論二次創(chuàng)作短視頻引發(fā)的權(quán)利沖突與救濟

朱雙慶 張藝

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的快速發(fā)展，視聽作品的創(chuàng)作方式和傳播途徑較之前發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)短視頻應(yīng)運而生，成為繼文字、圖片、音樂之后風靡全國的娛樂新形式。二次創(chuàng)作短視頻在短視頻行業(yè)中占有重要地位，但在現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定之下，二次創(chuàng)作短視頻卻引發(fā)了一系列權(quán)利沖突問題。高舉“合理使用”的“免死金牌”，二次創(chuàng)作短視頻從未停下腳步?？v觀合理使用的內(nèi)涵與外延，將二次創(chuàng)作短視頻完全納入合理使用輻射范圍不切實際，糾紛解決過程困難重重。基于公平與效率原則，兼顧在先作品著作權(quán)利與二次創(chuàng)作行為的積極性，建議在司法實務(wù)中，運用“四要素檢驗法”幫助判斷是否構(gòu)成合理使用，構(gòu)建新型著作權(quán)集體管理組織和區(qū)塊鏈智能合約，力求在源頭解決權(quán)利沖突。

關(guān)鍵詞：合理使用;四要素檢驗法;著作權(quán)集體管理;區(qū)塊鏈智能合約

自21世紀以來，數(shù)字技術(shù)的變革影響著社會生活的各個方面，新技術(shù)的發(fā)展帶來新的作品形式，新的作品形式帶來新的生活方式?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中的每一次技術(shù)變革，都對著作權(quán)制度產(chǎn)生巨大影響，新技術(shù)解決固有問題但又帶來新的挑戰(zhàn)。法律的滯后性與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新性針鋒相對，不止一次地體現(xiàn)在解決實際問題的過程中。合理使用作為著作權(quán)的限制制度，自著作權(quán)創(chuàng)立伊始對平衡創(chuàng)作者與公眾之間的利益關(guān)系影響重大，但隨著網(wǎng)絡(luò)新興技術(shù)的快速發(fā)展打破了原有平衡，迫使著作權(quán)保護體系作出調(diào)整和重構(gòu)，以滿足新媒體飛速發(fā)展時期的著作權(quán)保護需要[1]。二次創(chuàng)作短視頻也是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展帶來的新的作品形式之一，它的出現(xiàn)亦不例外地引起著作權(quán)法上的相關(guān)思考。

一、二次創(chuàng)作短視頻概述

網(wǎng)絡(luò)短視頻指在社交平臺上，用戶通過智能終端進行制作和觀看的簡短視頻，時長從十幾秒到幾分鐘、十幾分鐘不等。其名稱是相較于長視頻而言，但并無官方明確定義。目前，根據(jù)制作方式的不同，短視頻可分為UGC（user generated content）、PGC（professional generated content）、PUGC（professional user generated content）三類[2]。二次創(chuàng)作短視頻是網(wǎng)絡(luò)短視頻中具有自己特點的一類，區(qū)別于完全原創(chuàng)的短視頻類型，它是以在先發(fā)表的電影、電視、圖片、音樂等為素材，用戶通過重新剪輯、重組、配音等方式最后制作完成的作品。依據(jù)短視頻行業(yè)內(nèi)的分類方式，二次創(chuàng)作短視頻包括影視混剪類、對口型表演類、“戲仿”解說類、“鬼畜”類等。研究二次創(chuàng)作短視頻與原作的權(quán)利沖突，依照對原作的使用方式可分為以下三類。

使用原作的視頻圖像進行二次創(chuàng)作。此類創(chuàng)作手法的形式特點是，二次創(chuàng)作者對原視頻的臺詞進行消音處理，以視頻圖像為基礎(chǔ)進行重新配音或畫外音解說，使創(chuàng)作出的短視頻表達的內(nèi)涵完全不同于原作，僅僅是借助原作角色肢體表演上的視覺特點契合主題。此類利用原作圖像的剪輯創(chuàng)作又可分為單一剪輯和混合剪輯兩類。單一剪輯類是指只使用單一影視作品的圖像為素材進行二次創(chuàng)作短視頻，表現(xiàn)形式主要是影視解說類和對口型表演類短視頻;混合剪輯類是指在選定主題下，使用多個影視作品圖像片段進行創(chuàng)作，表現(xiàn)形式為影視混剪類短視頻。

使用原作的音頻進行二次創(chuàng)作。這部分短視頻在二次創(chuàng)作的過程中，使用的是影視片段的配音或是單純地使用歌曲，在使用過程中，不會對音頻作出改動，往往是照搬作為短視頻的背景音，再由制作者進行肢體表演或配以視頻圖像重新演繹。使用影視片段的配音二次創(chuàng)作出的短視頻主要是“小咖秀”類短視頻，而單純利用歌曲作為背景音樂制作的短視頻有很多種。在這類短視頻中，為了使短視頻呈現(xiàn)出故事的完整性和情緒表達的適當性，達到唯美、憂傷、歡快等效果，就會配以適當?shù)囊魳芬詢?yōu)化短視頻[3]。

修改原作品內(nèi)容進行二次創(chuàng)作。利用原作元素二次創(chuàng)作短視頻除了上述兩種在使用過程中不會對原作進行修改的使用方式之外，還有用戶在制作過程中對原作加以修改以達到創(chuàng)作目的。對原作進行修改主要是指對聲音、圖像進行部分修改。對原作聲音的修改表現(xiàn)為“修音”或者是重新填詞、編曲，對圖像的修改包括“P圖”、制作表情包等。這類使用行為大多出現(xiàn)在二次創(chuàng)作短視頻“鬼畜視頻”的制作過程中。

