論經(jīng)理權(quán)的法律規(guī)制

摘? ? ? 要：經(jīng)理制度對于完善現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)具有十分重要的作用，而經(jīng)理權(quán)是經(jīng)理制度的核心要素。在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的公司治理模式下，經(jīng)理濫權(quán)損害公司所有者權(quán)益的事件時有發(fā)生，公司的代理成本和代理風(fēng)險也隨之升高。本文通過剖析經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)，廓清了經(jīng)理在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中的法律地位，分析了經(jīng)理權(quán)的實現(xiàn)路徑及運行規(guī)則，對比相關(guān)國家立法并結(jié)合我國實際提出了規(guī)范構(gòu)想，以期通過對經(jīng)理權(quán)的規(guī)制完善我國的經(jīng)理制度。

關(guān)? 鍵? 詞：經(jīng)理權(quán);公司治理結(jié)構(gòu);法律規(guī)制

中圖分類號：D922.291.91? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2021）05-0090-11

收稿日期：2021-03-06

作者簡介：司耕旭，吉林大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法。

隨著現(xiàn)代公司制度的不斷發(fā)展，商業(yè)規(guī)模的擴大和市場環(huán)境的變化莫測使得公司一切事務(wù)均由股東或董事會表決的處理方式已難以適應(yīng)現(xiàn)代市場的激烈競爭，這直接導(dǎo)致了公司經(jīng)營管理逐步專業(yè)化以及股權(quán)關(guān)系日益復(fù)雜化，在治理結(jié)構(gòu)中沒有控制權(quán)的財產(chǎn)所有權(quán)和沒有所有權(quán)的財產(chǎn)控制權(quán)成為現(xiàn)代公司的邏輯歸結(jié)，所有權(quán)與控制權(quán)的權(quán)力配置結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了重大調(diào)整，公司經(jīng)理也由原來單純管理公司財產(chǎn)的單一群體發(fā)展成享有公司控制權(quán)的龐大階層，這一特殊利益階層的權(quán)力結(jié)構(gòu)對公司治理的影響已成為公司法理論和實務(wù)關(guān)注的重點。

經(jīng)理階層的壯大有其不可否認和無法泯滅的歷史功績，但隨著“經(jīng)理革命”的進展，經(jīng)理層獨立性的增強和權(quán)力的擴張對股東權(quán)利造成了一定程度的傾軋，加之經(jīng)理層與公司所有者的利益偏離①容易導(dǎo)致股東利益受損。因此，經(jīng)理權(quán)是經(jīng)理制度的核心問題，高效合理的公司權(quán)力配置成為公司治理結(jié)構(gòu)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其不僅關(guān)系到公司未來的成長，也是股東與經(jīng)理關(guān)系的調(diào)節(jié)器。于是，為防止經(jīng)理層對股東利益的侵害從而導(dǎo)致公司代理成本①的升高，重新配置經(jīng)理權(quán)成為學(xué)者研究改善公司治理結(jié)構(gòu)的重點。

一、對公司經(jīng)理權(quán)的理論考察

（一）經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)

在多元化的法律關(guān)系中，經(jīng)理制度呈現(xiàn)出多元的特點，這也決定了經(jīng)理權(quán)本身就是一個較為復(fù)雜的構(gòu)成。經(jīng)理權(quán)是經(jīng)理制度的核心問題，其直接影響經(jīng)理的角色設(shè)定，對經(jīng)理權(quán)的認知程度直接關(guān)涉經(jīng)理權(quán)的效用發(fā)揮。如前所述，經(jīng)理產(chǎn)生于公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的背景之下，設(shè)置的目的在于滿足公司經(jīng)營管理活動專業(yè)化的要求，其擺脫了集體決策的方式而采取在董事會和章程授權(quán)以及法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)，對內(nèi)關(guān)系上是一種管理權(quán)，對外關(guān)系上是一種商事代理權(quán)，雖然其以民事代理權(quán)為基礎(chǔ)，但又具備一定特殊性。民事代理權(quán)強調(diào)本人與第三人之間的外部法律關(guān)系，而商事代理權(quán)更加關(guān)注代理人與本人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，更強調(diào)這種代理關(guān)系對公司內(nèi)部治理帶來的影響。

作為一種商事代理權(quán)，經(jīng)理權(quán)在性質(zhì)上屬于一種因授權(quán)或法律規(guī)定而產(chǎn)生的可以直接改變本人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力。換言之，經(jīng)理權(quán)是一種法定的權(quán)力，是可以代表公司與他人產(chǎn)生法律關(guān)系的法律上之力，而不是一種權(quán)利。從本質(zhì)上看，權(quán)力的“內(nèi)涵是出于某種社會關(guān)系內(nèi)的一個行動者能夠不顧抵制而實現(xiàn)其個人意志的可能性”，[1]因此，權(quán)力具有強制力特性，這種強制力足以將某種個人意志強加于權(quán)力受體，其設(shè)置目的不在于為個人利益服務(wù)，而在于在權(quán)力主體與受體相互作用之間保障與維持有著緊密聯(lián)系的集團的秩序穩(wěn)定和效率提升。就經(jīng)理權(quán)來看，公司法對于經(jīng)理權(quán)的規(guī)定更加強調(diào)經(jīng)理的職權(quán)，和經(jīng)理人的權(quán)利有所區(qū)別，經(jīng)理的權(quán)利更多地見諸勞動法的相關(guān)規(guī)定。從經(jīng)理產(chǎn)生的角度來看，經(jīng)理權(quán)也更符合權(quán)力的特性，可以將經(jīng)理權(quán)視為在公司組織架構(gòu)內(nèi)為了保障公司的高效運轉(zhuǎn)而實現(xiàn)的股東權(quán)利對經(jīng)理人的讓渡。一方面，經(jīng)理權(quán)不同于權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓或舍棄，而是基于經(jīng)理身份必須履行的職責(zé);另一方面，經(jīng)理權(quán)顯然不是基于經(jīng)理個人利益的，而是公司生產(chǎn)經(jīng)營專業(yè)化和效率提升所要求的職權(quán)。

