民法典﹃考驗(yàn)﹄業(yè)委會(huì)

南方周末記者 李玉樓發(fā)自上海 南方周末實(shí)習(xí)生 劉岍琳

農(nóng)健　?　插畫

★跑腿收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每戶20元，以東方花園為例，小區(qū)共有3640戶居民，召開一次業(yè)主大會(huì)，用于請(qǐng)人跑腿的成本為72800元。

兩灣城擁有近1.2萬戶業(yè)主，如果按照三分之二回票的要求，相關(guān)決議至少需要收回8000張選票才能生效，對(duì)于一個(gè)積怨多年的大型小區(qū)，這無疑難于登天。

然而，令上海業(yè)主們頭疼的民法典新規(guī)，其立法本意確是“降低表決門檻，提高表決效率”。

2021年以來，上海過萬個(gè)小區(qū)業(yè)委會(huì)陷入某種僵局。

上海有著“業(yè)委會(huì)之城”美譽(yù)。全市1.3萬個(gè)居民小區(qū)，超過90%成立了業(yè)委會(huì)。而有數(shù)據(jù)推算，全中國(guó)六十余萬個(gè)居民小區(qū)，只有不到三分之一組建了業(yè)委會(huì)。

如今，全國(guó)業(yè)委會(huì)遇到了新問題：自1月1日起實(shí)施的民法典第278條規(guī)定，業(yè)主共同決定事項(xiàng)須由三分之二以上業(yè)主參與。

任何一個(gè)組織過業(yè)主大會(huì)的人都會(huì)意識(shí)到，這是一個(gè)相當(dāng)高的投票率。如何理解“三分之二以上參與”，各方眾說紛紜：有人認(rèn)為必須收回選票才能算參與，也有人認(rèn)為送達(dá)簽收即算參與，還有人認(rèn)為送達(dá)信箱就能算參與。

無論如何理解，難度都提高了。因而在民法典落地前，不少小區(qū)扎堆壓哨開業(yè)主大會(huì)，以免被新法捆住手腳。

也有小區(qū)迎難而上。2021年4月，位于浦東的東方城市花園二期（下稱“東方花園”）根據(jù)對(duì)新法的從嚴(yán)理解，通過了一項(xiàng)工程總造價(jià)八百余萬的改造計(jì)劃。

對(duì)于新法，各地目前各自理解、各自表述、各自執(zhí)行，但考慮到涉業(yè)委會(huì)事務(wù)本就“吵鬧不?！鄙踔令l惹官司，讓不少人望而卻步。新的業(yè)態(tài)——第三方跑腿也悄然蓬勃興起。

“吃螃蟹”的小區(qū)

還差兩個(gè)月，高曉怡就能卸下業(yè)委會(huì)主任這副背了五年的重?fù)?dān)。

5月的一個(gè)午后，當(dāng)被問及是否繼續(xù)擔(dān)任東方花園業(yè)委會(huì)主任時(shí)，她長(zhǎng)舒了一口氣，“我不會(huì)再干了，我已經(jīng)做了應(yīng)該做的工作”。

高曉怡的五年任期，因?yàn)榍笆龈脑煊?jì)劃得以踩線通過，即將圓滿結(jié)束。

這是一個(gè)有16年歷史的小區(qū)，2018年，運(yùn)轉(zhuǎn)了十余年的技防（技術(shù)安全防范）監(jiān)控設(shè)施日益老化，開展技改成為小區(qū)的最大公約數(shù)。但即便業(yè)主在技改上有著廣泛共識(shí)，具體如何開展依然困難重重。高曉怡為此召集了相關(guān)專業(yè)的業(yè)主組建小組。

技改要?jiǎng)佑眯^(qū)維修基金和公共收益，處處都需要得到業(yè)主授權(quán)。多輪討論后，業(yè)委會(huì)決定采取最復(fù)雜也最合規(guī)的辦法——找第三方代建。設(shè)計(jì)招標(biāo)，編制工程量預(yù)算，通過業(yè)主大會(huì)表決；然后是施工招標(biāo)，再通過業(yè)主大會(huì)表決。這意味著至少要經(jīng)過兩次表決。

高曉怡對(duì)工程項(xiàng)目管理非常陌生，小組中同專業(yè)的業(yè)主也時(shí)常各執(zhí)一詞。

“公開是解決紛爭(zhēng)最好的辦法?！备邥遭潞罂偨Y(jié)道，參與的人難免有各自的利益考量，但一旦放在臺(tái)面上，就能找到真正符合業(yè)主利益的方案。

