證券市場誠信檔案制度的法治化省思與構(gòu)筑

姚一凡

摘? 要：證券市場誠信檔案是由證券監(jiān)督管理部門實行專門管理的檔案，新《證券法》對證券市場誠信檔案在法律層面予以確立，標志著證券市場誠信檔案制度業(yè)已邁入法治化新階段，但也存在諸多癥結(jié)亟待解決。

關(guān)鍵詞：證券市場;證券法;誠信檔案;誠信監(jiān)管;法制化

Abstract： The securities market integrity Archives are specially managed by the securities supervision and administration department. The newly revised Securities Law established the securities market integrity system at the legal level， which indicates securities market integrity Archives has entered a new stage of legalization， but there are still a couple of problems to be solved.

Keywords： Securities market; Securities law; Integrity archives; Integrity supervision; Legalization

證券市場誠信檔案作為一種常見的信用治理手段在資本市場的作用不容忽視，然而在學界卻鮮有關(guān)于該種檔案的研究。誠信檔案與信用責任掛鉤，法治色彩濃厚，因此亟待從法治化的視角單獨對該種檔案制度進行系統(tǒng)的理論省思和基礎(chǔ)概念的構(gòu)筑。

1 證券市場誠信檔案制度的基本面相

“誠信檔案”本質(zhì)上是記錄誠信信息的數(shù)據(jù)庫，在環(huán)保、財政、科研、農(nóng)林業(yè)等領(lǐng)域已經(jīng)屢見不鮮。在證券領(lǐng)域，誠信檔案的記錄客體是證券市場主體違法失信的行為，其特殊價值在于監(jiān)管者既可以通過記入誠信檔案警醒失信者，也可以通過后續(xù)的懲戒措施倒逼失信者踐約守法，以培育崇尚守信的社會文化氛圍。在我國的語境下，證券市場誠信檔案制度具有超15年堅實穩(wěn)健的發(fā)展進程，并且在時代任務下葆有新的生命力。

1.1 證券市場誠信檔案制度的歷史沿革

1.1.1 萌芽階段（2004—2008）。2008年以前，證監(jiān)會先后頒布的17個部門規(guī)章及16部規(guī)范性文件中采用了誠信檔案的監(jiān)管方式。然而，沒有任何一部法律規(guī)范對誠信檔案的概念展開進一步的說明或闡釋。深交所于2004年7月推出上市公司誠信檔案，主要記錄上市公司及其相關(guān)人員受到深交所及證券監(jiān)管部門公開處罰的信息，公眾可以按公司名稱、證券代碼等查詢方式快捷方便地檢索誠信信息。

然而前述證監(jiān)會采用的誠信檔案與深交所推出的針對上市公司的誠信檔案之間的關(guān)系卻無從得知，萌芽期的誠信檔案制度立法在整體上呈散亂失調(diào)局面。[1]

1.1.2 過渡階段（2008—2012）。證券期貨市場首個嚴格意義上的統(tǒng)一誠信檔案制度由證監(jiān)會建立于2008年，標志著證券期貨市場真正開始發(fā)揮誠信約束作用。

截至2008年11月24日，證監(jiān)會官網(wǎng)顯示誠信檔案共記入失信行為信息5790多條，包括行政處罰、市場禁入、紀律處分等7大類別，涵蓋了證監(jiān)會、證券交易所、協(xié)會等單位自律管理的大部分工作內(nèi)容。此階段，政策與實踐維度的誠信檔案均已經(jīng)基本成型，但在法治層面仍沒有新的突破。

1.1.3 躍進階段（2012—2018）。證券市場誠信檔案這一正式說法最早可以追溯至2012年中國證監(jiān)會發(fā)布并于2014年進一步修訂的《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。

作為證監(jiān)會制定的首部資本市場誠信規(guī)章，《暫行辦法》系《管理辦法》前身。隨著“十三五”規(guī)劃指出要建立信息披露和誠信檔案制度，加快完善各類市場主體和社會成員信用記錄，證券市場誠信建設大幅躍進。

1.1.4 探索階段（2019至今）。2019年新《證券法》修訂對誠信檔案在法律層面上予以確立。2020年3月，證監(jiān)會對有關(guān)規(guī)章制度進行了清理，將《管理辦法》第1條進行修改，突出了“加強證券期貨市場誠信建設”的宗旨。這也意味著證券市場誠信檔案制度的發(fā)展邁進了全新探索階段。

1.2 證券市場誠信檔案制度的法治邏輯。在新的探索期，我們需要思量的是新《證券法》緣何專門加入“誠信檔案”的規(guī)定？《管理辦法》在新《證券法》的立法精神指引下緊接著完成了修訂，背后的宏觀立法意圖與時代使命值得深入挖掘。