綜上所述，經(jīng)理權(quán)是一種對公司架構(gòu)產(chǎn)生深刻影響的權(quán)力。經(jīng)理權(quán)的權(quán)力屬性既深刻影響其實現(xiàn)路徑，也決定了經(jīng)理在公司治理中的法律地位。經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)既是規(guī)制經(jīng)理濫權(quán)的邏輯起點，更是調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)的認知前提。

（二）經(jīng)理權(quán)在公司治理中的內(nèi)在張力

單純基于靜態(tài)維度的經(jīng)理權(quán)性質(zhì)考察難以實現(xiàn)對經(jīng)理權(quán)的規(guī)制目標(biāo)，還應(yīng)該充分考量經(jīng)理與其他公司內(nèi)部主體的動態(tài)關(guān)系以探析經(jīng)理權(quán)在公司治理中的內(nèi)在張力。筆者以經(jīng)理與董事會、監(jiān)事會以及股東之間的關(guān)系為基礎(chǔ)，分析經(jīng)理權(quán)在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用方式以實現(xiàn)對經(jīng)理權(quán)的深徹理解。

對于經(jīng)理與董事會的關(guān)系，主流觀點認為董事會可以控制經(jīng)理權(quán)的行使。換言之，董事會是委托人，經(jīng)理是代理人。但在公司實踐過程中，出現(xiàn)了大量董事長兼任經(jīng)理職務(wù)的情形，而董事會對于經(jīng)理的去留和任免享有決定權(quán)。隨著所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的逐步發(fā)展演化，公司經(jīng)理的權(quán)力逐漸擴張，一些董事會主要由管理層的親友組成，其參與公司治理的程度幾乎可以忽略，因其只是充當(dāng)經(jīng)理層決策時的“橡皮圖章”，在有些公司甚至出現(xiàn)經(jīng)理權(quán)凌駕于董事會之上的情形。

經(jīng)理與監(jiān)事會的關(guān)系相對較為單一，各國公司法普遍將監(jiān)事會納入經(jīng)理的監(jiān)督者范疇，但對監(jiān)督方式與監(jiān)督力度的規(guī)定有所差異。為強化監(jiān)事會的監(jiān)督作用，各國均禁止監(jiān)事兼任經(jīng)理，且立法阻斷了監(jiān)事參與公司經(jīng)營的途徑，監(jiān)事不能參與公司的決策。在我國的公司法實踐中，監(jiān)事會的設(shè)置并沒有實現(xiàn)制定法的立法目的，監(jiān)事工作往往無法落到實處，監(jiān)事會成員并未真正承擔(dān)起監(jiān)督職責(zé)，當(dāng)公司內(nèi)部出現(xiàn)濫權(quán)現(xiàn)象時監(jiān)事會大多無法進行及時有效的制止。

股東與經(jīng)理的關(guān)系直接決定了經(jīng)理在公司治理中的作用。主流觀點認為經(jīng)理是公司的代理人，在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)。而公司是由股東出資設(shè)立的，股東處于所有者地位。因此，也可以把經(jīng)理與股東之間的關(guān)系視為委托代理關(guān)系。但是，股東是通過股東（大）會選任經(jīng)理，并不是直接與經(jīng)理建立委托代理關(guān)系，而后通過董事會授予經(jīng)理經(jīng)理權(quán)，所以這種代理關(guān)系與通常的代理關(guān)系有所不同，具有一定的特殊性，這也是由兩權(quán)分離的背景決定的。雖然在實踐中經(jīng)理的經(jīng)營活動無法體現(xiàn)全部股東的利益，但大多可以體現(xiàn)占有多數(shù)股權(quán)的股東利益。

通過對經(jīng)理與公司內(nèi)部主體的關(guān)系分析可以看出，經(jīng)理的法律地位直接關(guān)系到公司各參與方的利益平衡，也關(guān)涉其角色設(shè)定，對公司權(quán)力配置及治理結(jié)構(gòu)有著較大影響。學(xué)界將公司中經(jīng)理的地位設(shè)定總結(jié)為代理人、機關(guān)、公司代表和雇員等幾種類型，大多學(xué)者對經(jīng)理地位設(shè)定為代理人、公司代表和雇員予以認同，但對經(jīng)理是否為公司機關(guān)爭議頗多。但依筆者看來，純粹學(xué)說間爭論對于公司法的完善并不具有直接的幫助作用，無論是否認可經(jīng)理為公司機關(guān)都無礙于對其權(quán)力規(guī)制的研究。

（三）《民法典》視野下的經(jīng)理權(quán)檢視

我國《民法典》采取了民商合一的立法路徑，并沒有針對商事代理行為設(shè)置獨立于民事代理行為的特別規(guī)則，因此經(jīng)理權(quán)首先應(yīng)當(dāng)受制于民事代理制度一般規(guī)則，同時受到公司法對于經(jīng)理權(quán)特別規(guī)定的規(guī)制，“民法典+公司法”的規(guī)制格局決定了對經(jīng)理權(quán)的考量要重新進行立法與司法的規(guī)范。這其中需要著重解決的是《民法典》中規(guī)定的職務(wù)代理制度在經(jīng)理行使職權(quán)糾紛中的適用問題以及我國《公司法》對《民法典》中職務(wù)代理制度的承接問題。