同合規(guī)一樣，“公開”本身就費(fèi)時(shí)費(fèi)力。方案形成的過程漫長(zhǎng)而磨人，直至2019年底，委托代建方案才提交業(yè)主大會(huì)表決。

也是在這次，東方花園引入了第三方公司代為“跑腿”。

這家公司提供的服務(wù)名為“代理召開業(yè)主大會(huì)”，由他們將選票挨戶送達(dá)業(yè)主家中并回收選票。

“跑腿其實(shí)只是這項(xiàng)服務(wù)的一部分”，該公司負(fù)責(zé)人楊峰告訴南方周末記者，第三方服務(wù)于業(yè)主大會(huì)全流程，包括大會(huì)前期策劃流程、形成方案，后期還要做數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，處置質(zhì)疑。

2019年底那次業(yè)主大會(huì)，跑腿公司采取提前15天公示議題、掃樓兩次的方案，最終收到了1100張回票。

到了2021年，按照對(duì)民法典中“三分之二參與”的嚴(yán)格理解，東方花園的業(yè)委會(huì)至少需收到2427張回票，才能生成有效決議，回票中需要一半以上業(yè)主同意。

“（此前）最多的一次回票也才1400多張，”高曉怡說，但既然新法有三分之二的規(guī)定，“我還是想著怎么盡可能合規(guī)”。

2020年底，楊峰就曾提醒過不少業(yè)委會(huì)客戶，重大事項(xiàng)表決盡量在年底完成，否則到了2021年會(huì)更嚴(yán)格。彼時(shí)東方花園的技改方案和報(bào)價(jià)還在激烈討論，尚無法提交表決。

“我其實(shí)對(duì)能否通過沒有執(zhí)念，但必須要保障充分討論和合規(guī)流程，否則后患無窮。”高曉怡說。

到了2021年3月，業(yè)委會(huì)將技改方案提交表決，考慮到涉及金額較大，潛在分歧較大，為避免后期陷入訴訟泥淖，高曉怡要求楊峰嚴(yán)格按照三分之二回票來召開業(yè)主大會(huì)——這也是跑腿公司在新法落地后代理的首個(gè)業(yè)主大會(huì)。

為了提高回票，跑腿人員提高了掃樓頻次，發(fā)票后盡量當(dāng)場(chǎng)回收，并將表決期由15天延長(zhǎng)至45天。

到了第21天，發(fā)放了2299張表決票，回收2196張。

“這幾乎達(dá)到回票的極限”，楊峰告訴南方周末記者，小區(qū)內(nèi)有近三分之一房屋出租，這類業(yè)主的積極性有限，回票難度很大。

接下去大半個(gè)月里，業(yè)委會(huì)又拿到一百余張回票。加上開票當(dāng)天票箱中的一百余張選票，三分之二的門檻有驚無險(xiǎn)地踩過。

這是東方花園表決標(biāo)的額最高的一次，但高曉怡發(fā)現(xiàn)，這次結(jié)果公示后，出來質(zhì)疑的業(yè)主明顯少了。

“業(yè)委會(huì)之城”的“從眾條款”

隨著東方花園的例子被媒體報(bào)道，楊峰不斷接到咨詢電話：“怎么理解三分之二？　如何提高參與率？能不能去外區(qū)開展業(yè)務(wù)？”

實(shí)際上，“業(yè)委會(huì)服務(wù)”這項(xiàng)業(yè)務(wù)，楊峰其實(shí)已經(jīng)做了五年。契機(jī)是上海于2016年啟動(dòng)的小區(qū)治綜合理三年行動(dòng)計(jì)劃。

上海近半小區(qū)業(yè)委會(huì)，都是在這一行動(dòng)中組建起來的。東方花園業(yè)委會(huì)的重新組建也是。

此前，東方花園曾在2012年組建第一屆業(yè)委會(huì)，當(dāng)選業(yè)委會(huì)主任是某街道黨工委書記。然而，這屆業(yè)委會(huì)成立兩月便宣告全體辭職。

韓冰是滬上業(yè)委會(huì)圈觀察者。他告訴南方周末記者，相比于早期“爭(zhēng)著干”，近些年滬上大多數(shù)業(yè)委會(huì)進(jìn)入了“沒人干”階段，“都覺得是件麻煩事，需要街道和居委動(dòng)員，才有人出來干。”