1.2.1 證券市場誠信建設的內(nèi)在緊迫態(tài)勢。誠信檔案在法律層面的確立彰顯了黨中央和國務院對證券市場誠信建設的愈發(fā)重視。國務院在《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014年—2020年）》中明確指出：“當前我國社會誠信意識和信用水平偏低，履約踐諾、誠實守信的社會氛圍尚未形成”。

證券市場誠信檔案的構(gòu)建對健全社會信用體系及優(yōu)化營商環(huán)境具有顯著的突出作用，尤其是證券領(lǐng)域中，誠信風險事關(guān)資本市場發(fā)展大局，是市場經(jīng)濟的生命紅線。

同時，證券市場誠信檔案與失信聯(lián)合懲戒、守信聯(lián)合激勵制度之間的銜接融合也呈現(xiàn)出緊迫態(tài)勢。誠信檔案制度最主要的功能在于調(diào)控前端證券市場誠信信息的輸入，而失信聯(lián)合懲戒和守信聯(lián)合激勵則是在對誠信信息整合處理的基礎(chǔ)上進行信用監(jiān)管的實質(zhì)性約束手段輸出，如何將證券市場誠信建設妥善嵌入社會信用體系這一時代命題的重要性已經(jīng)自不待言。

1.2.2 事中事后監(jiān)管體系的外在必然驅(qū)動。不同于以往的規(guī)章僅僅是將誠信信息作為監(jiān)管的對象或者輔助工具，新《證券法》的修改直接將誠信檔案視為核心監(jiān)管手段，將其歸置在“法律責任”一章，致力于與行政處罰共同發(fā)揮規(guī)制證券違法行為的聯(lián)動效果。

深化“放管服”改革的時代步伐下，“雙隨機，一公開”逐漸成為事中事后監(jiān)管體系的關(guān)鍵后端。2018年11月，證監(jiān)會與市場監(jiān)管總局針對私募基金領(lǐng)域開展了首次“雙隨機、一公開”的聯(lián)合監(jiān)管工作。

隨著證券行業(yè)事中事后監(jiān)管改革的進一步推進，未來證券領(lǐng)域“雙隨機、一公開”的監(jiān)管執(zhí)法將更為廣泛、更為頻繁。由于隨機抽查的頻次概率與信用等級直接掛鉤，誠信檔案作為其中的重要對接方式將發(fā)揮基礎(chǔ)性功能承擔重要作用。

2 證券市場誠信檔案制度的法治癥結(jié)

2.1 誠信檔案廣狹義概念混淆。新《證券法》第215條中提出的證券市場誠信檔案存在狹義或廣義兩種解讀。狹義上，證券市場誠信檔案僅指代《管理辦法》第2條中“全國統(tǒng)一的證券期貨市場誠信檔案數(shù)據(jù)庫”，《證券法》的高位階與“全國統(tǒng)一”相呼應;廣義上，《證券法》中的證券市場誠信檔案與《管理辦法》中的證券期貨市場誠信檔案并不是等同的，除了狹義的證券期貨市場誠信檔案以外，實踐中出現(xiàn)的“上市公司誠信檔案”“區(qū)域性股權(quán)市場誠信檔案”“證券業(yè)協(xié)會誠信檔案”在某種意義上也算作證券市場中的誠信檔案。這一系列誠信檔案和狹義證券期貨市場誠信檔案間的關(guān)系不得不察。

以上市公司誠信檔案為例，并無任何法律、行政法規(guī)、規(guī)章對此作出規(guī)定，僅在證監(jiān)會的規(guī)范性文件與證券交易所的行業(yè)規(guī)定中有所提及。實踐中，上交所、深交所建立了上市公司誠信檔案，就上市公司的誠信信息進行了采集和公開。深交所官網(wǎng)“信息披露—上市公司信息—上市公司誠信檔案”欄目下，可以檢索到深交所自2001年起對上市公司/中介機構(gòu)通報批評或公開譴責的處罰與處分記錄，其最新的規(guī)范依據(jù)是深交所于2020年6月發(fā)布的行業(yè)規(guī)定——《上市公司紀律處分實施標準（試行）》。申言之，上市公司誠信檔案的運作具有自身獨立的規(guī)范依據(jù)。

在無錫市中級人民法院（2020）蘇02民終300號寧夏新日恒力鋼絲繩股份有限公司與許曉椿名譽權(quán)糾紛案中，原告因被告侵告的緣故被記入“上市公司誠信檔案”和“證券期貨市場誠信檔案”而名譽權(quán)受損，法院在裁判中卻始終對兩個“誠信檔案”分別并行說明闡述，而不是將其歸并為同一個誠信檔案。

