以直接依據(jù)登記情況就認定所有權(quán)歸屬，法官利用自由裁量權(quán)和充分的邏輯推理，將占有使用情況納入考量范圍之中，避免了機械地適用現(xiàn)行登記生效主義的規(guī)定，最終實現(xiàn)了個案的公平與正義。

在陳某乙與萬某甲、萬某乙等法定繼承糾紛案（10）中，二審法院認為雖然該房屋未登記，但是萬某金長期居住于該房屋，并且有獨立繳納水電費以及其他生活費用的事實，可以證明該房屋一直由萬某金占有，進而可以認定該房屋為萬某金的財產(chǎn)。在徐鳳珍、徐星冬與邵莉萍、邵永祥所有權(quán)確認糾紛一案（11）中，再審法院認為農(nóng)村房屋的拆遷安置不能僅考慮登記情況。在該案中原告雖然沒有登記在登記簿上，但作為家庭成員，在該房屋中實際居住，與其他家庭成員共同生活、管理了該房屋多年，其合法權(quán)益應當?shù)玫奖Ｗo，理應對該房產(chǎn)享有一定的權(quán)利。

因此，即使法律規(guī)定了登記生效主義，在實踐中，占有仍然發(fā)揮著重要的作用。正確認識、肯定占有不動產(chǎn)的意義具有重要價值。同時，我們也看到多數(shù)法官在肯定占有時，依據(jù)的是自由裁量權(quán)，雖然這樣得出的判決結(jié)果符合正義，但是在論證說理方面信服度不夠，也容易因為法官水平或者法律素養(yǎng)的不同，出現(xiàn)同案不同判的情況。因此，構(gòu)建合理的不動產(chǎn)物權(quán)公示制度，將占有納入其中，從法律層面肯定占有不動產(chǎn)的效力與意義十分重要。

（三）肯定占有不動產(chǎn)效力的歷史基礎

登記并非我國的傳統(tǒng)制度，相反，在我國相當長的時間內(nèi)，占有在不動產(chǎn)物權(quán)變動方面占據(jù)著重要的地位。梅仲協(xié)教授曾經(jīng)考證過，在我國古代，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的變動，只需要當事人訂立憑據(jù)就發(fā)生效力，無需登記在官方的賬冊中[7]（P512）。這也就意味著，在民間的交易中只需當事人雙方完成現(xiàn)實的交付即可，無需進行登記。我國現(xiàn)代意義上的登記制度在民國時期才引入。新中國成立以后，民國時期的登記制度并沒有被保留下來。直到20世紀八九十年代登記制度才逐步恢復，但當時的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度更多的是政府用來管理和監(jiān)督的手段和形式，并不作為物權(quán)變動的依據(jù)[8]（P324-327）。2007年《物權(quán)法》頒布，我國才算確定了真正意義上的不動產(chǎn)登記生效主義公示制度。

由此可見，登記制度在我國建立的比較晚。而以占有交付作為不動產(chǎn)物權(quán)變動方式的制度則具有悠久的歷史傳統(tǒng)和基礎。

（四）肯定占有不動產(chǎn)效力的社會基礎

在我們的日常生活中奉行“一手交錢，一手交貨”的交易觀念。即使對于不動產(chǎn)該觀念也不例外。因此，肯定占有不動產(chǎn)的意義符合人們的交易習慣。

目前我們國家的農(nóng)村地區(qū)仍然存在著大量未進行初始登記的不動產(chǎn)。在住房和城鄉(xiāng)建設部村鎮(zhèn)建設司印發(fā)的《村鎮(zhèn)建設司2010年工作要點》中，有關(guān)部門就提出要開展農(nóng)村房屋登記省級試點工作。這也就意味著在2010年農(nóng)村住房登記還只處于試點階段，并沒有大范圍展開。在“北大法寶”以“農(nóng)村房屋登記”為關(guān)鍵詞進行檢索，能檢索到不少于10個地方規(guī)章或文件，這些文件的內(nèi)容大多都是要求相關(guān)部門進一步加快農(nóng)村房屋登記。也就是說，在農(nóng)村地區(qū)未完成登記的不動產(chǎn)依舊很多。因此，肯定占有不動產(chǎn)具有重要意義，否則，就會出現(xiàn)這樣一種情況：有些家族祖祖輩輩生活在某處，因為登記生效制度的推行成了“無房戶”，這顯然是說不通的，甚至會導致很多社會矛盾的發(fā)生。因此，肯定占有不動產(chǎn)的效力具有廣闊的社會背景。

