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    傳染病強(qiáng)制隔離治療的法律規(guī)制

    2021-06-15 05:27:54虞潯
    江漢論壇 2021年5期

    摘要:強(qiáng)制隔離治療是國家保障公共衛(wèi)生安全的必要選擇,它以對公民人身自由的限制和健康權(quán)的干涉為具體方式。從強(qiáng)制隔離治療的行為特點(diǎn)上看,它是一種典型的行政強(qiáng)制措施,應(yīng)受到行政強(qiáng)制法的約束。由于強(qiáng)制隔離治療所適用的情境十分特殊,具有適用前提的復(fù)雜性、時(shí)間的緊迫性、危害后果的嚴(yán)重性等特征,對其的約束需輔以有針對性的法律機(jī)制。我國《傳染病防治法》將強(qiáng)制隔離治療限定于甲類傳染病管制目錄中的傳染病,造成新發(fā)傳染病和其他類型傳染病的強(qiáng)制隔離治療缺少法律依據(jù)。同時(shí),強(qiáng)制隔離治療的現(xiàn)有法律規(guī)范亦存在結(jié)構(gòu)缺失,實(shí)施主體的角色模糊、職權(quán)不明和設(shè)置不當(dāng)?shù)葐栴}。未來宜對強(qiáng)制隔離治療進(jìn)行類型化規(guī)制,明晰在強(qiáng)制隔離治療不同階段的法律責(zé)任和完善被隔離人的權(quán)利保障機(jī)制,將程序啟動(dòng)的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向法律標(biāo)準(zhǔn),并設(shè)置“剛?cè)岵?jì)”的法律程序。

    關(guān)鍵詞:傳染病;強(qiáng)制隔離;醫(yī)學(xué)治療;法理檢視

    中圖分類號:D922.16? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A? ? 文章編號:1003-854X(2021)05-0125-06

    一、問題的提出

    現(xiàn)代國家為阻斷傳染病擴(kuò)散,以強(qiáng)制手段隔離治療傳染病人,具有保護(hù)公共安全的目的正當(dāng)性。早在2003年抗擊非典疫情取得勝利前后,就陸續(xù)有學(xué)者提出以立法手段整合隔離治療等涉及人身自由的措施迫在眉睫①,甚至于提出抗疫實(shí)踐倒逼修法立法、兼顧重新審視對限制人身自由的強(qiáng)制措施的合法性。② 從國內(nèi)防治2003年非典型肺炎及2019年新冠肺炎的實(shí)踐看,新型傳染病大規(guī)模爆發(fā)后,疫區(qū)醫(yī)院迅即為政府統(tǒng)一調(diào)配,絕大多數(shù)病患會(huì)主動(dòng)配合治療,但由于認(rèn)識上的偏差和出于個(gè)人因素的考慮,也有極少數(shù)病患拒絕或擅自脫離隔離治療,流向社會(huì)后成為疫源隱患,給公共安全帶來威脅,此時(shí)應(yīng)由國家強(qiáng)制實(shí)施隔離治療。但是強(qiáng)制隔離治療關(guān)系到普通公民的人身自由和生命健康,行使不當(dāng)是對病患的第二次傷害,因此構(gòu)建兼具正當(dāng)性和規(guī)范性的程序規(guī)范具有現(xiàn)實(shí)必要性。

    二、強(qiáng)制隔離治療的法律規(guī)范解讀與學(xué)理闡釋

    為了保護(hù)社會(huì)安全和公眾健康,對公民個(gè)體的權(quán)利進(jìn)行必要的限制,有其合理性和正當(dāng)性。特別是對小部分高危人群(確診病人、疑似病人、密切接觸者)采取隔離措施,看似克減了他們的人身自由權(quán),其實(shí)通過強(qiáng)制隔離,輔之以治療手段,既能使他們與大部分健康民眾分離開來,集中醫(yī)療資源對其進(jìn)行救治,更能降低更多人感染的風(fēng)險(xiǎn),有效維護(hù)社會(huì)正常秩序。

    (一)強(qiáng)制隔離治療以國家強(qiáng)制力為保障

    古代醫(yī)療技術(shù)落后,強(qiáng)制隔離后無法給予病患有效的治療,但卻是維護(hù)群體生存繁衍的無奈之舉。中國先秦古籍中有將麻風(fēng)病人隔離于“癘遷所”治療或直接殺死的記載。③ 近代醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展為診治傳染病提供了可選擇的多樣醫(yī)療手段,因此往往并非以強(qiáng)制隔離“一隔了之”,多附隨治療措施,強(qiáng)制隔離和強(qiáng)制治療結(jié)合于一體,兩者共同組成強(qiáng)制隔離治療的核心內(nèi)容。作為國家行為的隔離治療與作為醫(yī)療行為的隔離治療存在根本區(qū)別,前者是國家機(jī)關(guān)對個(gè)人自由和生命健康的強(qiáng)制干涉,屬于公法領(lǐng)域的國家公權(quán)力行為;后者是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對病患實(shí)施的特殊治療措施,以尊重病患意愿為原則,醫(yī)療機(jī)構(gòu)和病患之間是一種民事法律關(guān)系。

