論債權(quán)物權(quán)化的法律性質(zhì)及其立法展現(xiàn)

鄭亞靈

摘 要： 物債二分是大陸法系國家對財產(chǎn)權(quán)的基本劃分方法，亦是潘德克頓體系構(gòu)建的基礎(chǔ)。但隨著社會經(jīng)濟現(xiàn)象的更新、財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的復(fù)雜化、新型權(quán)利的不斷涌現(xiàn)，兼之物債區(qū)分的模糊性，一些領(lǐng)域出現(xiàn)了債權(quán)與物權(quán)相互滲透、相互融合的現(xiàn)象?！白赓U權(quán)”和“預(yù)告登記請求權(quán)”作為債權(quán)物權(quán)化的典型代表，其出現(xiàn)具有合理性，不但是對物權(quán)法定原則的補充，亦有助于財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓效率之提高。而正視物債二分體系的不周延性，承認(rèn)并支持債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象，既順應(yīng)歷史潮流之發(fā)展，亦是推進(jìn)民法財產(chǎn)權(quán)體系完善的應(yīng)有之義。

關(guān)鍵詞：物債二分;債權(quán)物權(quán)化;買賣不破租賃;預(yù)告登記

中圖分類號：D913? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2021）-01-0071-07

大陸法系國家通說認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)由物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成，二者的區(qū)別在于物權(quán)主要涉及財產(chǎn)的歸屬及利用的問題，而債權(quán)則主要涉及財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的問題，二者亦被稱之為大陸法系財產(chǎn)權(quán)之二元體系[1]17。社會經(jīng)濟日新月異，然保持法律的相對穩(wěn)定是法治的應(yīng)有之義，故法律往往滯后于社會經(jīng)濟生活，伴隨財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的復(fù)雜化，又囿于物債區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)自身的模糊性，物債二分的壁壘漸有突破。

而在既有的物債二分體系下，對債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象進(jìn)行分析以及探尋尚且存在以下問題。第一，債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象出現(xiàn)的背景以及產(chǎn)生的原因是什么？第二，債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象有別于傳統(tǒng)的“物權(quán)”與“債權(quán)”之處是什么，能否對這種現(xiàn)象進(jìn)行類型化歸納與定義？第三，債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象的出現(xiàn)是否意味著物債之間的界限將被全面破除，而對債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象的承認(rèn)，是否就代表對物債二分分類方法的摒棄？第四，在回答上述問題的基礎(chǔ)上進(jìn)一步探尋立法應(yīng)該以何種態(tài)度應(yīng)對債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象？如何規(guī)范、改進(jìn)當(dāng)前立法中存在的不足？

一、債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象的背景與其產(chǎn)生原因

（一）債權(quán)物權(quán)化的背景——立足潘德克頓物債二分理論

在羅馬法中， “誓金法律訴訟” （legis actiones）為法律訴訟最古老的形式，其分為“對物的誓金法律訴訟” （legis actio sacramento in rem），即為維護(hù)自己對物品的占有而提起的訴訟和“對人的誓金法律訴訟” （legis actio sacramento in personam），即為維護(hù)自己的債權(quán)而提起的訴訟[2]。羅馬法區(qū)分“對人之訴”與“對物之訴”背后邏輯源于物權(quán)的支配性與債權(quán)的請求性[1]7，這亦為物債二分體系之構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。

法學(xué)家薩維尼認(rèn)為物權(quán)以“占有或者對物的事實支配為其材料”，而債權(quán)則“以對他人行為的部分支配為其材料”[3]。簡言之，薩維尼認(rèn)為，二者在權(quán)利客體方面有所區(qū)別，物的客體為物本身，物權(quán)主要表現(xiàn)為對物的占有或?qū)ξ锎嬖诘氖聦嵣系闹?，然而債的客體為他人的行為，即債權(quán)所支配的是他人之行為。

繼薩維尼提出物權(quán)以及債權(quán)的區(qū)別后，溫德沙伊得（windscheid）進(jìn)一步深化了物債之區(qū)別，他將物債的區(qū)分焦點從權(quán)利客體角度轉(zhuǎn)移至權(quán)利效力角度。其在1856年的著作《訴權(quán)論》中，明確了物權(quán)是對物的直接支配;在1891年《潘德克頓教科書》中將二者之間的區(qū)別闡述為：物權(quán)是絕對權(quán)，而債權(quán)是相對權(quán)[1]18。

薩維尼與溫德沙伊得對物債二分體系的創(chuàng)建以及深化起到了不可磨滅的作用，后世從更多角度對物債進(jìn)行區(qū)分，物債二分體系亦日臻完善。然正如卡爾·拉倫茨所言，物債二分模式，作為抽象概念所形成之體系具有空洞性之缺陷，它難以完全涵蓋中間形式及混合體[4]。正是潘德克頓理論對于物權(quán)和債權(quán)之間的嚴(yán)格劃分，導(dǎo)致存在于物權(quán)和債權(quán)之間的一些中間地帶的權(quán)利既不屬于典型債權(quán)的范疇，亦非典型物權(quán)所能囊括，此為債權(quán)物權(quán)化產(chǎn)生的背景。