高曉怡就是被居委選中的人?！皶浽戎皇钦?qǐng)我做一些宣傳動(dòng)員工作，到后來湊不齊候選人數(shù)，我又被勸說擔(dān)任委員?！被貞浧饋恚邥遭炭〔唤刈猿啊氨煌七M(jìn)坑里”。

第二屆業(yè)委會(huì)成立了。不久，有20%的業(yè)主聯(lián)合提議要求公開選聘物業(yè)公司，物業(yè)方面隨即也提交了另20%業(yè)主要求物業(yè)留任的聯(lián)名意見。小區(qū)內(nèi)的空氣驟然緊張，包括主任在內(nèi)的兩名委員知難而退，宣告辭職。

根據(jù)議事規(guī)則，是否召開業(yè)主大會(huì)，需要九人業(yè)委會(huì)過半數(shù)同意，兩人辭職后，七人中仍需至少五人達(dá)成一致，而此時(shí)卻是四比三。

僵持中，高曉怡接過了業(yè)委會(huì)主任一職。而選聘物業(yè)這項(xiàng)分歧較大的議題，則在街道和居委的調(diào)解下被擱置。

如火如荼的三年行動(dòng)計(jì)劃中，楊峰這個(gè)干了二十年的老物管發(fā)現(xiàn)了新機(jī)遇，業(yè)委會(huì)的合規(guī)運(yùn)轉(zhuǎn)需要大量第三方服務(wù)，但市場(chǎng)少有供給。

服務(wù)需要經(jīng)費(fèi)。與之相對(duì)應(yīng)地，2015年上海市新修訂了《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》，將公共收益的特定比例用于業(yè)委會(huì)工作經(jīng)費(fèi)寫入了示范文本，此后成立的業(yè)委會(huì)大多沿用。

東方花園的議事規(guī)則中就明確：“業(yè)主委員會(huì)開展工作的經(jīng)費(fèi)來源于本小區(qū)公共收益的20%”，該小區(qū)一年公共收益近四百萬，意味著業(yè)委會(huì)最多有近八十萬經(jīng)費(fèi)可供使用。

跑腿收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每戶20元，以東方花園為例，小區(qū)共有3640戶居民，召開一次業(yè)主大會(huì)，用于請(qǐng)人跑腿的成本為72800元。

楊峰的跑腿業(yè)務(wù)能開展至今，與一條“從眾條款”有關(guān)。

民法典實(shí)施之前，物權(quán)法規(guī)定，小區(qū)一般事項(xiàng)需經(jīng)一半以上業(yè)主同意方能通過。而包括上海在內(nèi)的多省市都在當(dāng)?shù)亍段飿I(yè)管理?xiàng)l例》中規(guī)定：“不參加投票的業(yè)主投票權(quán)數(shù)是否計(jì)入已表決的多數(shù)票，由管理規(guī)約或臨時(shí)管理規(guī)約決定。”

在上海，大多數(shù)小區(qū)會(huì)將“未反饋視為同意多數(shù)票”——不參加投票即視為同意投票結(jié)果中的多數(shù)。正是由于這一“從眾條款”，上海大量表決的同意率都高達(dá)90%。

在這種規(guī)則設(shè)計(jì)下，相關(guān)決議只要獲得過半數(shù)投票業(yè)主的支持，就能贏得整體過半數(shù)支持，無論表決率如何，都能產(chǎn)生具有法律效力的表決結(jié)果。

如今，“從眾條款”也走到了存廢關(guān)口。

立法本意是“降低表決門檻”

上海有1.1萬個(gè)業(yè)委會(huì)，東方花園這樣的故事并不普遍。

內(nèi)環(huán)旁的巨型小區(qū)兩灣城，趕在2020年10月召開了業(yè)主大會(huì)，決定是否續(xù)聘物業(yè)。兩灣城有近1.2萬戶，如果按照三分之二回票的要求，相關(guān)決議至少需要收回8000張選票才能生效，對(duì)一個(gè)積怨多年的大型小區(qū)來說，這“難于登天”。

更多小區(qū)陷入了僵局?！昂芏嘈^(qū)沒有足夠的公共收益來購買第三方服務(wù)?！睖蠘I(yè)委會(huì)圈觀察者韓冰告訴南方周末記者，三分之二回票的要求，可能導(dǎo)致部分業(yè)委會(huì)難以運(yùn)轉(zhuǎn)。