    國內(nèi)立法文件中使用“隔離治療”一詞,主要是《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)第39條第2款的規(guī)定,其中明確了拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離隔離治療,由公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。因此,該條規(guī)定是關(guān)于強(qiáng)制隔離治療的直接依據(jù)。由于強(qiáng)制隔離治療的對象包括傳染病病人、帶原者和疑似者,使用傳染病人強(qiáng)制醫(yī)療概念的指稱范圍有限,直接使用強(qiáng)制醫(yī)療概念則無法與其他類型的強(qiáng)制醫(yī)療作準(zhǔn)確區(qū)分。為確保用語規(guī)范統(tǒng)一,本文使用傳染病強(qiáng)制隔離治療的概念。

    雖然醫(yī)療機(jī)構(gòu)在病人病危等緊急情況下,可以不經(jīng)病患同意而實(shí)施緊急救治行為,④ 但此種緊急救治與國家強(qiáng)制力無關(guān),醫(yī)療機(jī)構(gòu)也無法定強(qiáng)制義務(wù)。強(qiáng)制隔離治療與普通醫(yī)療措施的行為特征和實(shí)踐樣態(tài)存在較大差異。首先,強(qiáng)制隔離治療以保障公共衛(wèi)生安全為主要目的。由于甲類傳染性疾病的擴(kuò)散性、危險(xiǎn)性極大,從科學(xué)防范的角度的確需要限制傳染病人的人身自由。強(qiáng)制隔離治療手段的選擇,本質(zhì)上是對個(gè)人利益和公共利益權(quán)衡取舍的結(jié)果。其次,強(qiáng)制隔離治療以法定機(jī)關(guān)為行使主體。由于強(qiáng)制隔離治療手段的侵益性甚高,所以其決定與行使主體往往需有法律的明確規(guī)定或授權(quán)。再次,強(qiáng)制隔離治療以法定適用范圍、場所、期限等為基本要求。在現(xiàn)代法治要求下,相關(guān)國家立法基本上都聚焦限制人身自由的核心特征,對適用傳染病類型、對象范圍、執(zhí)行場所、適用和解除條件等加以明確規(guī)定,禁止任意制定或?qū)嵤┫拗拼胧?。?fù)次,強(qiáng)制隔離治療以實(shí)質(zhì)正當(dāng)和程序正當(dāng)為核心標(biāo)準(zhǔn)?,F(xiàn)代法治國家普遍根據(jù)本國國情和法律傳統(tǒng),制定出強(qiáng)制隔離治療相關(guān)制度,契合實(shí)質(zhì)正當(dāng)和程序正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

    (二)強(qiáng)制隔離治療作為一種行政強(qiáng)制措施

    從比較法視角來看,雖然不同國家在強(qiáng)制隔離治療的具體稱謂上有所區(qū)別,但本質(zhì)上均定性為是一種行政強(qiáng)制措施。在英文文獻(xiàn)中,隔離(Isolation)和檢疫(Quarantine)是現(xiàn)代防疫措施的一種代表性分類。從詞源看,這兩個(gè)詞匯均與中世紀(jì)意大利地區(qū)的防疫實(shí)踐有關(guān)。⑤ 現(xiàn)代意義上,隔離和檢疫是相對區(qū)分、各有歸類的防疫措施。隔離是將罹患傳染病或有疑似癥狀的個(gè)人與其他健康群體隔絕;檢疫是隔絕或限制暴露于傳染病中的無癥狀個(gè)人的自由活動(dòng),以觀察是否會(huì)感染傳染病。⑥

    在非英語國家和地區(qū),防疫措施分類更是多樣。例如,日本《傳染病預(yù)防及傳染病患者醫(yī)療法》規(guī)定了強(qiáng)制檢查、強(qiáng)制住院等強(qiáng)制措施;新加坡《傳染病法》規(guī)定了強(qiáng)制隔離治療和觀察、監(jiān)視、劃定隔離區(qū)等防疫措施;我國臺(tái)灣地區(qū)“傳染病防治法”則規(guī)定了強(qiáng)制隔離治療、強(qiáng)制檢查身體、留驗(yàn)、禁止遷移及旅行等十余種防疫措施。我國在1989年頒布《傳染病防治法》,雖經(jīng)2004年修訂和2013年修正,但其中關(guān)于強(qiáng)制防疫措施的規(guī)定仍十分簡要,強(qiáng)制隔離治療主要規(guī)定于第39條之中,立法對強(qiáng)制隔離治療并無體系化的界定和規(guī)范。盡管世界各地強(qiáng)制防疫措施體系的內(nèi)容設(shè)置存在差異,稱謂具有多樣性,但通行規(guī)則基本趨同,強(qiáng)制隔離治療的法律定位差異不大,均設(shè)定為國家機(jī)關(guān)實(shí)施的限制人身自由的強(qiáng)制措施。