一般認為，我國《民法典》第一百七十條是關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定，這是《民法典》中對于經(jīng)理權(quán)規(guī)制最直接的規(guī)定，此條置于總則編第七章第二節(jié)“委托代理”之下，因此職務(wù)代理本質(zhì)上屬于委托代理的范疇。在學(xué)界關(guān)于職務(wù)代理權(quán)的來源爭議較大，目前學(xué)界所持的主流觀點有“授權(quán)行為說”以及“職務(wù)說”。前者認為職務(wù)代理權(quán)來源于授權(quán)行為，后者認為職務(wù)代理權(quán)來自于特定職務(wù)。[2]其實這兩種爭議的本質(zhì)就在于對委托代理關(guān)系中本人與代理人的關(guān)系理解不同，這也就導(dǎo)致了對于委托代理關(guān)系之基礎(chǔ)觀點路徑選擇不同：支持“授權(quán)行為說”的觀點立足于“區(qū)別說”，即將本人與代理人的關(guān)系拆解為基礎(chǔ)法律關(guān)系以及授權(quán)行為;支持“職務(wù)說”的觀點植根于“同一說”，即將本人對于代理人的授權(quán)納入到基礎(chǔ)法律關(guān)系中。易言之，本人對代理人的委托內(nèi)容包含了對具體問題的處理以及授權(quán)的意思表示。但值得注意的是，由“同一說”作為理論支撐的“職務(wù)說”存在著難以解釋的情形，在現(xiàn)實情境下往往存在著授權(quán)行為先于基礎(chǔ)關(guān)系甚至獨立于基礎(chǔ)關(guān)系的情形，尤其在急于完成代理行為的緊急狀況下，授權(quán)行為在委托合意達成之前實施的代理行為屢見不鮮。因此，以“區(qū)別說”為理論基點的“授權(quán)行為說”更有利于破解實證法上職務(wù)代理權(quán)來源的解釋困境。

在職務(wù)代理規(guī)則的適用上，我國司法實踐對于如何判定商事權(quán)利外觀存在較大障礙。從域外立法看，對于職務(wù)代理規(guī)則都需有與之配套的相關(guān)登記制度以彰顯其權(quán)利外觀，如德國與日本均規(guī)定經(jīng)理權(quán)的產(chǎn)生以及消滅須進行商事登記。相較之下，我國籠統(tǒng)地規(guī)定了職務(wù)代理權(quán)的法律后果，缺失了對經(jīng)理權(quán)產(chǎn)生信賴的商事登記與之配套，容易產(chǎn)生對相對人“善意”認定的難題。雖然我國《公司登記條例》將公司經(jīng)理的登記列為公司登記的事項之一，但其本質(zhì)上是以公司為主體的登記所附隨的登記事項，無法成為經(jīng)理權(quán)產(chǎn)生或者消滅的依據(jù)，也難以形成認定經(jīng)理權(quán)范圍的效力，不會產(chǎn)生經(jīng)理權(quán)單獨登記的法律效果，因此我國《民法典》第一百七十條在適用上的困境仍有賴于相關(guān)配套制度的落實來解決。此外，對于該條第二款的性質(zhì)也存在爭議。有觀點認為此款屬于職務(wù)代理制度中的表見代理規(guī)則，[3][4]當(dāng)代理人的代理行為超出了其應(yīng)有范圍，若交易相對人的主觀態(tài)度為善意，則成立表見代理。與此相對，有學(xué)者認為此款實際上是職務(wù)代理制度中的特殊規(guī)范，并不構(gòu)成表見代理，主要依據(jù)在于“被代理人的可規(guī)則性”是構(gòu)成表見代理的核心要件，而《民法典》第一百七十條第二款并不具備此要件，因此并非關(guān)于表見代理的規(guī)定。[5]我國《民法典》第一百七十二條將表見代理劃分為無權(quán)型、越權(quán)型以及代理權(quán)終止型，而第一百七十條第二款與越權(quán)型表見代表具有構(gòu)成要件的同一性，認為此款適用情形中被代理人不具有可歸責(zé)性的觀點有待商榷。公司作為一個具有特定運作程式的商業(yè)組織，對于代理公司從事相應(yīng)活動的代理人有相應(yīng)的聘任程序，當(dāng)代理人持有相應(yīng)的能夠彰顯其權(quán)利外觀的證明時被其所代理的公司理應(yīng)具有可歸責(zé)性。所以，以此推論就會導(dǎo)致《民法典》第一百七十條第二款與第一百七十二條在司法適用上的爭議。有觀點認為一百七十條第二款實為第一百七十二條表見代理制度在職務(wù)代理行為中的特別規(guī)定，所以前者屬于特別法，后者屬于一般法，所以前者優(yōu)先于后者適用。[6]另有觀點認為二者構(gòu)成了請求權(quán)上的競合，可以擇一規(guī)范適用。[7]筆者認為，第一百七十條第二款的立法目的主要在于降低商事交易行為中第三人的查閱成本以提升商事交易的效率，同時兼顧對善意第三人的保護，與第一百七十二條在規(guī)范目的上的側(cè)重點略有不同。此外，兩條規(guī)定雖然在構(gòu)成要件上具有相當(dāng)程度的重合，但是，如果以請求權(quán)競合的原理進行擇一適用，將會使《民法典》對職務(wù)代理制度中對表見代理進行特別規(guī)定的立法意圖落空，所以將前者優(yōu)先于后者適用在體系性解釋上更加具有合理性。

