我國洗錢罪上游犯罪之擴展

王錸

摘 要：洗錢罪上游犯罪擴展問題一直是我國洗錢罪相關立法研究的爭議焦點之一。影響洗錢罪上游犯罪擴展的重要因素包括保障國家安全、金融穩(wěn)定的目的、懲治嚴重犯罪活動的最新態(tài)勢、我國需要履行的國際公約義務、反洗錢義務主體履行反洗錢監(jiān)測的有效性、洗錢罪上游犯罪對我國金融秩序、金融業(yè)態(tài)的沖擊以及對公私財產的嚴重損害等。而在嚴重犯罪程度的界定標準上，除了要考慮有期徒刑之外還要考察犯罪所得。為加強反洗錢工作的有效性，應當結合我國洗錢犯罪與涉稅犯罪、網(wǎng)絡電信詐騙犯罪、網(wǎng)絡賭博犯罪等日益交融的現(xiàn)實情況，將上述犯罪納入反洗錢的上游犯罪范圍之中。

關鍵詞：洗錢罪 涉稅犯罪 網(wǎng)絡電信詐騙犯罪 網(wǎng)絡賭博犯罪

一、我國洗錢罪上游犯罪是否應擴展

我國刑法第191條規(guī)定洗錢罪的上游犯罪是否應進一步擴展是刑法學界關于洗錢罪理論研究中最具爭議、最為熱點的話題之一，也是我國洗錢罪刑事司法實踐中關注較多的內容。

（一）洗錢罪上游犯罪是否應擴展的不同觀點

在持肯定說的學者中，可以分為主張將洗錢罪上游犯罪擴展至所有犯罪行為的無限擴展說，以及主張將洗錢罪上游犯罪限定于特定類型犯罪行為的有限擴展說。無限擴展說對洗錢罪上游犯罪的范圍提出了最大化建議。如有學者在《刑法修正案（六）》出臺前便從國內司法實踐以及借鑒國際立法趨勢的角度出發(fā)，認為洗錢罪具有嚴重的社會危害性，僅將洗錢罪的上游犯罪限定于特定的幾類犯罪，不足以滿足目前打擊洗錢犯罪活動的實際需求。[1]也有學者從履行國際公約義務以及加強反洗錢國際合作的角度出發(fā)，提出我國作為聯(lián)合國反洗錢相關國際公約締約國，應當積極履行2000年聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年聯(lián)合國《反腐敗公約》中規(guī)定的最高要求，將洗錢罪上游犯罪范圍擴展至所有嚴重犯罪，甚至是所有犯罪行為。[2]

有限擴展說則認為我國洗錢罪上游犯罪的擴展應當限定在幾類特定犯罪活動中。不同階段有不同的擴展范圍，如有學者在我國加入《反腐敗公約》之后提出，我國洗錢罪上游犯罪擴大的范圍應當以2003年聯(lián)合國《反腐敗公約》規(guī)定的上游犯罪的基本要求為限。[3]也有學者提出，洗錢罪上游犯罪的范圍，至少應當擴展至偷逃稅、詐騙、綁架、賭博等犯罪在內的違法所得及其收益巨大的嚴重犯罪。[4]

否定說認為我國洗錢罪上游犯罪的范圍已經(jīng)較為完善，符合我國目前打擊洗錢犯罪的實際情況，不需要進行擴展。如部分學者認為，我國刑法第312條的上游犯罪已經(jīng)涵蓋了所有類型的犯罪行為。目前我國刑法第191條將我國洗錢罪上游犯罪限定為七類社會危害性最為嚴重的犯罪活動，有利于我國充分發(fā)揮洗錢罪的作用，集中力量、重點打擊嚴重犯罪。[5]此外，還有部分學者從節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，認為如果將洗錢罪上游犯罪的范圍不斷擴展，與我國目前的司法能力不符，易導致過度浪費司法資源，降低打擊嚴重犯罪的實際效果，既不符合刑法節(jié)儉性原則，也有違洗錢罪側重于維護金融管理秩序、保障金融安全的立法原意。[6]

（二）否定說未能認識到洗錢罪的獨立價值

否定說最大的問題在于未能認識到洗錢罪相較于刑法第312條而言的獨立價值。我們認為，洗錢罪的價值體現(xiàn)在增加了黑錢臟錢洗白的難度，進而實現(xiàn)對上游犯罪的間接打擊。洗錢罪更多地表現(xiàn)為對上游犯罪的依附和服務，上游犯罪本身具有原生性和自在性，但是必須要與洗錢罪的衍生性、擴張性相結合才具備成為洗錢罪上游犯罪的前提條件。