    從我國法律規(guī)范上看,根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》(以下簡稱《行政強(qiáng)制法》)第2條中對行政強(qiáng)制的界定,強(qiáng)制隔離治療無疑是一種行政強(qiáng)制措施。識別某種限制人身自由行為是否屬于行政強(qiáng)制措施,可結(jié)合行政強(qiáng)制措施的具體特征。有學(xué)者提出行政強(qiáng)制措施的法律特征是可行的判斷標(biāo)準(zhǔn),包括限權(quán)性、暫時(shí)性、可復(fù)原性、從屬性、物理性和基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為合一性。⑦ 從字義上看,我國強(qiáng)制隔離是運(yùn)用行政權(quán)強(qiáng)行限制傳染病人人身自由的一種行政手段,符合限權(quán)性和物理性特征。從行為特征上看,強(qiáng)制隔離治療針對的是處于攜帶傳染病擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)中的當(dāng)事人,屬于一種暫時(shí)性控制。對此,《傳染病防治法》第39條第1款第1項(xiàng)的文義即是佐證。該條款規(guī)定,醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí),應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取的措施之一是:對病人、病原攜帶者,予以隔離治療,隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。這意味著隔離治療期限具有階段性、暫時(shí)性特點(diǎn),具體時(shí)長由病患自身情況決定。由此,可進(jìn)一步將強(qiáng)制隔離治療界定為國家機(jī)關(guān)以維護(hù)公民個(gè)人健康及公共衛(wèi)生安全為目的,依法將傳染病人、疑似者或帶原者隔離于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其他指定地點(diǎn),對隔離對象進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療診治,符合法定條件時(shí)予以解除的行政強(qiáng)制措施。

    (三)強(qiáng)制隔離治療的法理剖析

    從行政行為形式論角度來看,強(qiáng)制隔離治療無疑是一種行政強(qiáng)制措施。該視角聚焦的是強(qiáng)制隔離治療的終局狀態(tài)這一片段,實(shí)際上無法呈現(xiàn)出強(qiáng)制隔離治療中法律關(guān)系的全貌,從而難免失之片面?!靶姓^程通常由復(fù)數(shù)的行為形式和法律關(guān)系連鎖構(gòu)成,而在此一連鎖構(gòu)成背后,通常皆由一套或數(shù)套法律構(gòu)造?!雹?因此,以行政過程的視角進(jìn)行觀察,強(qiáng)制隔離治療的行為樣態(tài)更為豐富。強(qiáng)制隔離治療實(shí)際上包含兩個(gè)限制手段,一是隔離,二是治療。在實(shí)行強(qiáng)制手段早期,相對人的病情狀態(tài)往往尚未完全明確,因此這一階段以“隔離”這一限制人身自由的方式進(jìn)行觀察。在中期,相對人的病情狀況基本確定,行政機(jī)關(guān)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專業(yè)判斷為據(jù),或經(jīng)歷觀察期后解除隔離,或繼續(xù)隔離并進(jìn)行強(qiáng)制治療。在后期,行政機(jī)關(guān)與相對人之間因治療結(jié)果的差異而發(fā)生不同法律關(guān)系——治療成功的,強(qiáng)制隔離治療終止;治療成功但留有后遺癥的,強(qiáng)制隔離治療終止,相對人健康權(quán)受損;治療未成功的,相對人生命權(quán)受損。由此來看,強(qiáng)制隔離治療對公民權(quán)利的影響輕則是人身自由受限,重則是生命健康權(quán)受損。