（二）債權(quán)物權(quán)化的產(chǎn)生原因

如上所析，潘德克頓體系對物債的嚴(yán)格劃分為債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象產(chǎn)生的背景，然究其產(chǎn)生原因，始知此現(xiàn)象的出現(xiàn)并非偶然，而是有其固有的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實考量。

1. 前提條件——物權(quán)與債權(quán)在功能上的關(guān)聯(lián)性與可替代性

債權(quán)和物權(quán)在經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)性主要體現(xiàn)在兩方面，其一，物權(quán)之變動多以債權(quán)為其原因;其二，由于物權(quán)之設(shè)立需遵循嚴(yán)格的物權(quán)法定原則。因此，當(dāng)事人合意創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的物權(quán)時，常通過設(shè)定債權(quán)關(guān)系以達(dá)到其期望的法律效果[5]。

作為財產(chǎn)權(quán)的兩種基本表現(xiàn)形式，在經(jīng)濟功能上，物權(quán)和債權(quán)均以資源的優(yōu)化配置為目的，因此二者具有可替代性。在權(quán)利存續(xù)方面，相較于債權(quán)，物權(quán)具有固定性與長期性的特性，這有利于縮減締約成本以及維護(hù)財產(chǎn)關(guān)系之穩(wěn)定，但由于物權(quán)的設(shè)立需遵循物權(quán)法定原則，因此物權(quán)存在的僵化、變動效率低、成本高等局限性亦不可忽視。當(dāng)物權(quán)能促進(jìn)當(dāng)事人有效率地實現(xiàn)財產(chǎn)的效用時，當(dāng)事人更加傾向設(shè)定物權(quán)關(guān)系;而當(dāng)物權(quán)妨礙當(dāng)事人實現(xiàn)效用時，當(dāng)事人則更傾向設(shè)定債權(quán)關(guān)系。此即物權(quán)與債權(quán)在功能上的可替代性[6]。

物權(quán)和債權(quán)在經(jīng)濟功能上的可替代性為債權(quán)之物權(quán)化提供了可能，而通過賦予部分債權(quán)以物權(quán)的效力，又能夠?qū)⑽餀?quán)與債權(quán)之優(yōu)勢集于一體，益處頗多，既可以規(guī)避物權(quán)法定原則的保守和僵化，又利于維護(hù)現(xiàn)有法律架構(gòu)之穩(wěn)定，同時與社會的發(fā)展需求相適應(yīng)[7]。

2. 現(xiàn)實選擇——提高財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓效率

我妻榮先生的著作中曾述，物權(quán)關(guān)系存在于過去與現(xiàn)在，而債權(quán)制度可以使將來的給付預(yù)約變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值，能夠?qū)崿F(xiàn)將來財產(chǎn)的增加，因此債權(quán)能破除時間的障礙，使人類得以征服時間與空間?，F(xiàn)代社會中，不可簡單將債權(quán)定義為對物以及物權(quán)取得、利用的手段之一，而應(yīng)該意識到它本身就是法律生活的目的[8]。

在我國，人口與資源之間矛盾尖銳，讓有限的資源在不同主體之間高速流轉(zhuǎn)能夠提高資源的利用率，促進(jìn)經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。就財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效率而言，債權(quán)優(yōu)于物權(quán);就權(quán)利效力而言，物權(quán)通常優(yōu)于債權(quán)，而物權(quán)化后的債權(quán)，其權(quán)利轉(zhuǎn)讓效率優(yōu)于一般物權(quán)，其權(quán)利效力又高于一般債權(quán)，可謂集二者優(yōu)點為一身。因此債權(quán)物權(quán)化亦不失為一種提高財產(chǎn)利用效率，強化部分債權(quán)權(quán)能的選擇。

3. 法的價值考量——與實質(zhì)合理性和社會本位觀念相契合

馬克斯·韋伯按照兩種標(biāo)準(zhǔn)對法律制度的類型進(jìn)行劃分，其一是形式性，即某一法律制度是否“使用法律制度內(nèi)在的決策標(biāo)準(zhǔn)”，這關(guān)乎法律制度內(nèi)部系統(tǒng)自治的程度;其二是理性，即某種法律制度是否“依據(jù)統(tǒng)一的決策標(biāo)準(zhǔn)”來處理類似的案件，這將決定其所確立規(guī)則的普遍性程度[9]。形式理性是指依據(jù)抽象的一般法律規(guī)則解決具體問題，而不是對個案進(jìn)行有針對性的分析與處理，也不受立法取向、政策等的影響。實質(zhì)理性則更強調(diào)某些具有特制的規(guī)范的積極作用[10]。