當然洗錢罪在經(jīng)過不斷的發(fā)展和演變之后，已經(jīng)不單單是上游犯罪的延伸，而具有維護我國金融秩序穩(wěn)定和國家司法活動順利開展的獨立法律屬性，已經(jīng)大大超出了洗錢罪產生時的立法本意和初衷。從維護國家安全、金融穩(wěn)定的角度出發(fā)，我們認為應當將注意力集中于洗錢行為利用金融機構（包括特定非金融機構）、金融業(yè)務、金融通道進而對國家金融穩(wěn)定乃至國家安全的危害上。相較于刑法第312條主要關注掩飾、隱瞞不法所得行為本身而言，洗錢罪更多關注的是打擊更為典型、更為嚴重的上游犯罪活動，承擔著更多打擊上游犯罪活動的責任。正如有學者所認為的，從洗錢罪的罪狀構建可以看出，立法者更加注重的不是洗錢對金融管理秩序的侵害，而是通過洗錢罪的規(guī)定對其上游犯罪進行嚴厲打擊。[7]

（三）無限擴展說忽視了我國特殊的反洗錢刑事立法模式

正如有學者所指出的，無限擴展說最大的問題在于其將洗錢罪作為孤立的罪名進行研究，沒有認清我國不同于其他國家的特殊反洗錢刑事立法模式。[8]英美法系國家之所以規(guī)定最為廣泛的洗錢對象，一個很重要的原因在于其立法思路是以現(xiàn)代的洗錢罪取代傳統(tǒng)的贓物罪，在刑事立法上形成洗錢罪一罪獨大的局面，以彌補傳統(tǒng)贓物犯罪的不足。[9]而我國傳統(tǒng)贓物罪卻有著另外一條完全不同的演變道路。我國1997年刑法在《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》的基礎之上，將首個洗錢犯罪條款拆分為第191條和第349條，第191條將掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其收益的行為規(guī)定為犯罪，第349條將為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的行為規(guī)定為犯罪。此外，刑法第312條規(guī)定了窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪，將明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的行為規(guī)定為犯罪。自此，正式形成了我國現(xiàn)有的多罪名的特殊洗錢犯罪體系。故英美法系國家立法中的洗錢罪，實際上對應的是我國上述的洗錢犯罪體系。

二、洗錢罪上游犯罪有限擴展的考量因素

影響洗錢罪上游犯罪擴展的重要因素包括保障國家安全、金融穩(wěn)定的目的、懲治嚴重犯罪活動的最新態(tài)勢、需要履行的國際公約義務、反洗錢義務主體履行反洗錢監(jiān)測的有效性、洗錢罪上游犯罪對我國金融秩序、金融業(yè)態(tài)的沖擊以及對公私財產的嚴重損害等。這與我國立法部門所持的觀點一致，即我國立法應當從打擊洗錢犯罪、上游犯罪、保障金融安全的實際需要和有利于履行我國承擔的國際義務、加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要出發(fā)，將依附于金融機構、金融業(yè)態(tài)、金融工具等領域的可能有巨大犯罪所得的嚴重犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪，將我國刑法洗錢罪的打擊重點始終集中在一些最為突出、最為嚴重的犯罪活動的洗錢活動之上。[10]

通過考察我國2017年、2018年和2019年的反洗錢評估報告可以發(fā)現(xiàn)，我國在積極履行國際義務的過程中，通過反洗錢部際聯(lián)席會議機制，一直將打擊貪腐犯罪、涉稅犯罪、恐怖融資、網(wǎng)絡電信詐騙、跨境賭博等嚴重犯罪作為重點，司法實踐中已經(jīng)遠遠突破了7類犯罪的范圍。

另外，涉及洗錢行為的各類犯罪存在交織交融樣態(tài)。比如毒品犯罪與跨境賭博、網(wǎng)絡電信詐騙的交織交匯現(xiàn)象普遍存在，通過地下錢莊方式進行洗錢的傳統(tǒng)七宗罪已經(jīng)越來越多地混同于新型的賭博、電信詐騙、騙稅等案件之中。涉及周邊某些國家單一化的毒品犯罪情況，也越來越向毒品、賭博和網(wǎng)絡詐騙相互交織的方向發(fā)展。洗錢罪的上游犯罪確有進一步擴展的必要。