最后，即使在不動產(chǎn)交易中雙方同意辦理過戶登記，由于交易的完成與登記的辦理之間存在一定的時間差，必然會出現(xiàn)一個不動產(chǎn)已轉(zhuǎn)移占有但是尚未登記的權(quán)利真空期。在登記制度下，這一時間差是不可避免的[9]（P87）。雖然我國《民法典》規(guī)定了預告登記，通過預告登記的形式可以避免權(quán)利真空期的存在。但是預告登記本身也是一種登記，也無可避免地會產(chǎn)生預告登記的權(quán)利真空期，這一時間差的問題并沒有得到實質(zhì)上的解決，因此就需要肯定占有不動產(chǎn)的效力對登記制度進行補充。

綜上所述，無論是理論還是實踐，無論是從歷史還是社會出發(fā)，肯定占有不動產(chǎn)的效力與意義都具有深厚的基礎，具有可能性和必要性。

三、占有影響不動產(chǎn)物權(quán)變動的進路

肯定占有不動產(chǎn)的效力與意義具有正當性和合理性，在此基礎上占有影響不動產(chǎn)物權(quán)變動的進路究竟是怎樣的，有待于進一步研究。

（一）衍生的查知義務

前文分析連成賢訴臧樹林案時，有學者在論證善意取得規(guī)則的適用中提到了“實地查看義務”。占有作為一種事實，是可以通過實地調(diào)查被發(fā)現(xiàn)的。但是這種查知義務是否具有必要性存在爭議，而對這一問題的不同觀點也直接導致了對此案件結(jié)果理解的差異。因此，厘清查知義務具有重要意義。

查知義務并不是一個新的概念，有不少國家的法律早已對查知義務作了詳細規(guī)定。英國的《土地登記法》規(guī)定了附隨實際控制利益?；谠摾妫粍赢a(chǎn)的占有人可以對抗登記的第三人[4]（P71）。因此，進行不動產(chǎn)交易時需要買方先調(diào)查該不動產(chǎn)的占有情況，因為實際占有控制本身也是一種權(quán)利的對外公示，需要他人留意[10]（P554）。美國也有類似的規(guī)定。在美國，知情有三種類型，分別是實際知情、推定知情和調(diào)查知情[11]（P237）。調(diào)查知情是一種登記信息之外的知情。當不動產(chǎn)被他人占有時，推定買受人是知情的。買受人想要破除這種風險的惟一途徑就是實地調(diào)查。

在不少大陸法系國家也有關(guān)于查知義務的規(guī)定。《瑞士民法典》第3條第2款規(guī)定了注意義務，如果當事人按照普通人的習慣行為和思考能夠?qū)Σ粍赢a(chǎn)登記的事實進行合理懷疑，那他就有進一步調(diào)查該事實的義務。在調(diào)查范圍方面，學界將《瑞士民法典》第667條第3款規(guī)定的自然公示義務擴展到不動產(chǎn)，認為被調(diào)查的除了不動產(chǎn)登記簿以外，還有對該不動產(chǎn)產(chǎn)生重要影響的物理情況，例如占有情況[12]（P573）。

我國并沒有類似的查知義務。在我國，排除善意的標準是對登記異議事項明知或因重大過失而不知。根據(jù)此標準，未履行查知義務難以判斷到底是否符合非善意。前文已經(jīng)論證了考慮占有不動產(chǎn)效力的正當性，也闡述了在房屋買賣中買受人大多都會實地查看房屋的普遍性，因此查知義務是肯定占有不動產(chǎn)效力與意義的必然選擇。雖然查知義務可以通過法官的自由裁量來認定，但是容易因為法官個人認識不足而忽略這一問題，而且法官的心證說服力不夠，不能使所有人信服。因此，盡快出臺相應的司法解釋或者指導文件，從法律層面肯定查知義務，具有必要性。