    《傳染病防治法》第39條第2款為行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制隔離治療手段提供了法律依據(jù),但同時(shí)也明確了其適用前提,即“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的”?!锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第44條規(guī)定,突發(fā)事件應(yīng)急處理機(jī)構(gòu)有權(quán)對傳染病病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者采取隔離、觀察和治療的措施,拒不配合的,由公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。這些條款中實(shí)際上蘊(yùn)涵著比例原則的理念。強(qiáng)制隔離治療的高侵益性與其適用目的的公益性,意味著它的行使應(yīng)始終以比例原則為核心價(jià)值導(dǎo)向。比例原則原初意旨是保障人權(quán),“本質(zhì)是對基于公共利益需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制”,它是一種典型的限制公權(quán)力濫用的工具。⑨ 強(qiáng)制隔離治療受比例原則約束具體包括以下三個(gè)方面的內(nèi)涵:其一,強(qiáng)制隔離治療手段的運(yùn)用能夠保證公共衛(wèi)生安全這一公益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)制隔離治療手段的行使與公共衛(wèi)生保障目的的實(shí)現(xiàn)之間的因果關(guān)聯(lián)應(yīng)是強(qiáng)烈的,這種強(qiáng)烈性需從情勢的緊迫性和科學(xué)依據(jù)的可支撐性上加以判斷。無論是前期單純的隔離,還是中期的隔離與治療,都應(yīng)始終有手段與目的具有因果關(guān)系上的衡量。其二,強(qiáng)制隔離治療是行政機(jī)關(guān)可選取手段中對相對人權(quán)益危害最小的。當(dāng)傳染性疾病產(chǎn)生,公共衛(wèi)生事件形成,行政機(jī)關(guān)需要判斷在眾多規(guī)制手段中選擇強(qiáng)制隔離治療是否是必要的,且強(qiáng)制隔離手段對相對人權(quán)益的侵害是可預(yù)期范圍內(nèi)最小的。如果可以通過其他侵益性較小的方式達(dá)致目標(biāo),那么強(qiáng)制隔離治療選擇的合理性就會(huì)遭受質(zhì)疑。其三,通過強(qiáng)制隔離治療造成相對人權(quán)益損害與保障的目的之間應(yīng)保持均衡。公共利益優(yōu)于私人利益,這是現(xiàn)代國家治理中的一條公認(rèn)的法律準(zhǔn)則。在防治傳染性疾病,應(yīng)對公共衛(wèi)生事件中,行政機(jī)關(guān)需進(jìn)行私人利益克減與公共利益保障上的綜合考量。其間,“公共利益”的準(zhǔn)確判定是強(qiáng)制隔離治療手段的選擇是否妥當(dāng)?shù)年P(guān)鍵性前提之一。綜合來看,如果說《行政強(qiáng)制法》第3條要求強(qiáng)制隔離治療的行使應(yīng)具備合法性,那么《傳染病防治法》第39條第2款則在一定程度上明確對強(qiáng)制隔離治療手段運(yùn)用的合理性提出了要求。

    三、強(qiáng)制隔離治療法律規(guī)制的瑕疵檢視

    伴隨著新冠肺炎疫情的出現(xiàn),強(qiáng)制隔離治療作為一種疾病防控手段更加受到各界關(guān)注。雖然目前由此引發(fā)的司法糾紛鮮少,但《傳染病防治法》第39條常被適用于日常行政執(zhí)法中。從強(qiáng)制隔離治療的具體實(shí)踐情況來看,其仍面臨幾個(gè)方面的問題。

    (一)《傳染病防治法》第39條設(shè)定的適用范圍過窄

    醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的傳染病種類繁多,只有那些納入國家法律管控的傳染性疾病,才能由有權(quán)機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制隔離治療措施?!秱魅静》乐畏ā分袑⒖蛇m用強(qiáng)制隔離治療手段限定在甲類傳染病管理目錄中的疾病。但是,目前《傳染病防治法》第3條和第4條中規(guī)定的適用甲類傳染病管理措施的只包括三種傳染?。杭最惖氖笠摺⒒魜y;乙類的傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染致病性禽流感以及新冠肺炎;國務(wù)院批準(zhǔn)的其他乙類傳染病及突發(fā)原因不明的傳染病。

    從疫情防控實(shí)踐來看,上述清單列舉式的限定方式存在明顯弊端,適用范圍的機(jī)械設(shè)定在2020年防治新冠肺炎的初期就暴露出問題。甲類傳染病及準(zhǔn)用甲類管理的乙類傳染病只有6種(含新冠肺炎),除此6種之外,醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)新型突發(fā)傳染病并不能直接實(shí)施強(qiáng)制隔離治療??紤]到某些乙類傳染病具有起病急、傳播快、人群普遍易感和人身危害率較高等特點(diǎn),對公共衛(wèi)生安全極具威脅性,立法把某些傳播性極強(qiáng)且對公眾健康有較大威脅的乙類傳染病,升檔提級為參照甲類傳染病進(jìn)行防控管理,通過調(diào)整它的管理類別,隨時(shí)防止這種病毒變異和疫情對經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人民身體健康帶來嚴(yán)重的威脅。然而,防疫實(shí)踐中難免遇到某些新型突發(fā)傳染病,依托醫(yī)療檢測技術(shù)手段僅能提供初步科學(xué)證據(jù),據(jù)此對其傳播風(fēng)險(xiǎn)和危害性作出初步判斷??紤]到人類對病毒認(rèn)識水平的局限性,對這類新突發(fā)傳染病采取即時(shí)處置措施仍有必要,在某些緊急情況下仍要保留法律強(qiáng)制性介入的通道,允許對新突發(fā)傳染病的密切接觸者采取強(qiáng)制隔離治療措施。