雖符合形式理性化之要求卻并不具備實質(zhì)理性化之要求的法律，其在實踐中往往難以得到貫徹與實施。在形式理性內(nèi)部邏輯無法在某類案件中實現(xiàn)公平正義時，就需要外部因素調(diào)整既有的規(guī)則，而這些外部因素往往是由政治、經(jīng)濟或者政策等實體性原則予以調(diào)整[11]46。就民法的價值而言，權(quán)利本位和形式理性是一脈相承的，形式理性即要求民法貫徹權(quán)利本位，換言之權(quán)利本位乃形式理性之彰顯，而實質(zhì)理性則體現(xiàn)為社會本位價值[11]45-47。法的實質(zhì)合理性強調(diào)法的內(nèi)容應(yīng)具有合理性，而不必苛求形式上的完備。

從某種程度上來說，法律選擇賦予部分債權(quán)以物權(quán)性質(zhì)并非偶然，例如以租賃權(quán)為代表的債權(quán)，可以理解為受利益衡量論的影響，法律為達(dá)成某種立法目的，使得法定契約之承擔(dān)不經(jīng)過合意而發(fā)生，從而產(chǎn)生了物權(quán)的外觀效果[12]。法律現(xiàn)象所彰顯的是立法者的價值取向，承租人的租賃權(quán)與其生存發(fā)展密切相關(guān)。因此從社會本位觀念出發(fā)，將承租人的租賃權(quán)予以擴張，并具有對抗后來第三者的效力，而將租賃權(quán)等債權(quán)進(jìn)行類型化歸納并將其作為物權(quán)化的債權(quán)予以保護(hù)，亦利于實質(zhì)合理性的實現(xiàn)。

二、有關(guān)債權(quán)物權(quán)化內(nèi)涵界定既有學(xué)說評述

為探尋債權(quán)物權(quán)化的法律性質(zhì)，筆者選取了較為典型的學(xué)說，在歸納既有學(xué)說的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)識債權(quán)物權(quán)化的本質(zhì)及表現(xiàn)形式。

（一）學(xué)說一：債權(quán)請求權(quán)向支配權(quán)的轉(zhuǎn)化

有學(xué)者提出債權(quán)究其根本是物權(quán)之客體，債權(quán)物權(quán)化得以將請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N支配權(quán)，其意義在于省卻權(quán)利轉(zhuǎn)讓中的交易成本，以實現(xiàn)權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓。并進(jìn)一步提出債權(quán)物權(quán)化的趨勢目前看來有六種：租賃權(quán)的物權(quán)化、第三人侵權(quán)制度、優(yōu)先購買權(quán)、承包經(jīng)營的流轉(zhuǎn)性、所有權(quán)保留制度、讓與擔(dān)保等[13]。

另有學(xué)者指出債權(quán)物權(quán)化的實質(zhì)是通過契約實現(xiàn)物的支配關(guān)系。債權(quán)與物權(quán)的定義雖然是從各自極端特例出發(fā)抽象而成，但是二者的界限并非全然明晰，而是存在著一定的交集。欲實現(xiàn)對物的有限支配，往往需要借助合同關(guān)系。因定限物權(quán)與純粹債權(quán)之間存在流動性，故立法引入債權(quán)物權(quán)化制度，能夠在某種程度上緩和物權(quán)法定主義的僵化局面[14]。

（二）學(xué)說二：特殊情況下債權(quán)被賦予了物權(quán)效力

有學(xué)者認(rèn)為近代法上，債權(quán)物權(quán)化是在物債二分作為主流的背景下，一些債權(quán)在特殊情況下可能被賦予物權(quán)效力的一種現(xiàn)象，且債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)形式主要有四種：第一是債權(quán)人對債權(quán)進(jìn)行處分時，其具備類似所有權(quán)人的地位;第二是租賃權(quán)被賦予物權(quán)效力;第三是特定情況下，當(dāng)事人可以通過明示其權(quán)利存在之事實從而使其權(quán)利得以對抗第三人;第四，為實現(xiàn)某種特殊政策以及對特定群體的保護(hù)而直接規(guī)定一些債權(quán)具備實現(xiàn)上的優(yōu)先效力[15]42-43。

（三）學(xué)說三：債的相對性突破類型中的一種

德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯（Dieter Medicus）認(rèn)為債權(quán)物權(quán)化是債的相對性突破兩種類型中的一種，具體而言，以債權(quán)相對性突破的對象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，能將債相對性的突破的形式劃分為兩種，第一種是可以對抗任意第三人的債權(quán)法律關(guān)系，例如預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)具有很強的對世效力，即“債權(quán)物權(quán)化”現(xiàn)象;第二種為僅在特定領(lǐng)域?qū)μ囟ǖ牡谌税l(fā)生效力的債權(quán)法律關(guān)系，如清算第三人損害、為第三人利益訂立的合同等[16]。