查知義務的目的在于保護在先未登記權(quán)利人，但是這種保護并不是沒有止境的，需要一定的限度。英國的《土地登記法》附錄3第2條規(guī)定：占有人的占有必須是明顯的，并且第三人詢問占有人時，占有人要如實披露。如果違反該規(guī)定，占有人的占有就不能對抗在后的第三人。因此，只要按照普通人的一般能力履行查知義務，若未發(fā)現(xiàn)在先權(quán)利，該第三人就是善意的。

（二）占有未登記房屋問題

在“一房數(shù)賣”問題中，如果買受人均未就該房屋辦理過戶登記，僅有其中一方受領交付，那房屋的歸屬如何呢？針對這一問題，最高人民法院在2012年頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條（12）中作了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，占有具有優(yōu)先效力，可以對抗在先的合同，也可以對抗已經(jīng)支付價款的情形。房屋的所有買受人均未辦理過戶登記，此時的占有人即推定為房屋的所有權(quán)人。在房屋不存在登記的情況下，肯定占有的優(yōu)先效力，既是對占有人既得利益的肯定，也是對交易秩序的維護。

（三）占有與登記的關(guān)系協(xié)調(diào)

上文論述的是不存在登記情況下占有的效力問題。但是在實踐中，占有和登記同時存在，才是不動產(chǎn)交易的常態(tài)。同時存有占有和登記，常見于兩種情形：存在登記的“一房數(shù)賣”與善意取得。由于兩種案件在學理基礎、解決路徑等各個方面存在著巨大的差異，因此將分別討論。

首先是“一房數(shù)賣”問題。在已經(jīng)辦理過戶登記的“一房數(shù)賣”問題中，又可以分為占有在先登記在后和占有在后登記在先兩種情形。目前我們國家實行登記生效主義，本文意在通過解釋論完善相關(guān)制度，無意改變現(xiàn)有法律。因此，對于占有在后登記在先情形，將充分尊重登記的效力，認定登記者的所有權(quán)與基于所有權(quán)的對世性，不再保護占有的效力。本文討論的范圍限定在占有在先登記在后的情形。

按照我們國家的規(guī)定，登記簿上記載的權(quán)利人即是房屋的所有人，即使在登記前已經(jīng)存有合法占有人也不例外。針對此觀點，有學者進行了批駁，該學者認為在三方交易中，基于登記的公示和公信力，占有人并不能取得所有權(quán)，但此時的占有也并非單純的占有。占有人除了獲得占有權(quán)以外，還享有對該物的使用權(quán)和收益權(quán)，這種支配權(quán)本身也具有物權(quán)的性質(zhì)。而房屋的原權(quán)利人在與占有人簽訂買賣合同并允許其占有后，已經(jīng)喪失了合法占有權(quán)能，對于自己都不享有的權(quán)利，如何能夠在與第三人簽訂買賣合同時轉(zhuǎn)移給第三人？因此，即使第三人辦理了過戶登記，取得的所有權(quán)也是缺少占有權(quán)能的所有權(quán)。此時的兩種權(quán)利都是單純的債權(quán)和物權(quán)之外的權(quán)利。因此，這種情況與單純的物權(quán)對抗債權(quán)不同，第三人并不能以物權(quán)對抗債權(quán)為由當然地取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。同時，該學者還提出了針對此種情況的解決路徑：賦予占有以準物權(quán)的性質(zhì)[13]（P61-62，71-72）。