針對上述涉及洗錢相關犯罪的交融現(xiàn)象，我國的反洗錢義務機構已經(jīng)著力提升資金監(jiān)測的有效性，在全面加強涉恐融資資金監(jiān)測的基礎上，還在金融財稅領域、涉眾型犯罪資金監(jiān)測方面逐步加強，并持續(xù)深化對地下錢莊、非法集資、網(wǎng)絡電信詐騙、網(wǎng)絡賭博、傳銷等洗錢類型的資金監(jiān)測，開展對利用互聯(lián)網(wǎng)金融、移動支付等新業(yè)態(tài)的違法犯罪活動的資金監(jiān)測。這些實踐為洗錢罪上游犯罪的范圍擴展奠定了現(xiàn)實可操作的根基。

三、洗錢罪上游犯罪認定中嚴重犯罪的判斷標準

如上所述，洗錢罪上游犯罪如何擴展，應當以一國國內的犯罪形勢以及犯罪的嚴重程度作為標準。但在刑事立法和司法實踐中面臨的困難在于，如何界定嚴重犯罪的概念，是否應當將所有嚴重犯罪都規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪。我們認為，洗錢罪上游犯罪嚴重程度的標準有二：一是刑期要件，需達有期徒刑以上;二是有較大的犯罪所得。

2000年聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定的嚴重犯罪，是指4年以上的自由刑犯罪;我國臺灣地區(qū)則規(guī)定刑期在5年以上有期徒刑的犯罪即為洗錢罪上游犯罪。然而以自由刑的刑罰時間長短作為判斷標準，可能導致在大多數(shù)情況下不會產生犯罪所得的侵犯公民人身權利的犯罪如故意殺人罪等成為洗錢罪的上游犯罪，不僅無法實現(xiàn)對侵犯公民人身權利犯罪這類犯罪的打擊和震懾，還在實際上造成洗錢罪罪名虛設，使得洗錢罪的適用率變得更低，無法充分發(fā)揮我國洗錢犯罪體系的價值。

刑法第191條所規(guī)定的7類上游犯罪，均具有獲取巨額非法利益的目的，且在實際上往往能夠產生數(shù)額巨大的違法所得及收益。我們認為，嚴重犯罪的判斷標準，不應當單純以有期徒刑這一劃分標準為界，還要考慮到上游犯罪必須有犯罪所得及收益，才可能產生洗錢行為和活動，因此應當同時將是否產生犯罪所得以及犯罪所得的多少作為判斷標準。在判斷某個罪名是否屬于上游犯罪范圍時，犯罪所得及其收益起到較為重要的衡量作用，如果某個犯罪活動在行為實施的過程中以及實施完成后，完全沒有犯罪所得及收益，就不宜將其認定為洗錢罪的上游犯罪。

四、我國洗錢罪上游犯罪擴展的建議

相較于2006年《刑法修正案（六）》對洗錢罪上游犯罪的擴展，目前我國的洗錢犯罪活動已經(jīng)發(fā)生了較大變化，原特定7類犯罪活動在所有產生犯罪所得收益的刑事案件中的占比已大幅下降，對洗錢罪上游犯罪進行擴展迫在眉睫。為充分發(fā)揮反洗錢在維護國家安全、提升國家治理能力、參與全球治理以及在防范化解外部風險中的重要作用，參考洗錢犯罪與恐怖融資犯罪的現(xiàn)實情況，以及反洗錢工作在掃黑除惡專項斗爭、打擊虛開增值稅專用發(fā)票和騙取出口退稅專項行動、打擊利用離岸公司和地下錢莊轉移贓款專項行動和互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治等行動中發(fā)揮的作用，依托上述類罪與洗錢犯罪交融交織并生的現(xiàn)實樣本，我們認為，以下特定犯罪行為應當納入我國洗錢罪的上游犯罪。