二、二次創(chuàng)作短視頻引發(fā)侵權(quán)糾紛

（一）侵權(quán)表現(xiàn)與原因

二次創(chuàng)作短視頻依托在先發(fā)表的原作品制作而成，在制作過程中，不可避免地會使用到已經(jīng)發(fā)表的作品元素，此時，較大可能引起侵害先前作品著作權(quán)的糾紛。侵權(quán)行為主要侵害的是電影作品、類電影作品、音樂作品和攝影作品的著作權(quán)，具體表現(xiàn)為署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等人身權(quán)利遭受侵害;改編權(quán)、相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。近期審判的MCN商用音樂侵權(quán)是數(shù)字音樂短視頻商用侵權(quán)第一案，司法實務(wù)中影響比較大的是我國臺灣地區(qū)知名博主“谷阿莫”的“分鐘帶你看完”系列作品侵權(quán)案件。2017年始，“又水整合”以及影音串流平臺KKTV就“谷阿莫”向中國臺灣臺北地檢署提起訴訟，訴稱“谷阿莫”系列解說作品侵犯了其公司旗下影視作品的著作權(quán)。2018年年中，臺北地檢署正式起訴“谷阿莫”，臺北地檢署接受采訪稱：“谷阿莫”解說視頻所用影視劇片段確沒有經(jīng)過授權(quán)，但“谷阿莫”以合理使用進行抗辯，日前此案件審理尚未結(jié)束。從創(chuàng)作手段的視角看，“谷阿莫”的行為確實具備滑稽模仿、二次創(chuàng)作的屬性，這也是“谷阿莫”為何以合理使用進行抗辯的原因[4]。現(xiàn)實生活中，與“谷阿莫”解說系列相類似的短視頻數(shù)不勝數(shù)，該案件的司法審判態(tài)度將會影響這一類短視頻的留存。二次創(chuàng)作短視頻在大數(shù)據(jù)時代呈井噴之勢，在各類短視頻平臺可瀏覽各種各樣的二次創(chuàng)作短視頻，這些短視頻基本都是直接從網(wǎng)絡(luò)中獲取原作資源進行重新制作而成，涉及侵權(quán)的可能性也大大增加。

二次創(chuàng)作短視頻之所以會引發(fā)侵權(quán)糾紛，原因在于：二次創(chuàng)作短視頻主要為UGC類短視頻，此類短視頻的制作者多是普通用戶。首先，普通用戶的版權(quán)意識淡薄，可能考慮不到要經(jīng)過授權(quán)才能使用原作;其次，普通用戶接觸在先影視作品著作權(quán)人的機會渺茫，縱觀二次創(chuàng)作短視頻制作過程，少則對幾個，多則對十幾個、幾十個原作品進行剪輯，這種情形下，若強制要求必須取得每一個在先作品權(quán)利人的授權(quán)并支付使用費，未免強人所難;最后，在大數(shù)據(jù)時代，“先授權(quán)后使用”的傳統(tǒng)支付使用費的方式是造成使用者疲于征求在先作品權(quán)利人的同意，從而造成權(quán)利沖突的最重要原因。如今數(shù)字技術(shù)發(fā)達，網(wǎng)絡(luò)作品素材多如牛毛，用戶在二次創(chuàng)作短視頻時找到權(quán)利人并向其支付報酬困難重重，強令每個使用者都必須找到被使用素材的權(quán)利人并向其支付費用，大大增加了二次創(chuàng)作短視頻的時間成本與經(jīng)濟成本?？梢?，在數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的當今社會，“先授權(quán)后使用”模式對于平衡在先作品著作權(quán)人利益和公共利益就顯得心有余而力不足了。

（二）解決侵權(quán)問題的必要性

1.短視頻平臺著作權(quán)規(guī)定不完善

目前比較活躍的短視頻平臺，相關(guān)著作權(quán)的規(guī)定籠統(tǒng)（見表1），用戶在發(fā)布短視頻時，只需承諾發(fā)布為原創(chuàng)，但是否是原創(chuàng)作品，短視頻平臺在發(fā)布當時并未進行實質(zhì)檢查。當發(fā)生侵權(quán)糾紛時，短視頻平臺的條款規(guī)定在司法實務(wù)中幫助判斷是否侵權(quán)以及侵權(quán)各方應(yīng)承擔怎樣責任的作用甚微。