（四）分析與評述

學(xué)說一將債權(quán)物權(quán)化理解為是請求權(quán)向支配權(quán)的轉(zhuǎn)變，存在可取之處，但卻縮小了債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象的內(nèi)涵和外延。債權(quán)物權(quán)化其中的一個表現(xiàn)為請求權(quán)向支配權(quán)的轉(zhuǎn)變，但若將債權(quán)物權(quán)化簡單定義為支配權(quán)的一種，其正確性則有待商榷。例如在預(yù)告登記中，預(yù)告登記請求權(quán)人并不享有對標(biāo)的的支配權(quán)，而只是在未經(jīng)其同意情況下，所有權(quán)人對標(biāo)的的處分不發(fā)生物權(quán)效力，故其享有的是一種排他的效力，即預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人享有的仍然是一種請求權(quán)。

學(xué)說二認(rèn)為債權(quán)物權(quán)化是在某些情況下債權(quán)被賦予物權(quán)的效力，并試圖對債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象進(jìn)行闡述，筆者較為贊成這一觀點。但其對債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象的歸納中，第一點、第三點、第四點均是對債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象的一種類型化抽象，而第二點提到的租賃權(quán)被賦予物權(quán)效力，此處論述的是債權(quán)物權(quán)化的一種具體現(xiàn)象，故其論述的行文結(jié)構(gòu)上存在不妥當(dāng)之處，筆者認(rèn)為可以將租賃權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象進(jìn)行抽象，歸納為一種相對的支配權(quán)。

學(xué)說三將債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象認(rèn)為是債的相對性原則突破的一種類型，這種觀點亦存在可取之處，債的相對性突破主要有兩種類型，債的效力的擴張以及債權(quán)的物權(quán)化，但這一分類的主要目的在于區(qū)分債的相對性突破的內(nèi)部兩種類型權(quán)利的內(nèi)涵與特征，即債的效力擴張主要是債權(quán)效力涉及范圍有所擴大，而債權(quán)物權(quán)化中權(quán)利絕對化的程度更深，甚至上是將某類債權(quán)在一定期限內(nèi)和一定范圍內(nèi)視為物權(quán)[17]。對某一現(xiàn)象特征的把握需要與其類似現(xiàn)象進(jìn)行對比，才能對這種現(xiàn)象有更為細(xì)致的認(rèn)識，這一分類對于厘清債權(quán)物權(quán)化的特點有一定的意義，但論及揭露債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象之本質(zhì)，則稍顯匱乏。

總體看來，目前以歸納分析的方式對實踐中的債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象進(jìn)行具體的羅列的論述較多，而對此現(xiàn)象進(jìn)行類型化分析與本質(zhì)提煉則較少，即缺乏從演繹思維角度對債權(quán)物權(quán)化本質(zhì)以及概念進(jìn)行抽象化與進(jìn)一步闡述。筆者認(rèn)為，債權(quán)物權(quán)化產(chǎn)生的背景為潘德克頓體系對財產(chǎn)權(quán)的物債二分，但隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜化以及新型權(quán)利的出現(xiàn)，部分權(quán)利既不屬于傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，也非傳統(tǒng)的債權(quán)概念所能囊括，物債二分壁壘漸有松動，債權(quán)物權(quán)化應(yīng)運而生;其次，其權(quán)利效力由法律所明文規(guī)定，因此物權(quán)化之債權(quán)的法律后果具備合法性，其制度設(shè)計的初衷通常是維護(hù)社會的穩(wěn)定、保護(hù)交易安全等，因此其存在雖一定程度上沖破了民法體系的束縛，但其法律效果卻是符合實質(zhì)理性的;再次，從本質(zhì)上來講，此權(quán)利仍然屬于債權(quán)而非物權(quán);最后，債權(quán)物權(quán)化往往是出現(xiàn)在某些特殊的領(lǐng)域，即債權(quán)物權(quán)化為局部現(xiàn)象而非整體現(xiàn)象。

三、債權(quán)物權(quán)化的典型形態(tài)

卡納利斯和繆勒均認(rèn)為物權(quán)包含了三方面的因素：絕對性、支配性、有體物。相對應(yīng)地，債權(quán)亦包含了三方面的因素，即相對權(quán)、請求權(quán)、他人的給付行為，由于此處討論物權(quán)與債權(quán)的效力和特性，故暫且忽略物權(quán)的客體（有體物）和債權(quán)的客體（他人的給付行為），如此一來還剩下四種要素：即支配權(quán)、請求權(quán)、相對權(quán)、絕對權(quán)，四要素之間實際上存在四種組合方式，即絕對的支配權(quán)、相對的請求權(quán)、絕對的請求權(quán)、相對的支配權(quán)[3]28-29，而以“租賃權(quán)”為代表的“相對的支配權(quán)”和以“預(yù)告登記請求權(quán)”為代表的“絕對的請求權(quán)”在權(quán)利效力方面有別于傳統(tǒng)的物權(quán)和債權(quán)，共同構(gòu)成了債權(quán)物權(quán)化的典型表現(xiàn)形式。