    (二)強(qiáng)制隔離治療的實(shí)施程序欠缺

    行政程序是行政權(quán)力合法行使的關(guān)鍵性保障,行政權(quán)行使應(yīng)在保障相對人權(quán)利基礎(chǔ)上,確保每一個(gè)行政行為節(jié)點(diǎn)都要符合一系列的合法性程序要件。《行政強(qiáng)制法》第3條第2款明確規(guī)定:“發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件或者社會(huì)安全事件等突發(fā)事件,行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時(shí)措施,依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?!边@意味著多在公共衛(wèi)生事件中出現(xiàn)的強(qiáng)制隔離治療,其具體運(yùn)作并不是以《行政強(qiáng)制法》為據(jù),而是應(yīng)依據(jù)相關(guān)專門性立法規(guī)定。然而,《傳染病防治法》中并未進(jìn)一步規(guī)定強(qiáng)制隔離治療的實(shí)施程序,《行政強(qiáng)制法》中關(guān)于行政強(qiáng)制措施的一般性程序雖有規(guī)范參照意義,卻無法精準(zhǔn)適用于強(qiáng)制隔離治療。具體來看,《行政強(qiáng)制法》第19條規(guī)定了限制公民人身自由行政強(qiáng)制措施的特殊程序要求,其中明確法律還可設(shè)定其他程序。不過,目前《傳染病防治法》中并未納入特殊性程序規(guī)定。綜合來看,現(xiàn)行防疫相關(guān)立法幾乎未對強(qiáng)制隔離治療的實(shí)施程序進(jìn)行規(guī)范,《傳染病防治法》第39條僅規(guī)定了強(qiáng)制隔離治療的實(shí)施主體、對象和范圍,該法其他條文并未對審查決定、執(zhí)行、告知等內(nèi)容予以明確規(guī)定,尤其是對隔離對象的權(quán)利保障缺少必要的規(guī)定。具體而言,關(guān)于強(qiáng)制隔離治療的期限、隔離治療場所、實(shí)施主體、審查決定程序、實(shí)施方式等重要的程序事項(xiàng)均缺少明確規(guī)定。

    (三)強(qiáng)制隔離治療的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于簡單

    強(qiáng)制隔離治療對人身自由限制的強(qiáng)度不亞于刑事強(qiáng)制措施,但與拘留、逮捕等刑事強(qiáng)制措施所設(shè)定的程序標(biāo)準(zhǔn)相比,程序啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和條件過于簡單概括?!秱魅静》乐畏ā返?9條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí),應(yīng)當(dāng)及時(shí)對病人、疑似病人、病原攜帶者進(jìn)行隔離治療?!吨腥A人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》第12條規(guī)定國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)傳染病染疫人必須立即將其隔離,發(fā)現(xiàn)傳染病染疫嫌疑人應(yīng)當(dāng)將其留驗(yàn)。這兩條規(guī)定對強(qiáng)制醫(yī)療適用條件頗為相似,均為有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了法定傳染病病人、疑似者或帶原者,以病人感染傳染病或有嫌疑風(fēng)險(xiǎn)為適用條件,除此之外無其他可參考的適用標(biāo)準(zhǔn)。

    國內(nèi)立法將疑似傳染病病人歸入強(qiáng)制醫(yī)療對象,“疑似”在醫(yī)學(xué)上的界定本就模糊,某些疾病的初期癥狀十分類似,醫(yī)生容易產(chǎn)生誤判,僅憑醫(yī)生主觀判斷“可能存在傳染病”而限制疑似者人身自由,適用標(biāo)準(zhǔn)顯然失之于寬。某些疾病的帶原者自身不會(huì)感染疾病,卻會(huì)將病菌傳染給他人,對帶原者實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療具有合理性。然而,部分病人身上的病原體極難殺滅,如果強(qiáng)制醫(yī)療的適用標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛,可能出現(xiàn)由于傳染病無有效治療方法,于是對健康帶原者進(jìn)行長期隔離的問題。

    目前,納入甲類傳染病管理目錄的傳染病,由于傳染性極強(qiáng),一旦爆發(fā)疫情即可采用強(qiáng)制隔離治療措施,只是復(fù)雜的報(bào)批程序反而會(huì)延誤效率??紤]到新發(fā)傳染病及其他法定傳染病一旦防控不力,也會(huì)對公共衛(wèi)生安全構(gòu)成重大威脅,目前僅以患病狀態(tài)為是否強(qiáng)制隔離治療的劃分標(biāo)準(zhǔn)則明顯失之于寬。遵循醫(yī)療發(fā)展規(guī)律和疾病演變趨勢,兼顧個(gè)人權(quán)益保護(hù)和公共衛(wèi)生安全的平衡,需要更多地優(yōu)化醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)啟動(dòng)強(qiáng)制隔離治療的判斷機(jī)制。出于維護(hù)人民群眾健康的考量,總的導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是擴(kuò)大適用傳染病類別、放寬覆蓋人群范圍,健全法律法規(guī)支撐體系,以應(yīng)對日益嚴(yán)峻的公共衛(wèi)生安全形勢。