2.大數(shù)據(jù)時代負面效應(yīng)放大

互聯(lián)網(wǎng)的興起、流量費用的降低和手機的普及，使得普通民眾制作短視頻并發(fā)布到社交平臺上進行交流的機會大幅增加。近十年來，網(wǎng)絡(luò)社交平臺從最初的博客、QQ發(fā)展到微信、微博再到近幾年各種以短視頻為主要形式的社交娛樂APP，這是新技術(shù)帶來了新的娛樂生活方式的直觀體現(xiàn)。第七屆中國網(wǎng)絡(luò)視聽大會公布的《2019中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報告》顯示，目前中國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶達7.25億人，網(wǎng)絡(luò)視頻成為僅次于即時通信的中國第二大網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用[5]。另有數(shù)據(jù)顯示，截至2020年1月5日，抖音國內(nèi)日活躍用戶（DAU）已經(jīng)突破4億，而一年前的DAU為2.5億[6]。由此可見，網(wǎng)絡(luò)短視頻風靡全國，受眾龐大。二次創(chuàng)作短視頻占據(jù)網(wǎng)絡(luò)短視頻的半壁江山，內(nèi)容豐富，種類繁多，注重視覺與聽覺的體驗，并結(jié)合當下熱門元素，激發(fā)受眾興趣，為繁忙的社會生活帶來一定的調(diào)劑，是社會文化傳播的新渠道，深受各個年齡段用戶喜愛。短視頻在契合當下受眾碎片化生活習慣的同時，也衍生出巨大的商業(yè)價值。二次創(chuàng)作短視頻隸屬新興行業(yè)，其行業(yè)法律規(guī)則并不明確。利益的驅(qū)使、法律知識的欠缺致使相關(guān)用戶不經(jīng)意之間就會觸及著作權(quán)侵權(quán)的邊界，不僅損害權(quán)利人的切身利益、大大削減全民創(chuàng)作激情，而且不利于短視頻行業(yè)繼續(xù)繁榮發(fā)展。短視頻因其具有大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)龐大、數(shù)據(jù)生產(chǎn)率高及更新速度快的特點，如此數(shù)量巨大又更迭迅速的新興網(wǎng)絡(luò)文化，如若出現(xiàn)負面問題，在網(wǎng)絡(luò)的迅速傳播之下，影響不容小覷。二次創(chuàng)作短視頻在帶來巨大社會經(jīng)濟與文化效益之時，著作權(quán)侵權(quán)問題實則暗流涌動，伺機而發(fā)。為平衡相關(guān)權(quán)利人利益、維持行業(yè)健康發(fā)展，明晰二次創(chuàng)作短視頻的著作權(quán)侵權(quán)相關(guān)問題并找出相關(guān)解決之道刻不容緩。

3.僅部分創(chuàng)作行為能夠援引“合理使用”原則抗辯

合理使用（fair use）是著作權(quán)的限制和例外，著作權(quán)立法宗旨是通過賦予創(chuàng)作者一定程度上的壟斷權(quán)創(chuàng)造經(jīng)濟利益，從而激勵更多的人投身于文學藝術(shù)創(chuàng)作，創(chuàng)造出更多的社會經(jīng)濟利益。其立法宗旨的終極目標是追求更高的社會公共利益，合理使用其實也就是著作權(quán)人個人利益與公眾利益之間博弈的產(chǎn)物。剖析二次創(chuàng)作短視頻的制作過程中使用在先發(fā)表影視作品的行為是否合法，需結(jié)合合理使用規(guī)則的內(nèi)涵與外延進行分析。

《伯爾尼公約》《Trips協(xié)定》皆允許其成員國對著作權(quán)規(guī)定限制和例外，但是這種限制和例外的規(guī)定必須是在“特殊情形下作出，不能損害原著作權(quán)人的合法利益、不能影響原作品的正常利用”。此規(guī)定是判斷一個作品是否符合合理使用規(guī)則的“三步檢驗法”。我國作為上述兩個國際條約的成員國，《著作法實施條例》第21條貫徹執(zhí)行此規(guī)定，我國《著作權(quán)法》更是詳述了12種合理使用的情形。當二次創(chuàng)作短視頻因侵權(quán)訴至法院，在針對短視頻是否可以適用上述合理使用規(guī)則時，比照分析得出，第二種情形的“適當引用”可以用來解釋“戲仿”類二次創(chuàng)作短視頻的合法性?！吨鳈?quán)法》第22條第2款規(guī)定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！边@條規(guī)定可以涵蓋“戲仿”類短視頻的諷刺性評論，只不過“戲仿”類短視頻比較特殊的一點是引用的就是被解說評論作品本身，頗有以其人之道還治其人之身的意味[7]。至于其他使用原作圖像、音頻或通過修改原作的方式制作出的二次創(chuàng)作短視頻一般不具有“介紹、評論、說明”的目的，如果把其歸為“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”也甚為牽強。因為這類短視頻一般都是發(fā)布于短視頻平臺之上供廣大民眾進行瀏覽欣賞。對照《著作權(quán)法》規(guī)定的12種合理使用的情況，除“戲仿”類短視頻之外，其他二次創(chuàng)作短視頻很難歸入一個適合的方面，《著作權(quán)法實施條例》的概括性規(guī)定存在自由裁量空間較大等缺點，給審判帶來困難。這就使得在現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定下，絕大部分二次創(chuàng)作短視頻不能直接以合理使用規(guī)則為抗辯理由因而陷入權(quán)利沖突的困境，但這是否就一定意味著侵權(quán)呢？實則不然，不能將不符合我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用情況的短視頻都“一棍子打死”，嘗試找尋新的解決方法才是明智之舉。