《民法典》第一百七十條提供了規(guī)制包含經(jīng)理權(quán)在內(nèi)的職務(wù)代理權(quán)的規(guī)范依據(jù)，但我國《公司法》第四十九條將經(jīng)理權(quán)范圍的效力空間僅限于公司內(nèi)部的治理環(huán)節(jié)，并不涉及對外的交易環(huán)節(jié)，顯然有礙于經(jīng)理權(quán)的正常行使，也難以實現(xiàn)立法邏輯的自洽，在這一問題上《公司法》出現(xiàn)了與《民法典》的銜接間隙，更有學(xué)者指出這是公司法上的“重大法律漏洞”。[8]但筆者認為，對于法律漏洞的認定應(yīng)當(dāng)以系統(tǒng)化的視角對現(xiàn)行法秩序進行價值衡量，其成立的實質(zhì)認定標(biāo)準(zhǔn)在于現(xiàn)行規(guī)范違反法計劃的不完整性，也就是在可能的文義射程內(nèi)的法律制度違反法計劃的不完整性。而我國《公司法》第四十九條中關(guān)于經(jīng)理權(quán)對外代理權(quán)限的缺失造成了與實踐的脫鉤，經(jīng)理代理公司從事交易行為缺乏制定法上的依據(jù)。雖然公司法以充分尊重公司自治的任意性規(guī)范為主，且允許公司以章程或者聘任合同的方式對經(jīng)理權(quán)的范圍進行補充或修訂，但是，《公司法》既然已明文規(guī)定經(jīng)理權(quán)的范圍，就不應(yīng)僅限于內(nèi)部管理的范圍，這也與經(jīng)理的職位設(shè)定不符。此外，《公司法》理應(yīng)為公司實踐提供具有相對普適性的規(guī)范供給，如果一味交由公司章程等公司自治文件規(guī)定將會產(chǎn)生過多的無謂成本，有礙于公司交易效率的提升，且經(jīng)理權(quán)本身具有長期性和概括性，出于交易安全的考量也應(yīng)該由《公司法》對其對外職權(quán)進行規(guī)范。因此，完善《公司法》對于經(jīng)理權(quán)范圍的規(guī)定是成本最低的方式。

二、經(jīng)理權(quán)的權(quán)能結(jié)構(gòu)與實現(xiàn)路徑

現(xiàn)代公司制度下經(jīng)理的權(quán)力范圍擴張可能會導(dǎo)致代理成本的上升，更有甚者會侵害公司和股東的利益。因此，應(yīng)規(guī)范經(jīng)理權(quán)，以抑制代理成本的上升和防止經(jīng)理濫權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，且這種規(guī)范性保障應(yīng)從經(jīng)理權(quán)的實現(xiàn)路徑入手，即規(guī)制方式要貫穿于從授予到終止的整個權(quán)力存續(xù)期間。

（一）經(jīng)理權(quán)的授予

根據(jù)代理權(quán)的一般理論，商事代理權(quán)具有意定屬性，其必須經(jīng)由商事委托人的授權(quán)。[9]因此，授予經(jīng)理權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)由法人來充當(dāng)，而法人的意思表示要通過法人機關(guān)來表達，正如各國公司法都規(guī)定了董事會對經(jīng)理人的任免權(quán)。

對于經(jīng)理權(quán)授予是單獨行為還是契約行為在學(xué)界仍存在分歧，這種爭議實質(zhì)上源于對授權(quán)與基礎(chǔ)合同之間關(guān)系的不同理解。法國民法認為經(jīng)理權(quán)的授予實質(zhì)上僅源于基礎(chǔ)合同，并不存在額外的授權(quán)行為;德國民法則不認為經(jīng)理權(quán)與基礎(chǔ)合同相分離，在基礎(chǔ)合同之外還需要單獨的授權(quán)才能實現(xiàn)圓滿的經(jīng)理權(quán)。[10]有學(xué)者認為，在我國民法典與公司法的語境之下經(jīng)理由董事會直接聘任，而由對內(nèi)代理權(quán)和對外商事代表權(quán)組成的經(jīng)理權(quán)經(jīng)由董事會聘任便獲得了一攬式概括授予，經(jīng)理權(quán)的授予效力與聘任合同相一致，因此以契約行為解釋我國經(jīng)理權(quán)的授予更具合理性。[11]也有學(xué)者根據(jù)我國《民法典》總則編第一百六十五條認為，我國采取與德國民法相一致的立法思路，即基礎(chǔ)合同與代理權(quán)的授予行為相分離，因此在我國民法典語境之下，經(jīng)理權(quán)授予實質(zhì)上是單方法律行為。[12]還有觀點認為，我國《公司法》第四十九條直接規(guī)定了公司經(jīng)理的職權(quán)，所以公司經(jīng)理權(quán)的授予源于法律的明文規(guī)定。[13]筆者認為，經(jīng)理的職權(quán)雖然由《公司法》明文規(guī)定，但是公司可以通過章程和聘任合同等方式對于經(jīng)理權(quán)進行修改或者補充，經(jīng)理權(quán)范圍的決定權(quán)依然歸屬于董事會。此外，經(jīng)理權(quán)的授予效力也難以與基礎(chǔ)法律關(guān)系（聘任或雇傭等法律關(guān)系）時刻保持一致，如當(dāng)交易主體持有空白授權(quán)書合同專用章以及加蓋公章的合同，其即便與權(quán)利外觀所彰顯的公司沒有委托代理關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)被推定為具有代理權(quán)，其代理公司所有法律行為的法律后果應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)?？梢?，這種代理權(quán)的授予與基礎(chǔ)法律關(guān)系之間可以存在分離的情形，因此將基礎(chǔ)合同與經(jīng)理權(quán)授予行為相分離的主張對于經(jīng)理權(quán)的解釋成本更低，也更符合經(jīng)理權(quán)行使過程中的運作機制。

一旦經(jīng)理權(quán)被授予，那么經(jīng)理就可以以公司經(jīng)理的身份代表公司從事相應(yīng)的民事法律行為。而出于對交易安全的考量，為降低交易風(fēng)險，大多數(shù)國家公司法通過明示方式授予經(jīng)理權(quán)來使第三人可以直接了解經(jīng)理權(quán)的內(nèi)容，如《德國商法典》規(guī)定只能通過明示方式授予經(jīng)理權(quán)。但有些立法出于減少交易相對人的查閱成本的考量，為提升公司經(jīng)營效率、減少公司對經(jīng)理在對外法律關(guān)系中的抗辯事由，對經(jīng)理權(quán)授予方式的要求不再苛刻，對于默示授權(quán)的嚴(yán)格限制也大多有所松動，默示授予也逐漸被多國立法所認可。綜合來看，為了善意第三人的權(quán)益和公司利益之間的平衡，允許明示和默示兩種授予方式已經(jīng)成為當(dāng)前國際的立法趨勢。

