論附贈式有獎銷售的界定及立法建議

陳郁子

摘要：附贈式有獎銷售是指根據(jù)一定的條件，在消費(fèi)者購買商品的時(shí)候，附贈一些金錢、物品或者其他的經(jīng)濟(jì)上的利益，其自身具有的普遍性決定了其與抽獎式有獎銷售的區(qū)別，合法的有獎銷售行為既是法律所倡導(dǎo)的，也是市場競爭中所推行的，因此，其與不具有合法性的商業(yè)賄賂行為具有本質(zhì)上的區(qū)別。但是現(xiàn)今對附贈式有獎銷售行為的法律規(guī)制依舊存在法律規(guī)范不明確、界限不清、適用法律存在爭議等立法方面的問題，對此應(yīng)當(dāng)要完善相應(yīng)的法律法規(guī)，明晰附贈式有獎銷售與其他概念的區(qū)別，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《產(chǎn)品質(zhì)量法》進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞：附贈式有獎銷售;商業(yè)賄賂;抽獎式有獎銷售

一、附贈式有獎銷售的界定

（一）附贈式有獎銷售的概念

何謂附贈式有獎銷售？在國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》 第二條中規(guī)定，“有獎銷售，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、 金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上的利益的行為。包括： 獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售?！币虼?，附贈式有獎銷售是指根據(jù)一定的條件，在消費(fèi)者購買商品時(shí)，附贈一些金錢、物品或者是一些其他經(jīng)濟(jì)上的利益， 具有普遍性，這也是抽獎式的有獎銷售行為與附贈式的有獎銷售行為最大的區(qū)別之處。

（二）附贈式有獎銷售的特征

從它自身所具有的特點(diǎn)上來看，首先，附贈式的有獎銷售行為具有普遍性，購買者對于自身是否具有附贈的資格具有明確的了解，其具有的全面性與公開性是其他類型的有獎銷售行為所不能比擬的。其次，附贈式有獎銷售所附贈的物品具有多樣性。甚至可以是有價(jià)證券，在經(jīng)濟(jì)生活中，較為普遍的附贈品是物品，其次也有服務(wù)或者是現(xiàn)金作為附贈式有獎銷售的附贈品而存在。最后，從法律關(guān)系上來看，附贈式有獎銷售行為與買賣合同中的買賣行為具有主從關(guān)系，附贈行為屬于買賣行為的從行為而存在，因此，在沒有買賣行為的前提下，就不會有附贈行為的存在。

（三）附贈式有獎銷售的類型

附贈式有獎銷售物品的多樣性就決定了附贈式有獎銷售可以劃分為三種類型。

一是附贈同類型商品。這種類型在我國的銷售市場上較為常見。例如在購買薯片時(shí)，會有“買兩包贈一包”，又或者其他食品類產(chǎn)品的“加量不加價(jià)”等活動，由于這類產(chǎn)品與原商品在類型或者是使用方式上并沒有差異，因此應(yīng)當(dāng)對附贈商品同樣也適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《商標(biāo)法》等進(jìn)行規(guī)制。

二是附贈不同類型的商品。這也是屬于市場競爭的一種常見手段。對于附贈的是不同類型的商品，既可以是與原商品有關(guān)的商品，也可以是附贈與原商品無關(guān)的商品，比如常見的買咖啡送咖啡杯，買在購買房屋的時(shí)候贈送車庫等做法就是贈送與原商品相關(guān)的商品，而對于在商場促銷中的買衣服贈送筆記本或者是玩具等就是贈送與原商品無關(guān)的商品，雖然附贈的物品屬于不同類型的，但是對于附贈物品在商品質(zhì)量等方面，也應(yīng)當(dāng)受到市場規(guī)制相關(guān)法律的約束。

三是附贈一些經(jīng)濟(jì)型利益。例如在購物中，部分超市或者是大型商場可能會以附贈積分或者是收集點(diǎn)券等方式來兌換禮品，對于這類由積分所兌換的物品也應(yīng)當(dāng)受到市場規(guī)制法律的約束。

（四）附贈式有獎銷售與其他競爭行為的區(qū)別

1. 附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售的區(qū)別

附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售是對有獎銷售行為的再劃分，其本質(zhì)上的區(qū)別在于附贈式有獎銷售所附贈的產(chǎn)品具有普遍性，而抽獎式有獎銷售所附贈的產(chǎn)品具有偶然性，交易相對人能否獲得抽獎式有獎銷售的贈品取決于一定的概率，而這個(gè)概率是人為所不可控的。因此像“滿300送100”等此類活動就屬于附贈式的有獎銷售，因?yàn)榻灰紫鄬θ四芊瘾@得獎品是明確的，而不是具有偶然性的。