（三）短視頻平臺的侵權(quán)責任追究

1.平臺侵權(quán)責任分析

在二次創(chuàng)作短視頻侵害原作著作權(quán)的侵權(quán)行為中，由于網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性，著作權(quán)人很難直接找到侵權(quán)人，為尋求便利往往對短視頻平臺提起訴訟，以期在訴訟過程中借助平臺方的能力發(fā)現(xiàn)直接侵權(quán)者。短視頻平臺主要是各種移動短視頻APP和傳統(tǒng)視頻網(wǎng)站，它是集制作、發(fā)布、播放、推送于一體的綜合性平臺。短視頻平臺順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)短視頻發(fā)展之需要產(chǎn)生，由于“粉絲經(jīng)濟”“網(wǎng)紅效應(yīng)”“流量”時代的到來，作為企業(yè)的短視頻平臺始終以盈利為目的，而“流量”時代的利益賺取就來自于平臺上發(fā)布的各個短視頻的熱度。正是由于這個原因，當短視頻上傳至平臺的時候，平臺的審查力度不會很大，對于短視頻實質(zhì)內(nèi)容往往只是進行常規(guī)審查，不能判定是否每一個短視頻都沒有侵犯在先作品的權(quán)利，這也是在侵權(quán)糾紛發(fā)生時，對短視頻平臺進行責任追究必不可少的原因之一。因此，為了更好地明晰各方權(quán)利義務(wù)，厘清短視頻平臺責任至關(guān)重要。

在二次創(chuàng)作短視頻引發(fā)侵害原作著作權(quán)糾紛中，當短視頻平臺扮演制作者角色時，存在直接侵害原作作品的可能性，一旦侵權(quán)，該短視頻平臺承擔直接侵權(quán)責任，責任認定參照侵權(quán)責任法一般之規(guī)定。但大多數(shù)情況下，短視頻平臺僅僅扮演著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色，在這種身份的設(shè)定之下，平臺上發(fā)布的二次創(chuàng)作短視頻發(fā)生侵害原作著作權(quán)行為，短視頻平臺不是必須承擔責任。

侵權(quán)行為構(gòu)成與否是通過違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯四要素來判定。在二次創(chuàng)作短視頻引發(fā)侵權(quán)糾紛中，損害結(jié)果和因果關(guān)系這兩點是毋庸置疑的，主要是判斷平臺是否存在違法行為和主觀過錯。違法行為包含行為與違法性兩個要素，當短視頻平臺的行為是制作行為時，其為制作者，制作行為違法，且具有主觀過錯是直接侵權(quán)[8]。當短視頻平臺的行為是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，其為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》相關(guān)規(guī)定，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是否對侵權(quán)承擔責任，主要在于有無“主觀過錯”的判斷。判斷短視頻平臺的主觀過錯往往通過分析“避風港原則”和“紅旗原則”的適用進行確定。

2.“避風港原則”的適用及限度

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條詳細規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)時不承擔責任的五大必備條件：（1）明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身份;（2）不改變所服務(wù)對象原貌;（3）不明知或應(yīng)知侵權(quán)發(fā)生;（4）沒有獲取經(jīng)濟利益;（5）及時履行“通知刪除”規(guī)則。“通知刪除”就是“避風港原則”的核心內(nèi)涵，也就是說，當二次創(chuàng)作短視頻侵犯原作著作權(quán)的行為發(fā)生，短視頻平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不明知或應(yīng)知侵權(quán)行為的發(fā)生，主觀上不存在教唆侵權(quán)、引導侵權(quán)、放任侵權(quán)的惡意，沒有牟取經(jīng)濟利益，在接到在先作品著作權(quán)人的通知后，立即斷開與涉嫌侵權(quán)的二次創(chuàng)作短視頻的鏈接就不承擔侵權(quán)責任。只有在接到平臺上存在侵權(quán)行為的通知而沒有立即采取相關(guān)措施的情況下，才能認定短視頻平臺存在主觀過錯，與直接侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)，對侵權(quán)行為造成的損害的擴大部分承擔連帶責任。

但當侵權(quán)的二次創(chuàng)作短視頻使用的原作片段存在非常明顯的權(quán)利標識，像是“VIP獨享”“全網(wǎng)獨播”字樣或者使用的原作素材是當前正在熱播的影視片段、正在上映中的電影，此時，上傳用戶的短視頻存在侵權(quán)行為就像紅旗一樣鮮艷。以理性人的標準推定短視頻平臺能夠識別這些明顯標志，但依然提供技術(shù)服務(wù)，不進行斷開鏈接等措施，就可以認定平臺存在主觀過錯，不能再以沒有接到權(quán)利人通知，不知道侵權(quán)為由進行免責，這就是“紅旗原則”?！凹t旗原則”作為“避風港原則”的例外進行適用，可以更加全面分析平臺的責任。

避風港原則制定伊始的社會條件已經(jīng)與當今信息技術(shù)快速發(fā)展的社會現(xiàn)狀存在一定的差距，當二次創(chuàng)作短視頻涉嫌侵權(quán)的時候，只要短視頻平臺扮演的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色，大多可以輕而易舉地免除責任。但是僅僅在接到通知后進行刪除的行為已經(jīng)不滿足于當今社會的需求。“避風港原則”的設(shè)立之初為了平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶三方之間的利益平衡，傾向于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這是因為在20世紀末，數(shù)字媒體正處于蓬勃發(fā)展之初，傾向于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以更大限度地促進各方利益平衡和鼓勵信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的發(fā)展。但時至今日，二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)基數(shù)大、侵權(quán)反復(fù)的情況日愈凸顯。世界是趨利性的，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的短視頻平臺應(yīng)承擔更強的注意義務(wù)，“避風港原則”不能濫用從而成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的保護傘。在具體案件分析之中，對于一些顯而易見的、短視頻平臺明知或應(yīng)知的侵權(quán)，應(yīng)適用“紅旗原則”，對于反復(fù)侵權(quán)的現(xiàn)象，平臺若置之不理應(yīng)承擔相應(yīng)責任。

