指定分包合同下的總承包人如何防范法律風險

王雷

【摘 要】在深入分析指定分包模式的深刻內(nèi)容，探討其定義及主要模式基礎上，從指定分包模式的典型特征出發(fā)，闡述了指定分包合同下總承包人需要面對的相應法律風險。以減少總承包人法律風險為目的，提出了對應的法律風險防范策略，形成了相對完善的法律風險控制體系。

【關鍵詞】指定分包；總承包；法律風險

一、指定分包的深刻內(nèi)涵

根據(jù)分包方式的不同，可以將分包分為一般分包與指定分包兩種形式。其中，一般分包是指建設工程承包人根據(jù)相關法律依約自主選擇符合資質要求的專業(yè)工程承包方或者勞務承包人對工程中的部分工作進行承接施工的行為。一般分包要求通過業(yè)主單位的批準，且實際建設承包人必須與分包方同時向業(yè)主承擔連帶責任。指定分包則是建設工程承包人根據(jù)業(yè)主的實際需要，將其承包的部分工作分包給由業(yè)主制定或者選擇的分包人完成的行為。

當前，指定分包在國際工程建設過程中得到了廣泛的采用，但是根據(jù)我國《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的相關規(guī)定，認定指定分包行為違法。但是，由于工其法律位階較低，而《建筑法》中并沒有規(guī)定業(yè)主不能夠指定分包，因此指定分包是否違法還值得商榷。

通常，指定分包模式是指整個工程項目是由發(fā)包人統(tǒng)一招標進行施工的，發(fā)包人指定的分包專業(yè)工程囊括在總承包人的承包經(jīng)營范圍當中，指定分包合同則是由總承包人與指定分包人所簽訂，指定分包工程的所有工程建設費用由發(fā)包人向總承包人支付，然后再由由總承包人根據(jù)施工量向分包人支付。即，無論是指定分包還是總承包方自有分包，都是由承包人對分包人實施統(tǒng)一的協(xié)調、管理與監(jiān)督，同時對建設過程中的質量、安全、工期等方面承擔總包責任。

二、指定分包存在的法律風險

根據(jù)上文分析，指定分包是否違法還是一個值得商榷的結論，從國外的相關法律來看，都明確禁止利用行政職權對分包活動進行干預，但是認可業(yè)主指定分包人的行為。因此，根據(jù)現(xiàn)實需要以及FIDIC條款的相關內(nèi)容，在與《建筑法》保持一致的同時，應該對業(yè)主指定分包人的法律效力予以認可。但是，在指定分包過程中，依然存在一定的風險，這主要是因為分包與一般分包不同類型的特征使得指定分包存在相應的特殊性與高風險性，其具體表現(xiàn)在這樣5個方面：其一，選擇分包人權力存在的差異。通常，一般分包是由總承包人自主進行選擇的，而指定分包則是根據(jù)業(yè)主的意愿進行選定；其二，工程建設項目費用的支付及具體的開支項目存在差異。一般分包是根據(jù)工程量清單中的對應施工內(nèi)容進行項內(nèi)支付，指定分包施工費用的支付則是從“暫定金額”內(nèi)進行支付；其三，針對工程款支付采取的監(jiān)督力度存在差異。通常，一般分包中業(yè)主與工程師不會對分包合同的具體履行過程進行監(jiān)督管理，而在指定分包當中，如果總承包人沒有正當理由不向指定分包人付款，業(yè)主則有權直接向指定的分包人支付相應的費用；其四，業(yè)主與分包人之間的關系存在差異，在指定分包中，指定分包人與業(yè)主之間存在實際的權利和義務聯(lián)系；其五，總承包人獲益存在差異。在指定分包當中，總承包人所獲得的總體經(jīng)濟利益存在一定的限制，通常局限于“照管費”，而這與其實際承擔的工程建設內(nèi)容不符。指定分包的這些特征與一般分包特征之間的差異，使得指定分包在具體的實施過程中會增加總承包人對指定分包管理的難度，不僅僅會導致總承包人利益的減損，還可能增加分包方對總承包方發(fā)起利益述求的概率，由此會導致相應的法律風險。

三、指定分包合同下的法律風險防范措施

1.積極參與導致分包單位選擇工作中

在指定承包過程中，總承包方應該積極的與業(yè)主進行溝通，通過展示自身在專業(yè)方面的能力來獲得業(yè)主的認可與信任，通過這種方式積極的參與到分包單位的選擇工作中，給業(yè)主分包單位的指定提供相應的建議，保證所選擇的分包單位具備足夠的資質和能力確保后續(xù)工程建設過程能夠達到工程預期目標，減少因為分包單位不合適帶來的風險。

2.充分行使針對指定分包的反對權

在分包過程中，若指定分包單位拒絕承諾相應的條款，例如“使總承包方免于承擔任何由于分包單位未能履行合同義務或未恪守其職責而造成的與之有關的索賠、起訴、及包括訴訟費等在內(nèi)的一切損失”時，總承包方應該充分行使自己的反對權，拒絕接受該指定分包模式或該指定分包單位。

3.要求業(yè)主參與分包協(xié)議的簽訂

為了減少指定分包合同后期執(zhí)行存在的風險，總承包人應該積極的爭取業(yè)主參與到分包合同的簽訂中，最好讓業(yè)主與分包單位直接簽訂相應的協(xié)議，并將指定分包工程規(guī)范為總包范圍外工程。若業(yè)主執(zhí)意要求總承包方為簽約主體時，則可爭取業(yè)主、總承包方與指定分包單位共同簽署三方協(xié)議，并在分包協(xié)議當中約定分包工程的費用由業(yè)主支付，并由分包單位直接向業(yè)主開具發(fā)票。

4.做好項目施工當中的過程管理

在指定分包模式中，因為指定分包單位與業(yè)主之間存在較為特殊的關系，導致一些不正常的關系存在，例如指定分包單位的素質不達標，甚至不具有相應的工程建設能力，導致后期出現(xiàn)相應的風險。另外，業(yè)主會偶爾介入到相應的分包單位管理工作中，甚至可能進行越權管理，導致總承包人失去對指定分包的控制。這時，總承包人應該積極的利用專業(yè)能力，通過與業(yè)主的積極溝通來獲得業(yè)主的信任，同時在施工過程中充分行使合同所賦予的權力，做好工程項目建設過程中的質量、安全、工期等管理工作，并保管雙方書面往來。若指定分包單位存在違規(guī)施工的行為，總承包人應該積極響應，不但要發(fā)函要求其進行限期整改，同時還要將相關情況告知給業(yè)主，要求其協(xié)助要求分包單位進行整改。

5.做好證據(jù)的保存管理工作

考慮到指定分包合同條款下，總承包人存在的高風險特征，總承包方應該對項目實施過程中的所有步驟所涉及到的文件，例如與業(yè)主和分包人之間往來的書面信函、簽證單、會議紀要等原件，都應該完全進行保管，通過這種方式為后續(xù)可能存在的法律糾紛留下證據(jù)，減少由此帶來的利益減損。

參考文獻：

[1]周月萍，蔡祥，樊曉麗.總承包方在指定分包下的法律風險解讀——作為“夾心層”，總包應如何更好地應對指定分包的法律風險[J].解讀，2015（9）.

[2]陳國濤.建設工程指定分包法律風險防范及立法建議[J].今日湖北，2015（6）.

[3]崔明立.指定分包法律風險有幾多[J].法制在線，2009（8）.