（二）經(jīng)理權(quán)的范圍

為防止經(jīng)理權(quán)濫用，需要對經(jīng)理權(quán)范圍進行圈定，以便明確經(jīng)理的權(quán)力邊界。正如前文所述，經(jīng)理與股東之間存在著天然的利益偏離，所以為了協(xié)調(diào)公司各利益相關(guān)方的權(quán)益，經(jīng)理權(quán)的范圍必須明晰。通過對相關(guān)國家和地區(qū)的公司立法及實踐的比較，經(jīng)理權(quán)與經(jīng)理職權(quán)的范圍具有同一性，在名稱上也不加特殊區(qū)分，所以，在本文的語境下經(jīng)理權(quán)與經(jīng)理職權(quán)是可以相互替代的關(guān)系。

綜合來看，各國主要采取了法定模式、意定模式和折中模式來規(guī)定經(jīng)理權(quán)限，代表分別是德國和法國。采用法定方式直接規(guī)定經(jīng)理權(quán)范圍雖然有助于經(jīng)理職權(quán)的實施，但這種僵化的規(guī)定容易限制經(jīng)理的能動性，限制經(jīng)理能力的充分展示與發(fā)揮，在一定程度上窒礙了公司效率的提升，容易導(dǎo)致商業(yè)機會的喪失。而意定方式則可以彌補法定方式的不足，使公司的經(jīng)營管理適應(yīng)迅速變化的商業(yè)機遇，但卻會增加交易相對人知曉經(jīng)理權(quán)的查閱成本，普遍性范圍標(biāo)準(zhǔn)的缺失不利于保障交易安全性。折中模式的立法路徑結(jié)合了二者的優(yōu)點，是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢。從立法例來看，不論何種規(guī)定方式都是為了能夠更好地促進商事交易、提升商事效率，只是具體的實現(xiàn)路徑有所不同而已。

根據(jù)我國《民法典》第一百六十三條第二款以及第一百七十條的規(guī)定，我國對經(jīng)理權(quán)采取了“授予有因性+表見代理”的機制以實現(xiàn)對善意第三人的保護，并且也得到了部分學(xué)者的贊同。[14]在“善意”因素的認定中，一般認為章程的公開并不能為交易第三人負有審查經(jīng)理權(quán)范圍的義務(wù)提供正當(dāng)性，章程的效力無法及于第三人，此觀點在司法實踐中多次被強調(diào)①。此種處理方式較好地保護了善意第三人，更好地契合了商事交易行為更加追求效率和外觀信賴的特征。

（三）經(jīng)理權(quán)的限制

在兩權(quán)分離的背景下，經(jīng)理權(quán)過度擴張以至于危及所有者利益的情形大有存在，隨著公司規(guī)模的擴張，公司所有者與經(jīng)營者之間的信息阻隔會加劇，即便股東可以準(zhǔn)確獲得經(jīng)營信息，公司的所有者也存在著集體行動困難，“就中小股東對議案的認同度而言，存在‘搭便車式的邊際收益”。[15]因此，在公司實踐中，共同決議行為呈現(xiàn)出缺少異議的現(xiàn)象。故而，設(shè)立經(jīng)理權(quán)的限制規(guī)范對于平衡經(jīng)理權(quán)力和股東利益具有非常重大的現(xiàn)實意義。

目前，大陸法系國家主要用過律或合同等手段對經(jīng)理權(quán)進行約束，但共同經(jīng)理權(quán)也會限制經(jīng)理的活動空間，只是共同經(jīng)理權(quán)對公司經(jīng)理權(quán)力的制約與傳統(tǒng)方式有著較大區(qū)別，其是通過增加權(quán)力主體的數(shù)量以達到分化事權(quán)的目的，而非依賴外部性的規(guī)定進行規(guī)范。也正因如此，共同經(jīng)理權(quán)實質(zhì)上是對經(jīng)理人享有的代理權(quán)的間接限制方式。學(xué)界普遍認同共同經(jīng)理權(quán)對于經(jīng)理有著限制作用，可以在一定程度上遏制經(jīng)理濫權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。此外，德國學(xué)理上還主張通過劃定基礎(chǔ)性行為以實現(xiàn)對經(jīng)理權(quán)范圍的限制，如商事營業(yè)轉(zhuǎn)讓、用益出租或者停止、商號變更以及接受新成員等對于商業(yè)組織具有基礎(chǔ)性影響的行為被視為經(jīng)理權(quán)的消極范圍。[16]