三、二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)判斷的“四要素檢驗法”

（一）四要素檢驗法的定義

目前，鑒于在司法審判中判斷是否侵權(quán)時，我國現(xiàn)行著作權(quán)法合理使用制度存在適用局限性，為更好地判斷被訴客體是否構(gòu)成合理使用，法官可嘗試引入“四要素檢驗法”幫助判斷。

所謂“四要素檢驗法”，是合理使用規(guī)則在美國版權(quán)法下的判斷標準，指在判斷是否構(gòu)成合理使用時應(yīng)當考慮：“使用行為的目的、被使用素材的性質(zhì)、使用的比例、使用行為可能會對被使用作品帶來的潛在影響”四個方面[9]。美國版權(quán)法中的“四要素檢驗法”相較于我國《著作權(quán)實施條例》規(guī)定的“三要素檢驗法”和《著作權(quán)法》詳細列舉的12種合理使用的情況而言，在判斷是否構(gòu)成合理使用的過程中具有考量因素明晰、較強的包容性以及靈活性等優(yōu)點。在適用“四要素檢驗法”解決侵權(quán)糾紛時，可以比照四個要素進行一一對照，具有較強可操作性。

（二）四要素檢驗法的具體內(nèi)涵

首先，使用的目的。對于四要素檢驗法中的第一個要素——“使用的目的”的判斷，可以轉(zhuǎn)變成判斷該二次創(chuàng)作作品是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。一般而言，“轉(zhuǎn)換性”程度越高的作品，越有可能構(gòu)成“合理使用”[10]。所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，不僅僅在于再現(xiàn)原作品自身的文學、藝術(shù)價值而對原作品進行使用，而且還指通過對原作品增加新的文學、藝術(shù)內(nèi)容，賦予其新的理念、內(nèi)涵，使得原作品在被使用的過程中具有了新的價值功能。這與作品的“演繹權(quán)”相區(qū)分。演繹權(quán)與原作的情感表達呈現(xiàn)出相同趨勢，而“轉(zhuǎn)化性使用”則能夠賦予作品新的信息、內(nèi)涵與評價。如今，很多影視混剪短視頻和“鬼畜”視頻就是“轉(zhuǎn)化性使用”的表現(xiàn)形式。短視頻制作者根據(jù)一個新的主題和寓意對原作品進行選取、剪輯和重組，制作出的新作品表達出完全不同于原作品的思想內(nèi)涵，符合“轉(zhuǎn)化性使用”的定義，使其更高程度地構(gòu)成合理使用?！稗D(zhuǎn)化性使用”是促進文學藝術(shù)創(chuàng)作的巨大推動力，有利于實現(xiàn)著作權(quán)立法以發(fā)展文藝的終極目標。在司法實務(wù)中，審判人員可通過判斷二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”以幫助其判斷該創(chuàng)作是否隸屬于合理使用。

其次，被使用素材的比例。被使用素材的性質(zhì)對于判定是否構(gòu)成合理使用影響不大，在此不加贅述。各國在合理使用規(guī)則的使用過程中，對于被使用素材具體占在先作品多少比例才構(gòu)成合理使用并沒有明確的標準。有觀點認為：“引用的若是原作品的核心或?qū)嵸|(zhì)部分將不能構(gòu)成合理使用”[11]，本文也持此觀點。2019年，北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理了電視劇《三生三世十里桃花》“圖解侵權(quán)”一案，原告訴稱被告針對該電視劇第一集截圖382張組成合集提供給觀眾，這382張圖片集可幫助觀眾了解到第一集的核心內(nèi)容，侵犯其合法權(quán)利。被告辯稱根據(jù)現(xiàn)行電視劇制作水平，一集電視劇大概是由5萬張圖片組成，其截取的比例大概是千分之六，占據(jù)的比例很小，可構(gòu)成合理使用。但實際上被告的382張圖片是劇集的精華，因此，北京互聯(lián)網(wǎng)法院判定被告侵權(quán) 參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2019）京0491民初663號。

。雖然這起案件并非二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)，但其侵權(quán)行為使用原作圖像契合二次創(chuàng)作短視頻的制作過程。我們可以從此案中得出，被使用素材的比例多不嚴格等于侵權(quán)，比例少也不嚴格等于合理使用，超過必要限度的適當引用，已經(jīng)損害了作品的正常使用，對原作品市場價值造成很嚴重的負面影響，這種情況便構(gòu)成侵權(quán)。

最后，判斷使用行為可能會給被使用作品帶來的潛在影響。自版權(quán)法問世以來，不論是大陸法系國家還是英美法系國家，在現(xiàn)有社會環(huán)境下，對于作品的改編、再創(chuàng)作、再使用等類似的權(quán)利都屬于著作權(quán)人或被授權(quán)人。目前，法律沒有明確規(guī)定視頻的二次創(chuàng)作權(quán)利屬于原作者，當原作者還沒有對自己的作品進行二次創(chuàng)作，旁人比原作者先一步使用其作品進行二次創(chuàng)作，也許二次創(chuàng)作短視頻與原作品并不是屬于同一類別，目前尚不能看出影響，但換一個角度考慮，是否提前阻斷了原作品著作權(quán)人對自己作品二次創(chuàng)作的機會呢？這是否為一個潛在的影響值得深思。二次創(chuàng)作短視頻對于原作有積極影響的一方面，當二次創(chuàng)作短視頻使用的只是在先作品的一小部分，與原作又不屬于同一競爭市場的情況下，二次創(chuàng)作短視頻受到追捧，會引發(fā)觀眾探知原作品全貌的興趣，這在一定程度上為原作品起到了宣傳作用。其消極的一方面在于，戲仿類二次創(chuàng)作短視頻通篇對原作進行諷刺批評時，勢必影響原作品的社會地位和經(jīng)濟效益。潛在影響的判斷取決于法官的自由心證，需要具體案件具體分析。