（一）相對的支配權(quán)——租賃權(quán)的債權(quán)物權(quán)化

租賃權(quán)是基于租賃合同，承租人具有的對標(biāo)的物進(jìn)行使用、收益的債權(quán)①。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，物權(quán)是絕對的支配權(quán)，而債權(quán)是相對的請求權(quán)，相較于債權(quán)，物權(quán)具有優(yōu)先效力，即一物上同時存在債權(quán)與物權(quán)之時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。然而，由于承租人需要租賃他人之物才得以生存和發(fā)展，其處于相對弱勢的地位，因此基于“居者有其屋”的立法政策，承租人的租賃權(quán)得以產(chǎn)生對抗交易第三人之效力[18]。

按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，租賃權(quán)不因標(biāo)的物所有權(quán)的變更或者抵押權(quán)的產(chǎn)生而消滅。在權(quán)利效力方面，租賃權(quán)不同于傳統(tǒng)民法中普通的債權(quán)，其具備一些物權(quán)效力：一則，具備了優(yōu)先力，即作為債權(quán)的租賃權(quán)優(yōu)先于作為物權(quán)的所有權(quán)、抵押權(quán);二則，具備了對抗力，即承租人的租賃權(quán)能夠?qū)棺兏笏袡?quán)人的所有權(quán)以及產(chǎn)生于租賃權(quán)之后的抵押權(quán)人的抵押權(quán)，而優(yōu)先力和對抗力都是物權(quán)所特有的效力，因此租賃權(quán)似有物權(quán)化趨勢。

租賃權(quán)的物權(quán)化，尤其是房屋租賃權(quán)的物權(quán)化體現(xiàn)了立法態(tài)度由側(cè)重保護(hù)房屋所有權(quán)人的所有權(quán)至側(cè)重保護(hù)房屋承租人的租賃權(quán)，從側(cè)重保護(hù)物之歸屬到側(cè)重保護(hù)物之利用。如此一來，既可促進(jìn)房屋利用價值的充分發(fā)揮，又能緩和日益凸顯的社會矛盾[13]69。但過于側(cè)重保護(hù)承租人利益，亦存在一定弊端。據(jù)《合同法》第214之規(guī)定，租賃期間最長不得超過20年。若租賃合同約定的期間過長，尤其是房屋租賃合同，無疑將極大妨礙買受人所有權(quán)的行使與抵押權(quán)人抵押權(quán)的行使。買受人與抵押權(quán)人需要對標(biāo)的是否存在租賃權(quán)進(jìn)行查證，物權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易成本與交易風(fēng)險則轉(zhuǎn)移到了他們身上，似有違民法公平原則之嫌。

（二）絕對的請求權(quán)——預(yù)告登記請求權(quán)的債權(quán)物權(quán)化

預(yù)告登記（Vormerkung），最初源自普魯士法規(guī)定，即為保全房屋等不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以及其他變動為內(nèi)容之債權(quán)性請求權(quán)，而向登記機構(gòu)申請辦理之登記[19]。由于物權(quán)行為的無因性原則和分離原則，使得原因行為的成立與生效并不必然導(dǎo)致物權(quán)變動的發(fā)生，尤其我國對不動產(chǎn)物權(quán)的變動采取“登記生效主義”，故作為交易基礎(chǔ)的原因行為與不動產(chǎn)物權(quán)變動之間存在一個時間差②。這一時間差亦為一房二賣提供了可能，此種情形下，預(yù)告登記制度的積極作用則盡顯無疑——保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人利益以及規(guī)范市場交易秩序。

那受預(yù)告登記保障的請求權(quán)的性質(zhì)及效力又如何呢？須知（相對的）請求權(quán)與（絕對的）物權(quán)是一種抽象概念式的區(qū)分，而“相對”與“絕對”這兩種概念本身是相互獨立、相互排斥的，若將“請求權(quán)”和“支配權(quán)”視為法的類型，則預(yù)告登記保障的是一種可以對抗第三人的請求權(quán)，因此，故其為絕對的請求權(quán)[20]。傳統(tǒng)民法將債權(quán)定義為相對權(quán)，而預(yù)告登記所保全的債權(quán)請求權(quán)則具備了部分物權(quán)的性質(zhì)，這體現(xiàn)在：一方面，傳統(tǒng)民法理論之中，物權(quán)的變動采取公示主義，而債權(quán)不需要公示，而預(yù)告登記制度含有公示之意;另一方面，排他性、對抗性是物權(quán)的典型特征，而通過預(yù)告登記，預(yù)告登記權(quán)利人之預(yù)告登記請求權(quán)得以對抗交易第三人，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意，對該不動產(chǎn)的處分不具有物權(quán)效力。但需要明確的是預(yù)告登記請求權(quán)在本質(zhì)上仍是債權(quán)，預(yù)告登記權(quán)利人對標(biāo)的享有的權(quán)利為債權(quán)請求權(quán)而非支配權(quán)。