2. 附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂的區(qū)別

商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者通過私下交易給市場交易的相關(guān)人或者是具有影響力的相對方以回扣等方式獲取市場中的不正當(dāng)交易機(jī)會。由于我國法律目前并沒有對附贈式有獎銷售的概念做出一個(gè)具體的闡述，因此在現(xiàn)實(shí)生活中，人們往往很容易將商業(yè)賄賂與附贈式有獎銷售混為一談，因此對這二者間的區(qū)別有必要做一個(gè)明確的定性。首先，商業(yè)賄賂中的行賄主體可以是交易相對人也可以是經(jīng)營者，而附贈式有獎銷售中給予贈品的一方則只能是經(jīng)營者;其次，商業(yè)賄賂行為具有隱蔽性以及違法性，而附贈式有獎銷售行為具有公開性，且并不當(dāng)然的具有違法性，只有在其侵害了正常的競爭秩序時(shí)，才會對其進(jìn)行規(guī)制;最后，附贈式有獎銷售中所贈送的贈品價(jià)值往往并不會很大，并且附贈具有普遍性，并不會對市場正常的競爭秩序產(chǎn)生影響，而商業(yè)賄賂的數(shù)額往往較大，對市場正常交易環(huán)境的影響較大，屬于法律明文禁止的違法行為。

二、附贈式有獎銷售現(xiàn)存的立法問題

（一）調(diào)整附贈式有獎銷售的法律規(guī)范并不明確

目前我國法律對有獎銷售的規(guī)制僅體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》以及《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》之中，并且對于附贈式有獎銷售的規(guī)定很少，例如在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定，“經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：一是采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售;二是利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品;三是抽獎式有獎銷售，最高獎的金額超過五千元?！逼渲械谝豁?xiàng)和第三項(xiàng)屬于對抽獎式有獎銷售的法律限制，僅第二項(xiàng)屬于對附贈式有獎銷售的規(guī)制。并且在《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中也多數(shù)都為對抽獎式有獎銷售的規(guī)定，而對附贈式有獎銷售的規(guī)制并沒有規(guī)定在其中。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及電商行業(yè)的飛速增長，附贈式有獎銷售的形式也發(fā)生了劇烈的變化，一成不變甚至是尚無任何具體規(guī)定的法律定然是沒有辦法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，甚至是影響到市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

（二）附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂的界限不清

附贈式有獎銷售中對附贈的產(chǎn)品主要是附帶性的向交易相對人提供，而在《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》中則指出經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换騻€(gè)人附贈現(xiàn)金或物品，但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。因此，對于經(jīng)營者向消費(fèi)者贈送的產(chǎn)品是否屬于“小額”的界定，則關(guān)系到該行為是附贈式有獎銷售還是商業(yè)賄賂，但在現(xiàn)有的法律法規(guī)中對此并沒有明晰的界定。

（三）對附贈品所應(yīng)當(dāng)適用的法律具有爭議

附贈品是屬于買賣合同的一部分還是贈與合同，這在學(xué)術(shù)界具有爭議，部分學(xué)者認(rèn)為附贈品屬于經(jīng)營者與消費(fèi)者之間另行訂立的一個(gè)贈與合同，還有學(xué)者認(rèn)為，該贈與具有混合性質(zhì)，即是以買賣合同為主，贈與合同為從，還有部分學(xué)者認(rèn)為附贈品應(yīng)當(dāng)視為價(jià)格折扣。在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，對于附贈品僅在《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》的第十六條規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者在促銷活動中銷售、附贈的商品應(yīng)當(dāng)符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，不得銷售、附贈國家明令禁止銷售的商品，不得因促銷降低商品質(zhì)量。”對于除網(wǎng)絡(luò)促銷外其他交易活動中進(jìn)行的附贈式有獎銷售并沒有作出明確的規(guī)制。