美國版權(quán)法下“四要素檢驗法”的引入是對我國合理使用規(guī)則封閉式列舉的一大彌補，幫助我們在實務(wù)中判斷是否侵權(quán)。但前文的分析有一點毋庸置疑，不論是何種合理使用的判定方法，二次創(chuàng)作短視頻都很難完全納入合理使用的“保護傘”之下。二次創(chuàng)作行為極大地豐富了社會文化形式，著作權(quán)法的最高追求也是文化的繁榮發(fā)展，但“先授權(quán)后使用”的傳統(tǒng)收費模式制約了用戶的創(chuàng)作激情，在原作者與二次創(chuàng)作者之間信息交流的不對稱造成短視頻文化繁榮發(fā)展的情況下，侵權(quán)問題卻像“達摩克里斯之劍”一般懸于頭頂。專注于事后處理是被動的，權(quán)利人在維權(quán)的過程中困難重重，維權(quán)成本高、時間長，權(quán)責證明困難，即使勝訴，得到的賠償也很低。這些現(xiàn)象都不利于社會文化的發(fā)展，只有使二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)問題得到事先規(guī)制，才更為明智有效。

四、平衡精神之下二次創(chuàng)作短視頻權(quán)利沖突的救濟

公平與效率于法律而言是車之兩輪、鳥之兩翼，二者之間應(yīng)維持動態(tài)平衡。過分關(guān)注對在先作品的權(quán)利保護勢必制約社會文化發(fā)展的效率，把重心放在社會文化發(fā)展效率上對在先影視作品而言又不公平，兼顧公平與效率原則，平衡在先作品著作權(quán)權(quán)利與創(chuàng)作激情的解決路徑急需探索。構(gòu)建新型著作權(quán)許可模式，可幫助原作者與二次創(chuàng)作者實現(xiàn)信息交流的及時、對稱，在二次創(chuàng)作者使用素材時能夠快速簡便地取得授權(quán)并支付使用費，減少侵權(quán)糾紛的發(fā)生。

（一）新型著作權(quán)集體管理組織的構(gòu)建暢想

傳統(tǒng)方式不能妥善解決互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展對著作權(quán)權(quán)利的沖擊，一味強調(diào)對著作權(quán)私權(quán)的保護不利于著作權(quán)在新時代的繁榮發(fā)展。因網(wǎng)絡(luò)具有開放性，作者的作品越來越多地被發(fā)現(xiàn)、使用，使用者與權(quán)利人一對一授權(quán)付費無法簡單實現(xiàn)。為了更好地維護權(quán)利人的利益而又兼顧使用者的權(quán)利，探索出新的付費使用模式迫在眉睫。新型著作權(quán)管理組織的構(gòu)建可以在一定程度上解決上述問題，其運行原理如圖1所示。

第一，在先作品使用頻率分析。當一部作品被創(chuàng)作出來，新型著作權(quán)管理組織會將此作品收錄到旗下的數(shù)據(jù)庫中，并賦予該作品獨一無二的編碼。作品的收錄以著作權(quán)人自愿加入該組織為前提，但其實我們可以想象得到，在先作品的著作權(quán)人為了確保自己的作品在被別人二次使用時可以獲得相應(yīng)的報酬就會自愿加入該組織，成為其中一員。網(wǎng)絡(luò)傳播中，使用者利用在先作品二次創(chuàng)作出短視頻并上傳于各短視頻分享平臺，著作權(quán)集體管理組織在國家網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中心的支持下實現(xiàn)對各個視頻網(wǎng)站的數(shù)據(jù)共享，因為每個在先作品皆有獨一無二的編碼，通過數(shù)據(jù)共享，集體管理組織可以分析出該二次創(chuàng)作短視頻是由哪些原作重組而成的，通過分析同一年度所有的二次創(chuàng)作短視頻的數(shù)據(jù)最終得出在該著作權(quán)集體管理組織中在先作品的被使用次數(shù)、頻率和熱度。

第二，新型著作權(quán)集體管理組織下使用付費流程的運行。二次創(chuàng)作者將短視頻上傳至視頻平臺，一旦上傳至視頻網(wǎng)站平臺，即與該視頻網(wǎng)站簽了協(xié)議允許視頻平臺在此短視頻上插入廣告，二次創(chuàng)作者明白此舉是變相付費使用在先視頻。視頻平臺通過插入廣告可以從廣告商處獲取收益，將形成的廣告收益的一部分通過稅收上交于國家，國家財政機構(gòu)每年向該新型著作權(quán)集體管理組織定向撥款用以維護會員的著作權(quán)利，該著作權(quán)集體管理組織將所得撥款再支付給在先作品的作者也就是該組織的會員，權(quán)利人最終得到的費用與其作品的被使用次數(shù)和頻率呈正相關(guān)關(guān)系，這樣，在原作者與使用者之間就通過一系列的市場流通過程達到了授權(quán)付費的效果。