    四、強(qiáng)制隔離治療的法制完善路徑

    強(qiáng)制隔離措施具有強(qiáng)侵益性與行為過程的特殊性,目前僅依據(jù)《行政強(qiáng)制法》中行政強(qiáng)制措施一般程序規(guī)定,無法有效實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制隔離措施的規(guī)制目標(biāo)。在強(qiáng)制隔離措施施行中,需要妥善協(xié)調(diào)好公共利益、公民個(gè)人利益之間的關(guān)系。尤其是當(dāng)強(qiáng)制隔離措施危及公民生命權(quán)時(shí),應(yīng)確保該權(quán)力的行使在有效的約束范圍之內(nèi)。

    (一)適當(dāng)擴(kuò)大強(qiáng)制隔離治療的適用范圍

    《傳染病防治法》第39條對強(qiáng)制隔離治療的適用疾病范圍設(shè)定過窄,造成醫(yī)療機(jī)構(gòu)等無法及時(shí)對新發(fā)傳染病采取強(qiáng)制隔離治療措施,是當(dāng)前防疫法律體系中的一個(gè)嚴(yán)重缺失。域外通行做法是為強(qiáng)制隔離治療設(shè)置差異化的適用范圍。在防疫常態(tài)化的背景下,適時(shí)擴(kuò)大強(qiáng)制隔離治療的適用傳染病范圍具有現(xiàn)實(shí)必要性。較為可行的方案是根據(jù)傳染病傳染性強(qiáng)弱設(shè)置可適用強(qiáng)制隔離治療的疾病。首先,對于《傳染病防治法》中的甲類以及參照甲類管理的傳染病,一旦發(fā)現(xiàn)就應(yīng)實(shí)施隔離治療。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)此類傳染病病患拒絕隔離治療,可以立即組織實(shí)施強(qiáng)制隔離,同時(shí)給予必要的治療。其次,對于甲類傳染病目錄之外的傳染病,可以在符合特定條件的情況下實(shí)施強(qiáng)制隔離治療。比如,執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)這些傳染病病患存在威脅公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)的情況,可以立即組織醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療技術(shù)方面的診斷,評估其疾病的傳染風(fēng)險(xiǎn),征求病患是否自愿接受隔離,經(jīng)過嚴(yán)格審查后對拒絕配合隔離治療的病患采取強(qiáng)制隔離治療。

    (二)合理配置強(qiáng)制隔離治療的權(quán)責(zé)

    考察域外對強(qiáng)制隔離治療決定主體的設(shè)置方式,多與本地法律傳統(tǒng)、政治制度、現(xiàn)實(shí)國情、民族文化心理等密切相關(guān)。美國采取法官保留方式源自殖民時(shí)代的普通法傳統(tǒng),且與該國重視公民人身自由,以及根深蒂固的司法審查傳統(tǒng)有關(guān)。日本、新加坡等東亞國家普遍重視秩序、紀(jì)律和安全,多采用行政機(jī)關(guān)直接決定實(shí)施強(qiáng)制隔離治療的模式。我國缺少類似歐美的司法審查傳統(tǒng),民眾重視秩序和安全,城市人口高度集聚,人口流動(dòng)頻繁,傳染病快速擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)較大。這些因素決定國內(nèi)難以引入權(quán)力制約型的司法審查模式,由行政主體依法定程序?qū)彶闆Q定是符合國情的選擇。

    現(xiàn)行傳染病防治法律對強(qiáng)制隔離治療決定主體的界定過于模糊,容易造成衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)之間的權(quán)責(zé)沖突。考慮到醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身的權(quán)威性不足及實(shí)施能力的欠缺,可以根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的職能定位和監(jiān)管關(guān)系,合理設(shè)置兩者在強(qiáng)制隔離治療運(yùn)行中的權(quán)責(zé)關(guān)系。一方面,授予醫(yī)療機(jī)構(gòu)一定的先行處置權(quán),醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于甲類傳染病管理目錄中的傳染病病患,如果存在該類病患拒絕配合隔離治療的情形,可以先行對這類人員采取醫(yī)療拘束措施,先行開展必要的隔離治療,防止這類人員四處流動(dòng)引發(fā)傳染病大規(guī)模擴(kuò)散。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)的此類拘束應(yīng)有嚴(yán)格限制,比如時(shí)間上不得超過12小時(shí),醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)向衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)報(bào)告疫情,由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)審查后作出正式的強(qiáng)制隔離治療決定。另一方面,對于那些甲類傳染病目錄外的傳染病病患,醫(yī)療機(jī)構(gòu)不可以自行采取拘束措施,而應(yīng)立即將相關(guān)人員的信息及處置情況上報(bào)衛(wèi)生行政機(jī)關(guān),由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)組織疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查取證,在綜合審查個(gè)案隔離的必要性后作出強(qiáng)制隔離治療的決定,然后協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)、有資質(zhì)的隔離醫(yī)院等機(jī)構(gòu)對相關(guān)人員采取強(qiáng)制隔離治療措施。