預(yù)告登記制度，因具有債權(quán)和物權(quán)的雙重特性，得以發(fā)揮物權(quán)和債權(quán)的優(yōu)勢，其在保全以不動產(chǎn)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)方面起到了積極作用。與此同時，我國的預(yù)告登記制度也存在著一些問題，例如我國立法過度側(cè)重保護(hù)預(yù)告登記人的排他性權(quán)利，因此亦限制了不動產(chǎn)權(quán)利人的處分權(quán)，這將不利于物盡其用和推動經(jīng)濟的活性發(fā)展。此外，預(yù)告登記的效力層次較為單一，僅明確了權(quán)利保全效力，對其他效力未有更加深入細(xì)致的規(guī)定，尤其在現(xiàn)今交易活躍，經(jīng)濟糾紛日益復(fù)雜的背景下，預(yù)告登記制度對預(yù)告登記權(quán)利人的保護(hù)顯得捉襟見肘。

四、債權(quán)物權(quán)化的立法展現(xiàn)

相對的支配權(quán)以及絕對的請求權(quán)之間存在著共同的特點，即它們通常是針對某種具體類型的債權(quán)而言的，屬于某類債權(quán)在一些情況下具有物權(quán)的一些屬性。債權(quán)物權(quán)化理論突破傳統(tǒng)民法體系束縛的同時，亦為社會生活中的特殊問題的解決提供了新的思路。因此，以何種態(tài)度對待債權(quán)物權(quán)化理論以及如何完善其中的不足之處，是需要我們進(jìn)一步探討的問題。

（一）總體態(tài)度——承認(rèn)并致力于債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象類型化

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)可劃分為物權(quán)和債權(quán)。但隨著金融資本的發(fā)展，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分也變得模糊。但是，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分仍是民法學(xué)的基本問題，其關(guān)系到整個民法典體系的構(gòu)建，而物權(quán)和債權(quán)的類型化區(qū)分，與民法典體系的編排以及民事特別法的設(shè)置具有密切的聯(lián)系[21]。

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別是客觀存在的，區(qū)分二者對于運用不同的法律規(guī)則調(diào)整不同的法律關(guān)系、解決不同的權(quán)益糾紛、穩(wěn)定市場秩序、維護(hù)交易安全乃至指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)均具有重大的意義[15]44-45。因此物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分仍然是主流，而債權(quán)物權(quán)化是特殊現(xiàn)象。

從轉(zhuǎn)讓效率上來看，較之物權(quán)，債權(quán)更容易完成財產(chǎn)的順利轉(zhuǎn)讓，而財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的成功率與財產(chǎn)的效力成正比關(guān)系，所以債權(quán)物權(quán)化不失為提高物權(quán)轉(zhuǎn)讓效率、實現(xiàn)物盡其用的一種創(chuàng)新思路[13]69。順應(yīng)社會生活的潮流，在堅持物債二分的主流思想基礎(chǔ)上，認(rèn)可與支持物權(quán)債權(quán)化現(xiàn)象在一些特殊領(lǐng)域的存在，通過完善立法對其加以引導(dǎo)，并不斷完善與健全與之相關(guān)的制度，著重處理好部門法尤其是債權(quán)法與物權(quán)法之間的銜接問題，以推動財產(chǎn)權(quán)體系的不斷完善與健康發(fā)展、提高財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效率、激發(fā)市場經(jīng)濟活力。

（二）不宜“一刀切”——有區(qū)分地適用“買賣不破租賃”原則

合同法第229條中的“租賃物”從字面解釋來看，既包括了動產(chǎn)，也包括了不動產(chǎn)。那么是否有必要對所有的租賃物均予以此種物權(quán)化的保護(hù)呢？筆者認(rèn)為，買賣不破租賃中“租賃權(quán)”的效力過于強大，故不可一刀切，而應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，能適用“買賣不破租賃原則”的“租賃”限定為特殊動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃更為適宜，原因在于，“買賣不破租賃”原則主要是建構(gòu)在居者有其屋的理念之上，以限制所有權(quán)人的處分自由來實現(xiàn)對承租人生存權(quán)的保護(hù)，普通動產(chǎn)租賃物的收回通常不會對承租人的生存權(quán)造成影響，兼之租賃權(quán)本質(zhì)上是基于租賃合同享有的一種債權(quán)，因此使用合同法上的違約責(zé)任對普通動產(chǎn)承租人的損失予以救濟即可;不動產(chǎn)租賃由于關(guān)系到承租人的生存權(quán)，因此有必要對其傾斜保護(hù);特殊動產(chǎn)因本身所具有替代性弱的特性，即出租人收回特殊動產(chǎn)之后，承租人在短時間內(nèi)難以找到替代物，兼之對于特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，我國采取的是登記對抗主義，考慮到立法體例前后的銜接性，故可以將租賃物劃分為兩類：一類是普通動產(chǎn)，不宜適用“買賣不破租賃”原則，一類是非普通動產(chǎn)，包括特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)，能夠有條件地適用“買賣不破租賃”原則。