因此直觀地看，上市公司誠信檔案更像是在誠信監(jiān)管的頂層設計下旁生出的枝節(jié)，雖然與狹義的證券市場誠信檔案并不存在實質(zhì)矛盾，但是影響整體的邏輯排布。

2.2 誠信檔案法律性質(zhì)定位模糊。圍繞誠信檔案的法律屬性，有學者基于政府規(guī)制視角將其歸入“申誡類”監(jiān)管措施類型。[1]值得注意的是，證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章中關(guān)于誠信檔案的表述存在“記入誠信檔案”與“記入誠信檔案并公布”的區(qū)分。

在傳統(tǒng)行政行為形式化理論框架下，有學者認為“記入誠信檔案”和“記入誠信檔案并公布”是兩種不同的類型，前者不屬于行政處罰措施，僅僅是非強制性的行政措施;后者具備制裁性，屬于行政處罰。[2]

筆者竊以為前者的法律性質(zhì)存在行政行為、事實行為之辨，倘若是行政行為，那么應當具有可訴性;但如若基于記入誠信檔案屬于事實性的操作[3]將其認定為影響當事人人身或財產(chǎn)合法權(quán)益的行政事實行為，并未產(chǎn)生法律約束力，則不具有可訴性;對于后者的爭議在于有學者認為公布信息并不構(gòu)成二次處罰，僅僅是一個將行政處罰、行政許可等信息進行歸集的過程。[4]

如果“記入誠信檔案并公布”屬于行政處罰的一種，那么進入“失信懲戒”環(huán)節(jié)后，從規(guī)制的整體視角來看，就會違背禁止重復懲處的原則。綜上，對記入誠信檔案作“是否公布”的區(qū)分并分別梳理其法律屬性亦至關(guān)重要。

2.3 誠信檔案未形成實質(zhì)約束?？v觀《管理辦法》全文，其主要內(nèi)容依舊是誠信檔案制度的管理，[5]盡管對誠信信息的采集、管理、公開、查詢以及誠信約束、激勵與引導等環(huán)節(jié)均作出細致規(guī)定，但是始終未明確對記入誠信檔案的失信人有實質(zhì)性的懲戒，更多是為監(jiān)管機構(gòu)或金融服務機構(gòu)提供業(yè)務辦理的參考檔案，并在行政許可、資質(zhì)審核、優(yōu)先安排等事務上對失信人予以負面的約束安排。實際上，誠信檔案發(fā)揮實質(zhì)性約束最終還是要依托于失信懲戒?！豆芾磙k法》第43條對誠信檔案和失信懲戒之間的交互作了原則性的規(guī)定。目前立法者對誠信信息產(chǎn)生并記入檔案后在各個部門和環(huán)節(jié)之間的流轉(zhuǎn)程序規(guī)定得不夠詳備。

一言以蔽之，失信懲戒制度才是信用監(jiān)管的“鐵牙齒”，誠信檔案制度真正要發(fā)揮約束作用仍須與社會信用體系進行勾連以最大化實現(xiàn)前端誠信信息輸入與后端約束手段輸出的耦合。

3 證券市場誠信檔案制度的構(gòu)筑展望

3.1 清理整合法律規(guī)范，重塑誠信檔案范疇。從規(guī)范本身出發(fā)，《證券法》第215條將誠信檔案的建立主體限定為國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，即中國證監(jiān)會，從而排除了證券交易所等主體，因此筆者傾向于對證券市場誠信檔案采取狹義的解讀。

誠然，上市公司地位特殊，但是出于對整個證券市場誠信檔案制度的邏輯統(tǒng)一性的考量，仍應妥善處理上市公司誠信檔案等旁枝概念。

在前述許曉椿案中，針對被告捏造的虛假陳述中的同一事項，上交所將針對原告的紀律處分決定記入上市公司誠信檔案，上交所的這一處罰和通報也導致了寧夏證監(jiān)局將行政處罰決定記入證券期貨市場誠信檔案。這一誠信信息應當屬于《管理辦法》第8條第6款規(guī)定的“證券期貨市場行業(yè)組織（含證券交易所）實施的紀律處分措施”。

狹義的證券市場誠信檔案的組織建立者是證監(jiān)會無疑，然而誠信信息的歸集者應包括但不限于證監(jiān)會，而應囊括履行監(jiān)管職責的證監(jiān)會派出機構(gòu)以及證券期貨市場行業(yè)組織等證券期貨監(jiān)管機構(gòu)。在“證券期貨市場誠信檔案”的狹義概念下，這些下位主體不宜也不應建立獨立的誠信檔案數(shù)據(jù)庫。