新的官司業(yè)已出現(xiàn)。楊峰年初接到過一個(gè)求助，浦東某小區(qū)趕在2020年底公告召開業(yè)主大會(huì)，表決物業(yè)選聘事宜，但到2021年1月3日才開票，投票率未達(dá)三分之二。部分業(yè)主便依據(jù)民法典新規(guī)，要求街道撤銷該決議，目前該案已進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)。

近期，有2367戶居民的浦東證二小區(qū)業(yè)委會(huì)換屆也停滯了，該小區(qū)剛落幕的業(yè)主大會(huì)收到1511張回票，距離三分之二還差63張。

部分業(yè)主認(rèn)為送達(dá)簽收即算參與，街道房辦則表示由于操作細(xì)則尚未公布，只能將結(jié)果記錄在案，暫不能宣告是否生效。這意味著該小區(qū)新當(dāng)選的業(yè)委會(huì)無法正常備案和履職。

然而，令上海業(yè)主們頭疼的民法典新規(guī)，其立法本意確是“降低表決門檻，提高表決效率”。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室主任黃薇就撰文寫道：在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)基層群眾反映的問題集中在業(yè)委會(huì)成立難、建筑物維修資金使用難等，立法修法也做出了相應(yīng)回應(yīng)。

她舉例道：（民法典二審稿）降低了通過相關(guān)事項(xiàng)的表決要求，將一審稿第73條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決的業(yè)主中專有部分面積和人數(shù)占比“雙過四分之三”同意，修改為“雙過半數(shù)”同意。

從通過同意率來看，民法典確實(shí)相較原物權(quán)法有所降低。但在參與率上，物權(quán)法未作規(guī)定，民法典則設(shè)定了三分之二——正是這一要求，難住了業(yè)委會(huì)。

上海市律師協(xié)會(huì)物業(yè)管理專業(yè)委員會(huì)宋安可參與了立法意見征集?！拔覀儺?dāng)時(shí)希望簡(jiǎn)化維修資金的使用程序，民法典也確實(shí)簡(jiǎn)化了”，他告訴南方周末記者，“民法典在表決程序上刪除了業(yè)主可以約定的條款，變成了強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

宋安可認(rèn)為民法典客觀上增加了業(yè)主大會(huì)表決難度?！罢J(rèn)為降低門檻的大多是沒做過物業(yè)的人，不太了解這個(gè)行業(yè)，只看數(shù)字不看實(shí)際情況，大多數(shù)情況下，幾百戶以上的小區(qū)都達(dá)不到三分之二的投票率。”

與上海等地可約定“從眾條款”不同，北京、廣州等地此前的物業(yè)管理?xiàng)l例更嚴(yán)格，規(guī)定“未反饋則視為反對(duì)”。

“從眾條款”旨在破解業(yè)主參與率低、決議難以形成的問題，但在實(shí)踐中引發(fā)了一些爭(zhēng)議。南方周末記者梳理近年有關(guān)該條款的訴訟案件發(fā)現(xiàn)，各地法院對(duì)該條款合法性的認(rèn)定并不一致。

2016年，深圳中院的一項(xiàng)判決就認(rèn)為：“小區(qū)議事規(guī)則中的‘從眾規(guī)則與深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定的計(jì)票規(guī)則相悖而不得適用?！蔽錆h市中級(jí)人民法院2018年的一項(xiàng)判決也認(rèn)為：“物權(quán)法對(duì)表決程序的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，不能通過小區(qū)議事規(guī)則加以改變?！?/p>

與之相反，同一時(shí)期內(nèi)上海、長(zhǎng)沙等地的多項(xiàng)判決中，都以“相應(yīng)法律和行政法規(guī)并未禁止”，“相關(guān)條款并未與物權(quán)法和《物業(yè)管理?xiàng)l例》明顯沖突”等理由，肯定“從眾條款”的法律效力。

“民主”與“效率”的平衡

民法典實(shí)施后，遍布于地方法規(guī)和議事規(guī)則中的“從眾條款”將何去何從？

南方周末記者接觸的大多數(shù)法律界人士都指出：民法典規(guī)定的“參與表決”應(yīng)作積極理解，這意味著表決結(jié)果只計(jì)算回票中的比例，從眾條款自然也就失效了。