三、附贈式有獎銷售的立法建議

（一）完善《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于附贈式有獎銷售的規(guī)制

現(xiàn)今《反不正當(dāng)競爭法》中對于抽獎式有獎銷售的贈品有一個(gè)最高額的限制，即不得超過五千元，因此附贈式有獎銷售也可以相應(yīng)的對贈品進(jìn)行最高額的規(guī)制，這樣可以防止部分企業(yè)利用高價(jià)贈品的優(yōu)勢來進(jìn)行低價(jià)傾銷。并且在法律責(zé)任方面的，也可以適當(dāng)?shù)囊?guī)定對違反市場良性競爭秩序的附贈式有獎銷售行為的行為人承擔(dān)一定的法律責(zé)任。附贈式有獎銷售一旦被經(jīng)營者不正當(dāng)?shù)倪M(jìn)行利用，則很可能導(dǎo)致對消費(fèi)者的侵害以及損害到其他合法經(jīng)營者的利益，因此對于這類違反法律規(guī)定的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)首先明確其民事賠償責(zé)任，對于其行為造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及停止侵害行為。此外還可以在行政責(zé)任以及刑事責(zé)任方面對不正當(dāng)?shù)母劫浭接歇勪N售行為進(jìn)行規(guī)制。

（二）明晰商業(yè)賄賂與附贈式有獎銷售的邊界

合法與違法的邊界是商業(yè)賄賂與附贈式有獎銷售的區(qū)別，這應(yīng)當(dāng)在立法上予以準(zhǔn)確的界定。例如在交易相對人為單位時(shí)，附贈式有獎銷售的贈品或者是經(jīng)濟(jì)利益必須做到明示入賬，并且贈品的價(jià)格必須固定且贈品金額不得計(jì)入成本等，這樣才能防止經(jīng)營者打著附贈式有獎銷售之名行商業(yè)賄賂之實(shí)。

（三）對附贈品應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《產(chǎn)品質(zhì)量法》進(jìn)行規(guī)制

附贈品應(yīng)當(dāng)視同買賣合同的一部分，因?yàn)楦劫浧肥怯捎谫I賣合同的產(chǎn)生而出現(xiàn)的，因此附贈品不應(yīng)當(dāng)視為單純的贈與合同，且對于附贈品的成本，在實(shí)務(wù)中經(jīng)營者往往是計(jì)算在銷售給消費(fèi)者的產(chǎn)品成本中，而不是計(jì)算在自身因銷售商品所獲取的利潤之內(nèi)，因此將附贈品視為買賣合同的一部分也是合情合理的。更重要的是，作為買賣合同一部分的附贈品適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》進(jìn)行規(guī)制才能更好的保障消費(fèi)者的權(quán)益，杜絕假冒偽劣或者是“三無”附贈品侵害消費(fèi)者的權(quán)利從而導(dǎo)致?lián)p害無從賠償現(xiàn)象的出現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，部分法院也已經(jīng)將附贈品定性為一種潛在的銷售行為，其性質(zhì)并不受商品售價(jià)是否提高、贈品是否攤?cè)氤杀镜挠绊憽?/p>

總之，對附贈式有獎銷售既要在立法層面對其進(jìn)行更為明確的規(guī)制，也應(yīng)當(dāng)加大行政機(jī)關(guān)對附贈式有獎銷售行為的監(jiān)督力度，明晰執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能保證合理的有獎銷售行為對市場競爭的良性促進(jìn)作用，才能保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，從而促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃潔.論附贈式有獎銷售的法律規(guī)制[J].特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2015（02）：140-142.

[2]阮晨璐.我國附贈式有獎銷售行為的法律問題研究[J].山東商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，13（02）：71-73.

[3]張鵬.附贈式有獎銷售的弊端及立法完善[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，25（02）：102-103+112.

[4]魏巖.論附贈式有獎銷售行為的法律規(guī)制[J].通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，33（05）：65-68.

[5]于洋.我國附贈式有獎銷售中贈品的法律性質(zhì)分類及立法規(guī)制[J].法制與社會，2011（31）：204-206.

[6]馮凡.論附贈式有獎銷售的定位和法律規(guī)制[J].法制與社會，2011（11）：112.

[7]永梅.試論附贈式有獎銷售的立法完善[J].內(nèi)蒙古科技與經(jīng)濟(jì)，2010（21）：55+60.

[8]肖榮遠(yuǎn)，趙瑞罡.附贈式有獎銷售合同的性質(zhì)及法律適用[J].人民司法，2010（08）：17-21.

[9]肖靈敏.論對不正當(dāng)有獎銷售行為的法律規(guī)制[J].吉林廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（02）：99-103.

[10]呂清正，高丹.附贈式有獎銷售行為的法律規(guī)制[J].安徽大學(xué)法律評論，2009（02）：75-81.

[11]謝曉堯.反不正當(dāng)競爭法研究[M].法律出版社，2005：378.

（作者單位：昆明理工大學(xué)）