新型著作權(quán)管理組織的運作機制本質(zhì)上是一種國家行政補償體系。在運行過程中，每個環(huán)節(jié)的行使都有著國家強制力的干預(yù)與保障，否則，該機制無法順利運行。當前，我國的知識產(chǎn)權(quán)制度領(lǐng)域沒能擺脫政府自上而下設(shè)置的影子，現(xiàn)行5家著作權(quán)集體管理組織合法地位的認證全部都是行政機關(guān)批準制，基于目前社會現(xiàn)狀與國家治理體系才有了新型著作權(quán)管理組織的構(gòu)建暢想。在國家行政指導下，二次創(chuàng)作短視頻過程中涉及的各方通過共同努力，再輔以國家數(shù)據(jù)信息中心的支持，此集體管理組織就可以運行。該制度構(gòu)想是將權(quán)利人與使用人之間的許可付費使用“一對一”的雙向表征弱化，達到所有二次創(chuàng)作短視頻者付費給所有在先作品的著作權(quán)人而并非點對點許可付費交易的效果，綜合來看能實現(xiàn)利益的平衡，減少二次創(chuàng)作短視頻對在先影視作品權(quán)利的侵害，對于原作作者而言也得到了應(yīng)得的收益。

（二）構(gòu)建區(qū)塊鏈智能合約

1.區(qū)塊鏈智能合約的可行性分析

斯坦福大學教授勞倫斯提出如下觀點：代碼即法律，代碼作為互聯(lián)網(wǎng)體系的基石，它有能力通過技術(shù)手段規(guī)范個人行為[12]。近年來，區(qū)塊鏈技術(shù)引發(fā)社會各界的關(guān)注，并嘗試運用到社會生活的各個方面。早在2015年，英國區(qū)塊鏈公司Ujo Music為音樂家提供發(fā)布和管理自己作品的平臺，通過技術(shù)手段實現(xiàn)對音樂作品版權(quán)的管理與收益，這是區(qū)塊鏈技術(shù)運用于版權(quán)授權(quán)管理的首例，為本文區(qū)塊鏈技術(shù)支持下二次創(chuàng)作短視頻者（以下稱使用者）與先前作品著作權(quán)人（以下稱權(quán)利人）之間智能合約的構(gòu)建提供了可行性論證。2019年上半年，中國信息通信研究院發(fā)布《2018年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護年度報告》，報告提倡以區(qū)塊鏈新技術(shù)保護版權(quán)，也提供了基于區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字版權(quán)交易架構(gòu)，創(chuàng)建基于區(qū)塊鏈技術(shù)的版權(quán)人與公眾利益的平衡機制[13]。國家網(wǎng)信辦在2019年1月10日發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，為區(qū)塊鏈行業(yè)服務(wù)提供可供參考的行業(yè)行為準則和監(jiān)督管理辦法，為區(qū)塊鏈技術(shù)更好地服務(wù)于公眾提供了切實保障。

區(qū)塊鏈（blockchain）是一種新型計算機技術(shù)應(yīng)用模式，這種技術(shù)涵蓋分布式數(shù)據(jù)存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等。它本質(zhì)上是一種去中心化的數(shù)據(jù)庫，具有去信任、集體維護、時間戳等特點，正是由于區(qū)塊鏈的這些特性，才能保證使用者與權(quán)利人之間授權(quán)使用的付費智能合約得以正常運行。

2.智能合約的運行特點

智能合約以公有區(qū)塊鏈區(qū)塊鏈分類中的一種，指世界上任何個體或者團體都可以發(fā)送交易，且交易能夠獲得該區(qū)塊鏈的有效確認，任何人都可以參與其共識過程。上的運行為根本，需要一個區(qū)塊鏈公司作為平臺存在。在該平臺的幫助下，權(quán)利人與使用者之間才能構(gòu)建智能合約，區(qū)塊鏈智能合約具有以下特性。

（1）內(nèi)容可控

權(quán)利人將自己的作品上傳至該平臺，并根據(jù)性質(zhì)的不同針對該作品未來的使用方式分別進行價格設(shè)定，主要分為兩大類：商業(yè)使用與非商業(yè)使用。商業(yè)使用主要表現(xiàn)為使用者使用該作品二次創(chuàng)作新的短視頻并投入商業(yè)運營，例如，在二次創(chuàng)作短視頻中通過插入廣告的方式獲取收益。非商業(yè)使用主要包括下載、觀看、使用該作品二次創(chuàng)作出的短視頻進入公共領(lǐng)域而非商業(yè)運營。根據(jù)著作權(quán)授權(quán)付費使用的規(guī)則，設(shè)想在該區(qū)塊鏈公司的平臺上，權(quán)利人可以分別對商業(yè)使用行為定價為A，觀看免費，下載緩存免費，非商業(yè)性剪輯使用行為定價為B。通過這種區(qū)塊鏈存儲技術(shù)，權(quán)利人改變了以往對作品的控制狀態(tài)，實現(xiàn)對版權(quán)的新的管理方式，對于使用者而言，他們只是在一個新的網(wǎng)站上獲取資源或者進行消費而已。