筆者認為目前規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作尚不到位，需要進一步對現(xiàn)行有效的規(guī)章、規(guī)范性文件中的其他“誠信檔案”進行整合、清理，取締上市公司誠信檔案的說法，并直接授權(quán)證券交易所對發(fā)行人、上市公司、中介機構(gòu)及相關(guān)責任人員作出的紀律處分納入證券市場誠信檔案，重塑“證券市場誠信檔案”的統(tǒng)一藍圖，為相關(guān)概念劃定清晰的范疇界限。

3.2 明晰誠信檔案屬性，提供權(quán)利救濟渠道。證監(jiān)會頒布的《關(guān)于做好當前上市公司等年度報告審計與披露工作有關(guān)事項的公告》中規(guī)定，證交所和證監(jiān)會派出機構(gòu)可以將上市公司違法情況記入證券期貨市場誠信檔案數(shù)據(jù)庫，進而按規(guī)定實施失信聯(lián)合懲戒。從中我們可以窺得證券市場誠信檔案的定位：當誠信信息產(chǎn)生之后，誠信檔案起到的是信息歸集的作用。

證券市場誠信檔案的功能在于以誠信信息為載體統(tǒng)籌證券領(lǐng)域的違法失信情況，具體的實質(zhì)性約束則由失信懲戒制度負責輸出。申言之，誠信檔案既是誠信信息整合的結(jié)果，也是失信懲戒等后續(xù)法律控制的前置要素。

在此基礎(chǔ)上，筆者認為“記入誠信檔案（不公布）”應當是一種行政事實行為?！豆芾磙k法》第8條規(guī)定的誠信信息中，第1至第3款中的基本信息、誠信評級、誠信評估、行政許可決定都是中性的信息，剩余的第3至第19條中的信息都是違法失信信息“記入誠信檔案”類似于政府信息公開，僅僅是證券監(jiān)管機構(gòu)進行信息歸集的行政事實行為，并未對相對人產(chǎn)生直接的拘束力。當事人可以通過對作出違法失信信息的原主體提起復議、復核、訴訟來尋求救濟。

記入誠信檔案的目的是整合信息、為監(jiān)督管理作預設準備的事實效果，而不是實質(zhì)性法律效果;與之相對的“記入誠信檔案且公布”在法律屬性上系針對誠信主體作出的負擔型行政處理行為。由于可能會對相對人的名譽權(quán)造成損害，具有一定的制裁性。

3.3 銜接誠信檔案外延，打破誠信信息孤島。政府采用信用規(guī)制工具是公共治理的創(chuàng)新所在，其本身承擔著調(diào)動多元治理主體、整合多元監(jiān)管工具以合作推動公共行政的使命。[6]

既然誠信檔案未形成實質(zhì)性的懲戒約束，就要突出放大其信息流轉(zhuǎn)的定位，并重視誠信檔案與外延概念——社會信用體系尤其是失信懲戒制度之間的勾連。《管理辦法》第6條規(guī)定：“中國證監(jiān)會可以和國務院其他部門、地方人民政府、國家司法機關(guān)、行業(yè)組織、境外證券期貨監(jiān)管機構(gòu)建立誠信監(jiān)管合作機制，實施誠信信息共享，推動健全社會信用體系。”

基于這一原則性的規(guī)定，立法者應當出臺更為細節(jié)的高位階法律規(guī)范覆蓋證券場域中的誠信信息處理及其與宏觀社會信用信息之間的流動，全面明確證券市場誠信檔案與全國性社會信用信息平臺之間的互動模式。

此外，筆者認為，證券市場誠信信息產(chǎn)生后，應首先進行分流，一部分記入誠信檔案，另一部分記入誠信檔案并公布。

鑒于后者已經(jīng)對失信主體施以不利負擔的行政處理，倘若“記入誠信檔案并公布”的制裁性足以警醒相對人不再失信，則有必要鑒于謙抑性原則在失信懲戒和“記入誠信檔案并公布”間設置一道緩沖程序，如信用承諾或信用警告制度，[7]以避免一刀切的重復懲處。如此才能妥善發(fā)揮誠信信息共享的作用，促使誠信檔案不再囿于證券領(lǐng)域一隅，打破誠信信息孤島。在構(gòu)建“一處失信、處處受限”的整體格局的同時，[8]保障失信者的合法權(quán)益。

*本文系復旦大學朱淑娣教授主持的上海市人大項目“國際金融中心建設規(guī)制立法比較研究”（2010RD10LX075）的階段性研究成果。

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（作者系復旦大學憲法學與行政法學碩士研究生 來稿日期：2021-02-03）