    (三)根據(jù)強(qiáng)制隔離治療所處階段的特點(diǎn)匹配權(quán)利保障機(jī)制

    “權(quán)利不是社會(huì)的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序?!雹?平衡強(qiáng)制隔離治療程序中的權(quán)力和權(quán)利之間的關(guān)系,應(yīng)回歸公民權(quán)利程序保障的基本功能,通過程序設(shè)計(jì)明確保障權(quán)利和約束權(quán)力。首先,引入先行勸告程序和告知、聽取意見程序。如果病患自愿配合隔離治療,則無需啟動(dòng)強(qiáng)制程序。先行勸告程序充分尊重傳染病患的意愿,可以爭取病患理解,緩和醫(yī)患關(guān)系,避免行政資源的無端浪費(fèi),是更優(yōu)于強(qiáng)制隔離治療的手段。其次,建立不同階段的理由說明制度。根據(jù)程序正當(dāng)原則,在對相對人作出不利決定之前,應(yīng)給予其陳述與申辯的機(jī)會(huì)。在面對相對人不自愿配合的情形,行政機(jī)關(guān)選擇強(qiáng)制隔離治療手段時(shí),應(yīng)說明當(dāng)前情勢,以及相對人行為對公共衛(wèi)生秩序形成的重大風(fēng)險(xiǎn)。再次,明晰強(qiáng)制隔離治療中各方主體的法律責(zé)任。相對人在明知身患傳染病疾病仍不配合隔離防治導(dǎo)致他人權(quán)益或公共利益上受損的,依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任或接受刑事制裁。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在傳染病防治中玩忽職守,有權(quán)行政機(jī)關(guān)可依法進(jìn)行處罰;在隔離治療中操作不當(dāng)導(dǎo)致醫(yī)療事故的,承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。行政機(jī)關(guān)不依法履行其法定監(jiān)管、防護(hù)職責(zé)的,應(yīng)承擔(dān)行政不作為的法律責(zé)任;濫用或違法行使強(qiáng)制隔離治療權(quán)的,同樣承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任;相對人因此造成損害的,行政機(jī)關(guān)需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。最后,我國傳染病防治法律體系已設(shè)計(jì)行政復(fù)議和行政訴訟的事后救濟(jì)途徑。假如強(qiáng)制隔離治療侵害傳染病患者或密切接觸者的合法權(quán)益,其可向人民法院起訴或向上級衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議。事后救濟(jì)給予被隔離治療者通過司法途徑維權(quán)的機(jī)會(huì),上級機(jī)關(guān)的介入審查具有較強(qiáng)權(quán)威性和客觀性,可以彌補(bǔ)事前救濟(jì)、事中救濟(jì)的不足,更好維護(hù)隔離治療對象的合法權(quán)益。

    (四)以比例原則為基礎(chǔ)構(gòu)建程序啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)

    強(qiáng)制隔離治療對人身權(quán)利的限制程度不亞于拘留等刑事強(qiáng)制措施,強(qiáng)制程序啟動(dòng)應(yīng)接受嚴(yán)格的法律標(biāo)準(zhǔn)審查。傳染病病人患病事實(shí)是一個(gè)基礎(chǔ)性的前提條件,是否采取強(qiáng)制隔離治療還要充分考慮其他因素。結(jié)合行政強(qiáng)制措施的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)及隔離治療傳染病病人的特殊性,可設(shè)立更為全面綜合的程序啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn):其一,發(fā)現(xiàn)可適用強(qiáng)制隔離治療的傳染病患。確診傳染病人、疑似感染者及帶原者所感染病菌或病毒屬于法定目錄范圍,相關(guān)醫(yī)學(xué)檢測結(jié)果及臨床診斷已初步確認(rèn)。其二,病人對他人健康及公共安全有構(gòu)成威脅的重大可能性。傳染病屬于法定可強(qiáng)制隔離治療的范圍,傳染病人拒絕醫(yī)院的住院或檢驗(yàn)要求,或曾有擅自脫離治療的記錄,不隔離治療將危及病人自身及社會(huì)公眾健康。其三,無其他侵害較小的替代措施可用。有權(quán)決定機(jī)關(guān)應(yīng)考慮是否有其他侵害更小的替代措施,必要時(shí)說明為何不使用其他替代措施,以及理由為何。這是嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的國家負(fù)有證明手段符合目的的需要,以及侵害較小手段無法達(dá)到目的的法律義務(wù)。