但是若所有的不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)均可以直接適用買賣不破租賃的原則，以對抗第三人亦存在不合理之處。原因在于若租賃權(quán)非經(jīng)登記等公示程序便可對抗不特定的第三人，將導(dǎo)致第三人需要承受交易風(fēng)險，或者選擇支付額外的調(diào)查費用，從而會妨礙交易安全、抑制交易。因此，在租賃權(quán)具有部分物權(quán)性特征的情況下，出于維護(hù)交易安全之考慮，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示[22]。

如意大利民法典和奧地利民法典規(guī)定，在公共登記簿中的登記的租賃權(quán)才得以產(chǎn)生對抗效力，可對抗第三人，而對于沒有經(jīng)過登記的租賃權(quán)，原則上應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生買賣破除租賃的效力，買受人可以終止租賃合同③。瑞士法亦選擇登記對抗主義，經(jīng)過登記的租賃權(quán)方具有對抗第三人的效力，即認(rèn)為租賃契約獲得物權(quán)效力并非立法者政策選擇，而是登記效力使然。登記對抗主義的制度設(shè)計更加凸顯了私法自治理念，表明私法規(guī)范并不直接賦予當(dāng)事人權(quán)利，而是為權(quán)利的實現(xiàn)提供“目的獨立”的特性[23]。而租賃權(quán)在公示之后方取得對抗第三人之效力，可切斷政策的因素，使得在符合私法領(lǐng)域意思自治的基本理念的同時，可以較好地權(quán)衡出租人、承租人與交易第三人的利益。

簡而言之，動產(chǎn)租賃不應(yīng)當(dāng)適用買賣不破租賃原則，對于特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)，當(dāng)事人可以協(xié)商決定是否進(jìn)行租賃權(quán)登記，經(jīng)登記的租賃權(quán)可以產(chǎn)生對抗第三人的效力，而未經(jīng)登記的租賃權(quán)，則產(chǎn)生買賣破除租賃的效力，買受人可以通過提前通知承租人以及支付違約金來解除租賃合同。又因租賃權(quán)本質(zhì)為債權(quán)，應(yīng)兼顧當(dāng)事人的意思自治，故關(guān)于特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)租賃權(quán)的登記宜采取登記對抗主義。

（三）強化與平衡各方權(quán)益——宜完善預(yù)告登記效力規(guī)定

辦理不動產(chǎn)預(yù)告登記之后，關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)利人再次處分不動產(chǎn)的效力，大陸法系國家有兩種立法體例。一種是限制處分模式，即辦理預(yù)告登記之后，在未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意的情況下，對不動產(chǎn)處分的行為無效。另外一種是相對無效原則，即預(yù)告登記之后，并不限制不動產(chǎn)權(quán)利人再次處分不動產(chǎn)，關(guān)于該不動產(chǎn)的處分對預(yù)告登記權(quán)利人無害時則有效，相應(yīng)地，該不動產(chǎn)處分若對預(yù)告登記權(quán)利人有害時則無效[24]。

我國物權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力，可見我國是采取的絕對無效的立法體例，而德國以及我國臺灣地區(qū)是采取第二種立法體例④。從權(quán)利的本質(zhì)來看，不動產(chǎn)登記請求權(quán)為債權(quán)請求權(quán)，預(yù)告登記權(quán)利人對該不動產(chǎn)享有的并非完全的支配權(quán)，而是一種絕對的請求權(quán)，不動產(chǎn)所有人的處分權(quán)利只是受到相應(yīng)受限而并未完全喪失，而采取相對無效原則，允許在預(yù)告登記后的不動產(chǎn)上設(shè)定他物權(quán)，他物權(quán)對除預(yù)告登記權(quán)利人以外的第三人有效，不但可以保全預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)而且可以兼顧預(yù)告登記權(quán)利人與不動產(chǎn)所有人的利益，實現(xiàn)物盡其用。