“一定要有表達(dá)意見，哪怕是廢票、空白票也要把票送過去。民法典將決議的法律性質(zhì)視為法律行為，因此一定要有意思表達(dá)。收回的投票總數(shù)應(yīng)該達(dá)到三分之二才算達(dá)到門檻，如果沒有交回來，應(yīng)算作出席人數(shù)不足?！敝袊?guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授石佳友對(duì)南方周末記者表示，民法典的立法初衷還是提高居民參與率。

目前上海的實(shí)踐來看，還是以投票來認(rèn)定參與，浦東新區(qū)物管中心向街鎮(zhèn)發(fā)文稱：“如無法達(dá)到2/3表決票，建議先如實(shí)記錄表決結(jié)果?！?/p>

“上海市房管局和上海市人大法工委的基本態(tài)度是一致的，要以投票為準(zhǔn)。上海高院2021年7月還要召集各界研討?！币晃唤咏虾Q策部門的人士告訴南方周末記者。

任何表決程序都要面對(duì)“民主”與“效率”兩項(xiàng)價(jià)值的平衡。在石佳友看來，民法典更多考慮效率因素，大幅降低了表決的同意率門檻，可能存在隱憂。

石佳友舉例：“選聘物業(yè)、選舉業(yè)委會(huì)主任及成員都是小區(qū)大事，但在民法典的規(guī)定中只作為一般事項(xiàng)，最低只需‘雙三分之一同意就能通過，假如業(yè)主意見分化大，決議就可能有風(fēng)險(xiǎn)。例如在符合三分之二出席人數(shù)要求的前提下，第一次開業(yè)主大會(huì)三分之一同意，作出一份決議；此后再組織第二次開業(yè)主大會(huì)，另一撥三分之一業(yè)主又做出內(nèi)容相反的決議。決議內(nèi)容矛盾，但可能都符合生效條件?！?/p>

業(yè)委會(huì)從業(yè)者則擔(dān)心相反的情形。韓冰舉例，民法典看似降低了表決通過門檻，最低只需獲得三分之一同意即可通過決·議，事實(shí)上只要超過三分之一的反對(duì)業(yè)主拒不投票，業(yè)主大會(huì)的議案就無法生效。

在韓冰看來，業(yè)委會(huì)表決程序?qū)儆诿袷滦袨?，?yīng)該給小區(qū)留出自行約定的空間。

“立法只是提供一個(gè)默認(rèn)的規(guī)則，雖然這個(gè)法條沒有說業(yè)主另行規(guī)定的除外，但解釋上不應(yīng)該把它解釋為強(qiáng)制性的規(guī)定，像比較小的小區(qū)，約定更高（比例）的票數(shù)未嘗不可?！鄙虾Ｘ?cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授李宇是少數(shù)認(rèn)為第278條不屬于強(qiáng)制性規(guī)定的法律學(xué)者。

李宇補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)，“如果通過管理規(guī)約規(guī)定‘沉默視為同意規(guī)則，本身就應(yīng)當(dāng)通過全體同意，否則必然會(huì)剝奪少數(shù)業(yè)主的同意權(quán)?！?/p>

在參與率門檻提升的大背景下，電子投計(jì)票的呼聲再起，支持者認(rèn)為這樣能“提高出席率”。

負(fù)責(zé)跑腿的楊峰則持保留意見，“幾乎每次代理業(yè)主大會(huì)都會(huì)聽到這種建議，但第三方公司和業(yè)委會(huì)都沒有技術(shù)能力來保障有效性，例如，怎么證明投票人是業(yè)主本人？”在他看來，電子投計(jì)票需要打通多個(gè)部門間的數(shù)據(jù)，有政府背景的機(jī)構(gòu)才能推進(jìn)。

事實(shí)上，廣州市住建局早在2019年就推出了物業(yè)電子投票系統(tǒng)，截至2020年底已建成3000個(gè)小區(qū)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，導(dǎo)入不動(dòng)產(chǎn)登記和公安戶籍信息，并強(qiáng)制要求已導(dǎo)入小區(qū)使用該系統(tǒng)表決。

但掃樓仍必不可少，“光在業(yè)主群中扔鏈接遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要達(dá)到法定回票，還是得逐戶動(dòng)員和協(xié)助投票，要達(dá)到三分之二依然很難。”已數(shù)次使用該系統(tǒng)的廣州某小區(qū)業(yè)委會(huì)人士說。