    (五)確立“剛?cè)岵?jì)”的強(qiáng)制隔離治療法律程序

    在重大傳染病疫情防控中,不可能回避公權(quán)力屬性與公民的權(quán)利之間具有極度的不平衡性,雖然在緊急情況下不得已先行限制公民人身自由,但是必要的程序須由法律法規(guī)規(guī)定,并予以遵守。強(qiáng)制隔離治療傳染病病人作為一種行政強(qiáng)制措施,其決定主體、手段措施、流程步驟等均以法律明定為基本要求。通過立法對重要的程序事項(xiàng)予以解釋說明,可以消除法律體系之間的規(guī)范沖突。在國家層面立法中對強(qiáng)制隔離治療的有權(quán)決定主體、傳染病范圍、適用對象、解除條件、執(zhí)行場所等進(jìn)行明確規(guī)定,嚴(yán)格禁止地方性規(guī)定擴(kuò)大適用范圍。前文已對其中部分重要程序事項(xiàng)進(jìn)行討論,除了適用對象及執(zhí)行場所等爭議熱點(diǎn),但仍需對傳染病范圍及解除條件進(jìn)行明確。國內(nèi)許多地方在防疫實(shí)踐中出現(xiàn)不當(dāng)行使權(quán)力的現(xiàn)象,一個(gè)重要原因是一線疫情防控人員不熟悉相關(guān)法律規(guī)定和操作程序,執(zhí)法過程中缺少明確的引導(dǎo),導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)域之間的做法差異。一個(gè)可行方案是在立法中對程序事項(xiàng)和流程進(jìn)行清晰規(guī)定,然后由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)及醫(yī)療機(jī)構(gòu)制定相應(yīng)的精細(xì)化操作程序,這種精細(xì)化程序可以極大方便疫情防控人員依規(guī)操作,減少基層執(zhí)法者濫用自由裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但需注意的是,在傳染病防治緊急情況下,尤其是已出現(xiàn)公共衛(wèi)生事件,應(yīng)在立法中針對緊急情況設(shè)置簡化程序,比如前文所述程序告知可以在決定作出后數(shù)日內(nèi)送達(dá),采取集體通告方式告知等做法。

    五、結(jié)語

    21世紀(jì)以來,我國法律規(guī)范體系得到極大豐富與完善,各個(gè)生活領(lǐng)域的法律規(guī)范逐步健全。新冠肺炎疫情的突襲暴露出傳染性疾病防控、突發(fā)事件應(yīng)對等立法方面的不足。強(qiáng)制隔離治療是傳染性疾病防控中不可或缺的行政手段,雖然傳染病防治立法也有多次調(diào)整,但傳染病強(qiáng)制醫(yī)療問題卻少有關(guān)注,且多將其視作醫(yī)學(xué)緊急處置措施,未作為限制人身自由的行政強(qiáng)制措施予以系統(tǒng)解讀。理性的個(gè)人罹患傳染病,自然積極求醫(yī)治療,拒絕治療者為少數(shù),但仍有部分人拒絕配合治療,甚至惡意向社會(huì)公眾傳播病毒。此時(shí)應(yīng)由國家為公共利益干預(yù)個(gè)人權(quán)利,對此類人員實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療。強(qiáng)制隔離治療傳染病人是應(yīng)對傳染疫情的必要緊急措施,明確的法律規(guī)制不僅可以防止衛(wèi)生行政權(quán)力濫用,而且通過明晰權(quán)責(zé)和運(yùn)行程序可以防止出現(xiàn)有權(quán)機(jī)關(guān)推諉責(zé)任,是防疫常態(tài)化背景下法治防控疫情的重要任務(wù)。

    注釋:

    ① 朱芒:《SARS 與人身自由——游動(dòng)在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS 措施》,《法學(xué)》2003年第5期。

    ② 陳越峰:《從形式合法到裁量正義——傳染病防治中限制人身自由措施的合法性證成》,《政治與法律》2011年第10期。

    ③ 余宗發(fā):《云夢秦簡中思想與制度鉤摭》,文津出版社1992年版,第132頁。

    ④ 姚萬勤:《法律父愛主義與專斷醫(yī)療行為的正當(dāng)化》,《比較法研究》2019年第3期。

    ⑤ Michelle A. Daubert, Pandemic Fears and Contemporary Quarantine: Protecting Liberty through a Continuum of Due Process Right, Buffalo Law Review, 2007, 54(4), p.1302.

    ⑥ Stacey Knobler, Adel Mahmoud, et al., Learning from SARS: Preparing for the Next Disease Outbreak, The National Academies Press, 2002, p.72.

    ⑦ 胡建淼:《關(guān)于〈行政強(qiáng)制法〉意義上的“行政強(qiáng)制措施”之認(rèn)定——對20種特殊行為是否屬于“行政強(qiáng)制措施”的評判和甄別》,《政治與法律》2012年第12期。

    ⑧ 魯鵬宇:《日本行政法學(xué)理構(gòu)造的變革——以行政過程論為觀察視角》,《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。

    ⑨ 梅揚(yáng):《比例原則的適用范圍與限度》,《法學(xué)研究》2020年第2期。

    ⑩[美]昂格爾:《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》,吳玉章、周漢華譯,譯林出版社2001年版,第81頁。

    作者簡介:虞潯,華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授,上海,201620。

    (責(zé)任編輯? 李? 濤)

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