英美法系對經(jīng)理權(quán)的限制主要見諸于學(xué)理以及判例之中，相對而言其對經(jīng)理權(quán)的限制較弱，主要來自三個方面：一是實際權(quán)限理論。此學(xué)說認為經(jīng)理權(quán)的范圍僅僅限于經(jīng)理所享有的實際權(quán)限，對實際權(quán)限的認定是判斷經(jīng)理是否越權(quán)的關(guān)鍵。實際權(quán)限不僅限于明示的權(quán)限，也包含默示權(quán)限，對權(quán)限的解釋具有實質(zhì)化傾向。明示權(quán)限是指當(dāng)事人明確予以說明的權(quán)限，默示權(quán)限則是根據(jù)當(dāng)事人之間的聯(lián)系和交易習(xí)慣所作出的合理解釋。明示的實際權(quán)限并不是源自法律，而是來源于本人與代理人之間的代理合同。默示的實際權(quán)限指的主要是經(jīng)理履職所需要的權(quán)限，在具體案件判斷中要綜合同類公司中經(jīng)理權(quán)限的通常范圍以及商業(yè)慣例。二是推定通知原則。此原則是指任何人，無論是公司股東還是外部人員，只要與公司從事交易，均被認為已經(jīng)注意到公司的大綱、章程和構(gòu)成公司憲法的其他規(guī)范性文件內(nèi)容，被認為已經(jīng)知道和理解了公司公共文件所規(guī)定的各種事項。此規(guī)則是出于對公司和公司所有者的保護，其確立了公司可以拒絕公司經(jīng)理所做的超出公共文件所規(guī)定行為的規(guī)則，而并不考察交易第三人是否是善意的，此原則過度看重和強調(diào)公司利益。正是由于此原則疏于保護善意第三人的弊端，后來對此原則進行了修正，發(fā)展出了內(nèi)部行政規(guī)則。三是內(nèi)部行政規(guī)則。與推定通知原則相比，內(nèi)部行政規(guī)則并不具有新的對經(jīng)理權(quán)的約束或者制衡，此規(guī)則實際上只是對推定通知原則的修正，并未對其進行實質(zhì)性變動，只是在適用方式上采取了較為靈活的變通方式。此原則是指并不要求每個第三人都要去查閱公司內(nèi)部的行政條款，交易相對人只要是善意的，就推定已經(jīng)取得了實施此交易行為所必需之授權(quán)。[17]該規(guī)則的著眼點在于提升商事效率，以便最大限度促進商事交易的達成。

（四）經(jīng)理權(quán)的終止

一般而言，終止經(jīng)理權(quán)的權(quán)力在于公司而非法律，這也符合關(guān)于民事代理權(quán)的一般規(guī)定。大陸法系國家規(guī)定只要不影響特定的請求權(quán)，對經(jīng)理權(quán)的終止不受時間和特定原由限制，即其為無因終止，也無需考慮經(jīng)理權(quán)授予的基礎(chǔ)關(guān)系。經(jīng)理權(quán)一旦終止，經(jīng)理就無法繼續(xù)享有代表公司的權(quán)力，其以公司名義進行的商事行為便不再能夠約束公司，相關(guān)法律后果由經(jīng)理人自己承擔(dān)，當(dāng)然表見代理的情形除外。同時要求經(jīng)理權(quán)授權(quán)進行登記的應(yīng)終止登記①，否則就不能以經(jīng)理權(quán)已經(jīng)被終止作為對抗善意第三人的抗辯事由。

當(dāng)然，如果公司法對于終止經(jīng)理權(quán)的規(guī)定過于寬泛，在公司實踐過程中就會產(chǎn)生董事會免除經(jīng)理職務(wù)的隨意性，也難以避免單純因為權(quán)力斗爭而泄一時之憤的情形，這往往會忽視公司的長遠利益，不利于公司的未來發(fā)展，同時也會侵害經(jīng)理的個人權(quán)利。所以對于終止經(jīng)理權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加細化，既要兼顧董事會的權(quán)力和經(jīng)理的個人權(quán)利，又要推動公司實現(xiàn)長遠發(fā)展。為了充分體現(xiàn)公司自治的理念，解聘經(jīng)理的原因可以由公司章程規(guī)定，但是為了防止經(jīng)理一職成為公司內(nèi)部權(quán)力斗爭的犧牲品以及出于對經(jīng)理自身正當(dāng)權(quán)益的保護，終止經(jīng)理職位須由法律予以程序上的規(guī)定，經(jīng)理因被解聘而衍生的救濟途徑也應(yīng)當(dāng)由《公司法》予以規(guī)定，以實現(xiàn)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定以及長遠目標(biāo)的達成。這既充分尊重了公司自治又兼顧了對權(quán)利濫用的限制，較為合理地平衡了公司所有者與經(jīng)理之間的權(quán)力博弈。

三、經(jīng)理權(quán)規(guī)范之構(gòu)想

在我國，經(jīng)理權(quán)擴張現(xiàn)象較為普遍，監(jiān)督機制在公司的內(nèi)部決議中已經(jīng)非常薄弱，[18]尤其是在規(guī)模較小的公司中，股東對于集體選舉出的公司管理層缺少問責(zé)途徑，人合性強于資合性，規(guī)制經(jīng)理權(quán)的途徑十分有限，一般通過股東訴訟和證券規(guī)制等途徑進行監(jiān)督，選舉監(jiān)督的可能性在很大程度上被認為是不可能實現(xiàn)的。從微觀層面看，對經(jīng)理權(quán)的規(guī)定大多與董事權(quán)利義務(wù)的規(guī)定相混同，并且具體規(guī)定仍有待推敲。然而，完善經(jīng)理制度對現(xiàn)代公司制度發(fā)展具有重要意義，經(jīng)理權(quán)的規(guī)范是完善經(jīng)理制度的核心。良善的經(jīng)理制度對于維系公司治理結(jié)構(gòu)的動態(tài)平衡有著直接的促進作用，也有利于在公司多元法律關(guān)系中的利益協(xié)調(diào)。即便大多國家立法都允許公司通過合同或章程的形式對經(jīng)理權(quán)進行約束，但也大都通過公司法對經(jīng)理權(quán)進行了較為詳盡的規(guī)定，因為純粹依賴合同或者章程意思自治的規(guī)定在企業(yè)組織中往往都存在著比較高昂的成本，遠沒有由公司法設(shè)定一個合理的通用規(guī)范高效，原因在于公司的一個十分重要的作用就在于降低契約機制的交易成本，公司應(yīng)當(dāng)被設(shè)定為一種基于合作而實現(xiàn)交易效率化的工具，公司法可以提供一個標(biāo)準(zhǔn)的格式契約來減少合同訂立的成本，還可以通過國家統(tǒng)一的執(zhí)法機關(guān)降低合同履行的成本。股東間訂立契約需要成本，甚至由于前述“搭便車”和“集體行動困難”的原因可能使得每個合同訂立成本都十分昂貴，這樣一來，總體合同訂立成本就會更高。因為每家公司參與人都要訂立在內(nèi)容上幾乎一模一樣的契約，所以這些訂約成本當(dāng)中有很多都是非常不必要的重復(fù)勞動，為了減少這些重復(fù)的成本，公司法應(yīng)當(dāng)提供一套通用的格式條款以便各方在需要時直接適用。對于經(jīng)理權(quán)的規(guī)定就屬于公司法為降低交易成本而提供的格式條款。當(dāng)然，對經(jīng)理權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)“盡可能地接近于一個交易成本為零的世界中公司參與人通過協(xié)商所可能達成的契約條款”。[19]為此，本文提出了幾點構(gòu)想，以期實現(xiàn)對經(jīng)理權(quán)規(guī)范的完善。