（一）危害稅收征管罪

我國刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的第六節(jié)規(guī)定了危害稅收征管罪（以下簡稱“涉稅犯罪”）。刑法雖然沒有將涉稅犯罪列為洗錢罪的上游犯罪，但是在反洗錢日常監(jiān)測和監(jiān)管工作以及打擊洗錢犯罪的工作中已經(jīng)對涉稅犯罪給予了高度重視。2017年國務院辦公廳發(fā)布了《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》，強調“充分發(fā)揮反逃稅對反洗錢的積極作用，同時運用好反洗錢機制，不斷提高反逃稅的精準度”。在執(zhí)法層面，自2010年至2018年，國家稅務總局一直在加強對涉稅違法行為的查處和打擊工作，且查補追繳的稅款金額逐年增加。騙取出口退稅和虛開增值稅專用發(fā)票等涉稅犯罪行為的危害極大，不僅造成國家稅款的大量流失，消減了國家出口退稅的政策效應，還損害了社會主義市場經(jīng)濟的法治基礎，擾亂了國家正常經(jīng)濟秩序，影響國家宏觀經(jīng)濟決策的精準性?，F(xiàn)實情況是，涉稅犯罪的贓款通過地下錢莊等通道清洗已經(jīng)愈演愈烈，并與腐敗犯罪、走私犯罪等交織并存，盡早將其納入洗錢罪的上游犯罪才能更好地進行有效治理。

（二）傳銷犯罪

傳銷犯罪是我國刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪所規(guī)制的犯罪行為，我國目前傳銷犯罪的形勢依然嚴峻，案件多發(fā)高發(fā)，涉案金額也在逐步增長，《中國洗錢和恐怖融資風險評估報告2017》提到，通過對判決案件樣本庫的分析，我國非法收益平均金額最高的是非法集資犯罪，傳銷犯罪的平均犯罪收益金額僅次于非法集資犯罪，遠高于走私犯罪、腐敗犯罪。因此，這類犯罪盡快納入洗錢罪上游犯罪，以利于形成齊抓共管的綜合治理格局，更好地保護人民群眾的財產安全。

（三）網(wǎng)絡電信詐騙、網(wǎng)絡賭博犯罪

除涉稅犯罪和傳銷犯罪外，我國網(wǎng)絡電信詐騙、網(wǎng)絡賭博犯罪迅速蔓延，案件數(shù)量和受害人數(shù)均在快速上升，給人民群眾財產安全造成極大危害，社會影響惡劣，成為影響社會穩(wěn)定和群眾安全感的突出犯罪問題。網(wǎng)絡電信詐騙、網(wǎng)絡賭博犯罪尤其是跨境賭博犯罪也逐漸成為我國面臨的主要洗錢危險，中國人民銀行在2013-2018年的《中國反洗錢報告》中提出，重點查處網(wǎng)絡電信詐騙、網(wǎng)絡賭博犯罪活動，深化資金監(jiān)測。我國每年從境內流出的涉賭資金超萬億元，《刑法修正案（十一）》首次將跨境賭博寫進刑法，對跨境賭博犯罪行為進行嚴厲打擊。以跨境賭博為代表的網(wǎng)絡賭博犯罪會衍生出跨境洗錢案件，進一步加劇我國的金融風險，嚴重影響國家的經(jīng)濟安全。

綜上所述，盡早將涉稅犯罪、傳銷犯罪、網(wǎng)絡電信詐騙和網(wǎng)絡賭博犯罪擴容進洗錢犯罪的上游犯罪之中，這是提升國家治理能力、維護國家安全和金融安全、參與全球治理的重要舉措。

注釋：

[1] 參見阮方民：《洗錢罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第271頁。

[2] 參見徐漢明、賈濟東、趙慧：《中國反洗錢立法研究》，法律出版社2005年版，第242頁。

[3] 參見馬克昌：《完善我國關于洗錢罪的刑事立法—以聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約為依據(jù)》，載趙秉志主編：《聯(lián)合國公約在刑事法治領域的貫徹實施》，中國人民公安大學出版社2010年版，第731頁。

[4] 參見賈宇、舒洪水：《洗錢罪若干爭議問題研究》，《中國刑事法雜志》2005年第5期。

[5] 參見黃太云：《立法解讀：刑法修正案及刑法立法解釋》，人民法院出版社2006 年版，第143頁。

[6] 參見馬長生、辜志珍：《論〈刑法修正案（六）〉對洗錢罪的擴容》，《河北法學》2007年第9期。

[7] 參見井曉龍、張寶：《我國洗錢罪上游犯罪擴容的立法建議》，《人民檢察》2017年第23期。

[8] 參見趙遠：《洗錢罪之“上游犯罪”的范圍》，《法學》2017年第11期。

[9] 參見趙秉志、楊誠主編：《金融犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第225 頁。

[10] 同前注[5]。