筆者認同該學者反對絕對以登記認定物權(quán)變動的理由，但在解決路徑上不認同此學者的觀點。之所以有人認為登記具有絕對對抗性，就是認為登記所取得的物權(quán)能夠?qū)刮吹怯浾加腥说膫鶛?quán)。但是存有在先占有的不動產(chǎn)登記，與單純的不動產(chǎn)登記相比，有其特殊性。拉倫茨認為，從債權(quán)債務關(guān)系發(fā)生的占有的權(quán)利，也是一種支配權(quán)，而不是債權(quán)[14]（P303）。原最高人民法院的辛正郁法官也曾經(jīng)表示，買受人在占有基礎上對過戶登記的請求權(quán)是一種具有物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)[15]（P199）。這就表明，此時的在先占有，早已突破了房屋買賣合同，具有了一定的物權(quán)效力。而第三人因登記取得的所有權(quán)，未取得占有，也是一種不完整的所有權(quán)[16]（P71）。因此，并不能用傳統(tǒng)的物權(quán)債權(quán)對抗理論來解釋這一問題。至于在解決路徑上，首先，筆者反對賦予占有以準物權(quán)的性質(zhì)。承認占有的物權(quán)性，僅僅只是對現(xiàn)有法律制度的擴展，但是承認占有準物權(quán)性質(zhì)則是完全突破了現(xiàn)行法律，在目前情況下幾乎是不可能實現(xiàn)的。其次，該學者想要達到的效果，也無需通過賦予占有以準物權(quán)性質(zhì)來實現(xiàn)，在現(xiàn)行法律基礎上就可以做到。根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條（13），只要出賣人與第三人存在惡意串通情形，雙方之間的買賣合同就會被認定為無效。在我們國家實行債權(quán)形式主義的情況下，即使辦理了登記手續(xù)，也會因為喪失了基礎而歸于無效。此處有關(guān)惡意的認定就可以將占有的情況納入其中。結(jié)合前文提到的查知義務，如果第三人在履行查知義務后，得知存在以所有為目的占有房屋的情況下，仍然執(zhí)意進行房屋買賣，將自己陷入權(quán)利糾紛之中，可以被認定為惡意[17]（P154），因而不能取得房屋的所有權(quán)。在《民法典》頒布之后，其中第154條（14）惡意串通的民事法律行為無效的規(guī)定也可以達到同樣的效果。這一論證路徑，并沒有突破現(xiàn)行法律，也將占有這一因素考慮在內(nèi)，更具有現(xiàn)實性和可操作性。

其次是善意取得問題。善意取得制度本身就是對登記生效主義的一個突破。要想在善意取得規(guī)則中平衡占有和登記的關(guān)系，就要從善意的認定標準出發(fā)，將在先占有情況融入到善意的標準之中。有關(guān)這一問題，可以結(jié)合前文提到的連成賢訴臧樹林案以及針對此案學者的三種觀點來看。相比起這三種觀點，筆者更認同第二種觀點中有關(guān)善意取得規(guī)則的論述和對判決結(jié)果的認定。理由如下。

第一，善意取得規(guī)則是在遵循現(xiàn)行法律基礎上解決占有不動產(chǎn)問題的最佳路徑。首先，善意取得制度本身就是對登記生效主義的突破。在不動產(chǎn)無權(quán)處分案件中，登記不再是決定物權(quán)變動的唯一要件，僅僅作為考量因素之一。我國的法律規(guī)定中既有登記生效主義，也有善意取得制度，因此，適用善意取得制度并不存在規(guī)避法條的情況。其次，善意取得制度的適用與法院判決中的隱意相一致。雖然法院在判決中并未提到善意取得，但是從案件事實與判決的論證路徑可以推導出該案適用的是善意取得規(guī)則。最后，善意的認定將占有納入其中。本案的特殊性在于占有與登記所有的沖突。有觀點認為實地查看義務并不是法律的明文規(guī)定，因此不具有約束力。但是善意的認定本身就具有主觀性，僅僅因為沒有立法規(guī)定就認定不存在實地調(diào)查義務實在無法令人信服。且前文在論述查知義務時，筆者已經(jīng)就相關(guān)問題作了探討，在目前我國的法律框架內(nèi)引入查知義務是合情合理且十分必要的。至于舉證責任的問題，則是沒有考慮到本案的特殊性，將普通無權(quán)處分情況下的舉證責任分配規(guī)則應用在本案中，未進行深入分析。

第二，法院的判決結(jié)果具有正當性。公報案例本身就具有指導性，最高人民法院將此案刊登在公報案例上，至少在判決結(jié)果上是持有肯定態(tài)度的，是對肯定占有不動產(chǎn)意義正當性的贊同。并且在人們的觀念里，長期、連續(xù)占有比登記更具有直觀的公示效力，適當?shù)乜紤]占有符合人之常情。而且在前述論證中，已經(jīng)能夠從現(xiàn)行法律規(guī)定中找出肯定該判決結(jié)果的依據(jù)，因此，該肯定占有不動產(chǎn)意義的判決結(jié)果具有正當性。