（2）締約簡便

智能合約下，使用者和權(quán)利人之間的交易可以順利進行，當使用者只是進行單純的觀看、下載行為，使用者可以選擇任何一個視頻網(wǎng)站實現(xiàn)需求。當使用者進行非商業(yè)性剪輯使用行為或者是商業(yè)行為時，即可通過智能合約在該作品的下附按鈕中根據(jù)自己的需求進行選擇，通過付費方式與權(quán)利人達成合約，支付的使用費將直接轉(zhuǎn)入權(quán)利人的賬戶，雙方之間的著作權(quán)使用付費合約即可自動完成，不可后悔。權(quán)利人將作品上傳至該平臺并設(shè)定相應(yīng)的使用付費規(guī)則相當于要約，使用者一經(jīng)選擇并付費即為承諾。此份授權(quán)使用合同的成立不需要線下的繁瑣過程，通過權(quán)利人的前置設(shè)定和使用者的后續(xù)選擇并付費形成完整的交易鏈條。使用者在收集影視素材創(chuàng)作短視頻之前，也可根據(jù)權(quán)利人預(yù)先設(shè)定的相應(yīng)使用行為的價格，比照自己的經(jīng)濟能力決定自己是否去達成此項合約。在當今“速食文化”盛行下，大大節(jié)約了雙方的時間和精力，且交易靈活。鑒于區(qū)塊鏈的去信任特點，無需擔心該交易沒有見證人，實則該區(qū)塊鏈中的每一位都是該筆交易的見證人，交易一經(jīng)完成，雙方的權(quán)利義務(wù)在整個區(qū)塊鏈存儲空間就進行了宣告。有一個形象的比喻可便于理解，使用者與權(quán)利人交易達成后，系統(tǒng)就會用一個大喇叭向區(qū)塊鏈中所有節(jié)點報告某年某月某日誰和誰達成了相關(guān)協(xié)議，系統(tǒng)中的節(jié)點都會將這件事記錄在賬本上，不用擔心會被篡改，只要有一個賬本記錄這件事，該信息就會留下痕跡，這就是集體維護，能保證交易的可靠性。

（3）便于取證

現(xiàn)有技術(shù)和文化傳播背景下，二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)行為的司法取證存在困難，在先作品在各個網(wǎng)站分布傳播，一位使用者付費使用的作品還可以分享傳播給其他使用者進行利用，一傳十十傳百，當侵權(quán)行為訴至法院，很難理清源頭而且證據(jù)的真實性很難保證。但在區(qū)塊鏈智能合約下，可以很好地彌補這方面的漏洞。權(quán)利人將作品上傳至區(qū)塊鏈平臺，該數(shù)字資產(chǎn)通過區(qū)塊鏈的分布式賬本擁有獨立的代碼，當使用者與權(quán)利人達成合約，此交易行為被區(qū)塊鏈記錄下來形成一個新的區(qū)塊并與此前區(qū)塊鏈鏈接形成新的鏈條，擁有新的代碼，這個新的代碼是由舊代碼加這次交易信息組成的，一環(huán)扣一環(huán)，形成一種周期性的保護。加之區(qū)塊鏈時間戳的特性，每一筆交易都具有與發(fā)生時間一一對應(yīng)的信息，這種技術(shù)具有不可逆性，實現(xiàn)了區(qū)塊鏈賬本的不可涂改、公開透明。當侵權(quán)發(fā)生時，交易記錄可追溯查找，侵權(quán)行為無處躲藏，為取證帶來便捷。通過區(qū)塊鏈的特性可以明晰數(shù)字資產(chǎn)的權(quán)利歸屬，又通過分布式的記賬方式確保使用權(quán)的變更，一定程度上可以杜絕盜版的發(fā)生。

公平、公開、透明的區(qū)塊鏈技術(shù)確保使用者和權(quán)利人的智能合約得以構(gòu)建，以權(quán)利人為主導的數(shù)字發(fā)行平臺，脫離第三方媒介的影響，最大程度實現(xiàn)對作品的版權(quán)管理，快速與使用者達成交易，彌補現(xiàn)階段“先授權(quán)后使用”傳統(tǒng)支付方式的不足，權(quán)利人也可獲取更高收益。二次創(chuàng)作短視頻者通過智能合約從權(quán)利人處獲得授權(quán)，在此基礎(chǔ)上進行短視頻創(chuàng)作可以免去后顧之憂。

五、結(jié)語

數(shù)字技術(shù)的革新對著作權(quán)體系造成沖擊，二次創(chuàng)作短視頻引發(fā)的侵權(quán)問題是著作權(quán)現(xiàn)行規(guī)則無法與技術(shù)發(fā)展相融合的體現(xiàn)。從人類文明的發(fā)展來看，技術(shù)帶來挑戰(zhàn)，挑戰(zhàn)也必將通過新一輪的技術(shù)改革得到解決。著作權(quán)的設(shè)計致力于為創(chuàng)新提供必要激勵，為作品能夠被更多人使用但同時又擯棄“搭便車”的行為。解決二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)問題實為找尋一種平衡，即激勵作者進行創(chuàng)作與創(chuàng)作出的作品能夠被消費的平衡，在先作品權(quán)利人與二次創(chuàng)作者之間的平衡，個人利益與公眾利益的平衡，以及效率與公平的平衡。目光囿于現(xiàn)有的規(guī)則不能妥善解決權(quán)利沖突，新型著作權(quán)集體管理組織和區(qū)塊鏈智能合約的構(gòu)建可能面臨各種現(xiàn)實困難，但不失為一種思路，可供考慮。

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