（一）明確經(jīng)理職權(quán)的授予方式

根據(jù)我國《公司法》第四十九條的規(guī)定和公司實踐的做法，我國公司經(jīng)理權(quán)的授予主要是由章程規(guī)定或者由董事會授予。但是此規(guī)定過于簡略，沒有明確規(guī)定授予經(jīng)理權(quán)的方式，對于經(jīng)理權(quán)授予的登記問題也沒有規(guī)定，包括是否可以授予共同經(jīng)理權(quán)也沒有明確，實踐中的做法更是參差不齊。這些都成為經(jīng)理制度具體操作的障礙，限制了公司自治和內(nèi)部結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

填補經(jīng)理權(quán)授予機制空白的必要性不僅在于可以確立經(jīng)理身份的正當(dāng)性，提升對外交易的商事效率，還因其有利于對交易相對人的保護。至于落實到具體層面的完善建議，我國的參考方向可以是相關(guān)大陸法系國家關(guān)于經(jīng)理權(quán)登記的立法規(guī)定。如對登記效力問題可以采用登記生效方式，這樣可以契合我國民法關(guān)于登記問題的規(guī)定，以實現(xiàn)法律制度內(nèi)部的自洽和統(tǒng)一。至于共同經(jīng)理權(quán)問題，法律應(yīng)當(dāng)允許公司設(shè)置共同經(jīng)理權(quán)，公司有權(quán)根據(jù)自身的規(guī)模、治理結(jié)構(gòu)等現(xiàn)實情況選擇設(shè)置與否，這是公司自治范圍。對于經(jīng)理權(quán)授予方式的規(guī)定，可以參照當(dāng)前國際立法趨勢，應(yīng)當(dāng)以立法的方式明確規(guī)定允許默示的授權(quán)方式。總之，對于經(jīng)理權(quán)的授予問題，在保障第三人利益的同時，應(yīng)當(dāng)最大限度地保障商事效率，以實現(xiàn)促進交易便利性和安全性的目的。

（二）賦予經(jīng)理署名權(quán)和對外代表訴訟權(quán)

如前所述，經(jīng)理權(quán)在多元法律關(guān)系中呈現(xiàn)不同樣態(tài)，不僅是公司日常事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)，本質(zhì)上亦是商事代理權(quán)。但我國公司法對于經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定僅限于內(nèi)部經(jīng)營管理權(quán)，缺失對商事代理權(quán)的規(guī)定，即缺失經(jīng)理對外職權(quán)的規(guī)定。其中經(jīng)理的署名權(quán)和對外代表訴訟權(quán)與經(jīng)理日常管理內(nèi)容是緊密相關(guān)的，經(jīng)理在行使公司法規(guī)定的職權(quán)時必然會產(chǎn)生與外部相對人的直接交易，在經(jīng)理不享有署名權(quán)的情形下就會導(dǎo)致法定職權(quán)的落空甚至喪失，署名權(quán)的缺位極易導(dǎo)致商業(yè)機會的錯失和商事效率的降低，而對外代表訴訟權(quán)的缺失容易導(dǎo)致公司外部法律風(fēng)險的上升。因此筆者認為，署名權(quán)和對外代表訴訟權(quán)是迫切需要賦予公司經(jīng)理的權(quán)利。法律應(yīng)明確規(guī)定經(jīng)理署名的效力，同時賦予其對外代表訴訟權(quán)，以應(yīng)對日益復(fù)雜的商事環(huán)境和稍縱即逝的商業(yè)機會。當(dāng)然，對于經(jīng)理的署名權(quán)應(yīng)有所限制和監(jiān)管，一味放縱的署名權(quán)將會走向制度的反面，背離設(shè)置經(jīng)理職位的初衷。所以，應(yīng)當(dāng)掌握賦予經(jīng)理權(quán)力的張力，實現(xiàn)提升商事效率和防控經(jīng)理濫權(quán)風(fēng)險的平衡。至于監(jiān)管措施，筆者認為如果因為經(jīng)理濫用署名權(quán)和對外代表訴訟權(quán)而給公司造成損害后果，應(yīng)當(dāng)依據(jù)信義義務(wù)對經(jīng)理的行為進行審查并追究其法律責(zé)任，公司章程或者合同也可以規(guī)定對于此類行為更為嚴(yán)厲的追究措施，以消除賦予經(jīng)理署名權(quán)以及對外代表訴訟權(quán)可能帶來的不利后果。

（三）完善經(jīng)理權(quán)監(jiān)督機制

權(quán)力本身就具有膨脹天性，經(jīng)理權(quán)亦然，微小的監(jiān)督力度難以遏制經(jīng)理權(quán)的擴張欲望。目前，我國的公司實踐中對經(jīng)理的監(jiān)督大多流于形式難以起到真正的監(jiān)督作用，[20]所以，完善對經(jīng)理的監(jiān)督機制便成為當(dāng)務(wù)之急。