根據(jù)連成賢訴臧樹林案，并由此推及到其他善意取得案件中，可以得出肯定占有情況下適用善意取得制度的通用路徑——肯定查知義務，將占有引入善意的認定標準之中。當未登記的占有人已經(jīng)實際占有該不動產(chǎn)時，享有對后來的第三人的對抗效力，即使該第三人已經(jīng)登記也不能破除這種對抗效力，除非該第三人已經(jīng)履行了查知義務后也不能發(fā)現(xiàn)該占有。當然，此處的占有要求是現(xiàn)實地、直接地、連續(xù)地占有，且該調(diào)查義務必須是合理的。只有當?shù)谌寺男辛瞬橹x務也沒有發(fā)現(xiàn)占有人的在先占有情況，才能被認定為是善意的，才能通過善意取得制度取得該不動產(chǎn)的物權(quán)，否則，即使其已經(jīng)被登記的物權(quán)，也無法對抗在先占有人的占有。

綜上，無論是存有登記的一房數(shù)賣問題還是善意取得問題，都是將占有情況納入到主觀因素考慮范圍內(nèi)，作為認定第三人是否善意的重要標準。這一解決路徑，既具有很強的可操作性，又理順了登記與占有的關(guān)系，具有重要意義。

（四）具體條文設計建議

根據(jù)前文所述，在現(xiàn)行《民法典》已經(jīng)規(guī)定惡意串通行為無效和善意取得制度前提下，建議通過解釋論的方法完善善意的認定標準，具體解釋路徑如下：買受人在不動產(chǎn)存在在先占有人的情況下仍進行交易，應當視為非善意，但是買受人履行查知義務后無法得知在先占有人存在的除外。在非善意條件下進行的交易，買受人以房屋已經(jīng)登記為由請求對抗在先占有人的，人民法院不予支持。

注" 釋：

①《民法典》第209條 不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。

②《最高人民法院公報》2015年第10期，案情簡介：案外人李榛以被告臧樹林代理人的身份與案外人謝偉忠簽訂《房屋買賣合同》，后謝偉忠與原告連成賢簽訂《房屋買賣合同》，且辦理了過戶登記?，F(xiàn)原告連成賢請求被告臧樹林搬出案涉房屋。

③（2012）浦民一（民）初字第21647號，案情簡介：被告謝偉忠與原告連成賢簽訂《房屋買賣合同》，且辦理了過戶登記，后連成賢發(fā)現(xiàn)房屋內(nèi)長期居住了第三人臧樹林，被告遲遲不肯交付房屋，遂提起訴訟請求被告交付房屋且支付相應的違約金。

④（2013）浦民一（民）初字第36805號，案情簡介：案情同注釋②，一審法院判定被告臧樹林敗訴，應當遷出房屋。

⑤（2014）滬一中民二（民）終字第433號，案情簡介：案情同注釋②，二審法院認為一審法院判決有誤，原告連成賢不能請求被告臧樹林遷出，只能要求第三人謝偉忠承擔違約責任。

⑥《民法典》第240條：所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

⑦《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條 下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：……（六）尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)。

⑧《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條 被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié);第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。

⑨《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條 第2款 基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。

（10）（2014）青民五終字第1250號，案情簡介：萬某金子女萬某甲、萬某乙以及其繼女陳某乙就萬某金遺產(chǎn)的權(quán)屬和繼承問題發(fā)生糾紛，陳某乙向人民法院提起訴訟。

（11）（2015）蘇審二民申字第02431號，案情簡介：原告邵永祥和被告徐鳳珍系夫妻關(guān)系，婚后徐鳳珍與其子徐星冬占有使用案涉房產(chǎn)至今，但是產(chǎn)權(quán)證書上未記載徐鳳珍、徐星東的名字?，F(xiàn)原告請求確認房屋所有權(quán)為自己而非被告所有。

（12）《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條 出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應予支持。

（13）《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。

（14）《民法典》第154條 行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

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收稿日期：2020-10-26

基金項目：國家法治與法學理論研究項目（19SFB2045）

作者簡介：馬曉菲（1997-），女，山東濟南人，天津大學法學院2020級民商法學專業(yè)碩士研究生;田 野（1979-），男，黑龍江佳木斯人，天津大學法學院教授，博士，博士生導師，主要從事民法研究。