即便法律已經(jīng)賦予了股東較為寬泛的法定監(jiān)督權(quán)，但在現(xiàn)代公司中，股東也往往難以實現(xiàn)對經(jīng)理層的直接控制，特別是在股權(quán)較為分散的公司中，中小股東更是難以對經(jīng)理進行監(jiān)督。通常來講，由于董事會掌握著經(jīng)理層的聘任權(quán)，董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是最直接也是最有效的。但在我國，經(jīng)理由董事（長）兼任的現(xiàn)象大量存在，經(jīng)理凌駕于董事會的情形也較為普遍，董事會對經(jīng)理的監(jiān)督受到極大限制，[21]所以，董事會對于經(jīng)理權(quán)的監(jiān)督難以實現(xiàn)。鑒于此，監(jiān)事會的監(jiān)督職能成為監(jiān)督經(jīng)理的重要方面，雖然法律賦予了監(jiān)事會法定監(jiān)督權(quán)，但在實際運作的過程中，立法者對于監(jiān)事會的設(shè)定目標(biāo)遠遠沒有實現(xiàn)，監(jiān)事與董事和經(jīng)理間夾雜著密不可分的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)，其監(jiān)督作用可想而知，形同虛設(shè)的監(jiān)事權(quán)根本無法實現(xiàn)其原定意圖。因此，賦予監(jiān)事會更大的權(quán)力是其發(fā)揮作用的關(guān)鍵。筆者認為，我國可以參考或者引進域外的相關(guān)立法，賦予監(jiān)事會將董事或經(jīng)理起訴至法院的權(quán)力，以及限制董事會或經(jīng)理決定監(jiān)事薪酬等權(quán)力，以此類措施逐步剝離董事會與監(jiān)事會緊密的經(jīng)濟聯(lián)系，這樣才能夠逐步實現(xiàn)監(jiān)事會的自主性，令監(jiān)事在監(jiān)督經(jīng)理行為時沒有后顧之憂?？傊挥凶屍浔O(jiān)督作用落到實處，才能使監(jiān)事會成為經(jīng)理濫權(quán)的遏制力量。

隨著現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模的壯大，職業(yè)經(jīng)理人的專業(yè)技能和職業(yè)素養(yǎng)對公司治理的作用越來越顯著。經(jīng)理權(quán)可極大地影響公司權(quán)力配置格局和公司治理結(jié)構(gòu)，是經(jīng)理制度的核心問題，我們不能孤立地看待經(jīng)理權(quán)問題，對于經(jīng)理權(quán)的規(guī)范應(yīng)當(dāng)納入到整個公司制度中進行全面考量，這樣才能實現(xiàn)良好的公司治理，構(gòu)建完善的公司權(quán)力配置格局。完善的經(jīng)理權(quán)規(guī)范供給將促進公司的良善治理，優(yōu)化我國經(jīng)理制度，為公司長遠發(fā)展提供制定法上的依據(jù)。

【參考文獻】

[1]（美）博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2017：381.

[2]尹飛.體系化視角下的意定代理權(quán)來源[J].法學(xué)研究，2016，（6）：51.

[3][6]沈德詠主編.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用（下）[M].北京：人民法院出版社，2017：1122.

[4][5]王利明主編.中華人民共和國民法總則詳解（下冊）[M].北京：中國法制出版社，2017：765.

[7]楊秋宇.融貫民商：職務(wù)代理的構(gòu)造邏輯與規(guī)范表達——《民法總則》第170條釋評[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2020，（5）：107.

[8][11][16]冉克平.論商事職務(wù)代理及其體系構(gòu)造[J].法商研究，2021，（1）：140-142.

[9]陳華彬.論意定代理權(quán)的授予行為[J].比較法研究，2017，（2）：193.

[10]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第4冊）[J].北京：北京大學(xué)出版社，2009：4.

[12]陳畡主編.民法總則評注（下冊）[M].北京：法律出版社，2017：1168.

[13]尹飛.體系化視角下的意定代理權(quán)來源[J].法學(xué)研究，2016，（6）：61-64.

[14]劉駿.再論意定代理權(quán)授予之無因性[J].交大法學(xué)，2020，（2）：108-109.

[15]孔東民，劉莎莎，黎文靖，邢精平.冷漠是理性的嗎？中小股東參與、公司治理與投資者保護[J].經(jīng)濟學(xué)（季刊），2013，（1）：1-7.

[17]范建，蔣大興.公司經(jīng)理權(quán)法律問題比較研究——兼及我國公司立法之檢討[J].南京大學(xué)學(xué)報，1998，（3）：141-143.

[18]蔣大興.重思公司共同決議行為之功能[J].清華法學(xué)，2019，（6）：146-149.

[19]（美）弗克蘭·H·伊斯特布魯克等.公司法的邏輯[M].黃輝編譯.北京：法律出版社，2016：5.

[20]楊大可.論監(jiān)事獨立性概念之界定——以德國公司法規(guī)范為鏡鑒[J].比較法研究，2016，（2）：88.

[21]郭靂.中國式監(jiān)事會：安于何處，去向何方？——國際比較視野下的再審思[J].比較法研究，2016，（2）：85.

（責(zé)任編輯：趙婧姝）

On the Legal Regulation of Manager's Power

Si Gengxu

Abstract：The manager system plays a very important role in improving the modern corporate governance structure， and the manager right is the core element of the manager system.Under the corporate governance mode of separation of ownership and management，the manager's abuse of power damages the owner's rights and interests of the company from time to time，and the agency cost and agency risk of the company increase accordingly.By analyzing the nature of manager's power， this paper clarifies the legal status of manager in the company's internal governance structure，analyzes the realization path and operation rules of manager's power，compares with the mainstream national legislation and combines with the reality of our country，and puts forward the concept of standardization，in order to improve our manager system through the regulation of manager's power.

Key words：managerial power;corporate governance structure;legal regulation