此外，面對日益復(fù)雜的交易關(guān)系，以及層出不窮的權(quán)利沖突問題，我國的預(yù)告登記制度還存在效力層次單一、不夠豐富的問題，物權(quán)法第20條僅規(guī)定了預(yù)告登記的權(quán)利保全效力，而對預(yù)告登記其他效力則未有涉獵，例如，破產(chǎn)保護(hù)效力、順位效力和預(yù)警效力等，預(yù)警效力為預(yù)告登記制度公示性的必然效果，故不必另行規(guī)定;然房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)歷了繁榮之后，正面臨重新洗牌之局勢，不少企業(yè)面臨破產(chǎn)風(fēng)險，兼之高房價之下，普通家庭購房往往需舉全家之力。故對于預(yù)告登記的破產(chǎn)保護(hù)效力之規(guī)定實為必要;而存在多次預(yù)告登記的情況下，又有必要規(guī)定預(yù)告登記的順位保全效力，即本登記依照預(yù)告登記的先后順序進(jìn)行登記，以定紛止?fàn)帯?/p>

簡而言之，預(yù)告登記制度在效力方面亟待完善處有二，其一，關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)利人再次處分不動產(chǎn)的效力認(rèn)定，宜采取相對無效的立法體例，以側(cè)重保護(hù)不動產(chǎn)所有人的權(quán)利，實現(xiàn)物盡其用;其二，對預(yù)告登記效力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加豐富，增加權(quán)利順位保全效力和破產(chǎn)保護(hù)效力，以更好保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人的利益。如此一來，既可充分保障預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)益，又能平衡預(yù)告登記權(quán)利人和所有權(quán)人的利益，以充分發(fā)揮預(yù)告登記制度的價值。

五、結(jié)語

物債二分的界限并非絕對，隨著社會經(jīng)濟現(xiàn)象的更新，二者呈現(xiàn)相互滲透、相互融合的態(tài)勢，債權(quán)物權(quán)化理論符合實質(zhì)理性的內(nèi)涵，其突破了形式理性追求的規(guī)范體系的完整性與邏輯架構(gòu)的慣性，突破了形式理性固有的民法理論體系邏輯思維的束縛，為現(xiàn)實中新問題的解決提供了有效途徑，亦有助于推動相對開放的法學(xué)體系的形成。法律滯后于社會生活，但應(yīng)隨社會之變化不斷更新與改進(jìn)，這是法律對社會現(xiàn)象的適應(yīng)，亦是永葆其生命力的根源⑤。

注釋：

①? 現(xiàn)行法有關(guān)租賃權(quán)物權(quán)化的表述在《合同法》229條中，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。除此之外，發(fā)生在先的租賃權(quán)在效力上同樣優(yōu)先于發(fā)生在后的抵押權(quán)。在《物權(quán)法》第190條中有規(guī)定：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

②? 根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

③《意大利民法典》 第1599條規(guī)定，已經(jīng)在公共登記簿中登記的租賃合同可以產(chǎn)生對抗第三人的效力?！秺W地利普通民法典》 第1095條規(guī)定： “租賃合同已在公共登記簿中登記的，承租人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)被視為物權(quán)，在剩余租賃期限內(nèi)，租賃財產(chǎn)的新占有人也必須承認(rèn)該權(quán)利?！钡?，對于沒有在公共登記簿中登記的租賃合同，依據(jù)該法典第1120條的規(guī)定，原則上產(chǎn)生買賣破除租賃的效力，即買受人在遵守法定的或約定的終止期限的情形下可以終止租賃合同。參見王利明： 《論“買賣不破租賃”》，載《中州學(xué)刊》2013年第9期。

④《德國民法典》第883條第2項規(guī)定：“在預(yù)告登記后處分土地及其權(quán)利的，在妨害或者侵害請求權(quán)的限度內(nèi)，該處分無效。臺灣土地法第79規(guī)定，預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預(yù)告登記之請求權(quán)有妨礙者無效。即在法律效力上，德國和臺灣均采取違背預(yù)告登記的處分相對無效的立法思想，預(yù)告登記不禁止登記名義人再處分，從而兼顧當(dāng)事人利益，保持目的與手段的平衡。參見常鵬翱： 《比較法視野中的預(yù)告登記》，載《金陵法律評論》2005年春季卷。

⑤? 在文章寫作過程中特別感謝重慶大學(xué)法學(xué)院的謝瀟老師給予的幫助，特別是對文章選題思路的點撥和指導(dǎo)。

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The Legal Nature and Legislation Predictions of the Creditor′s Rights Turning into Property Rights

ZHENG Yaling

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400030， China）

Abstract： The dichotomy between real rights and creditor′s rights is the basic method of dividing property rights in civil law countries， and it has laid foundation for the construction of the Pandekten-System. However， with the social and economic progress， more complicated property rights relations， the emergence of new types of rights， and the ambiguity of the distinction between real rights and creditor′s rights， the integration of creditor′s rights and real rights have appeared in some fields. As the typical types of creditor′s rights turning into real rights， the appearance of "lease rights" and "advance notice registration claims" is reasonable. They not only supplement the numerous clauses， but also help improve the efficiency of property rights transfer. We should admit the imperfect nature of the dichotomy between real rights and creditor′s rights and support creditor′s rights turning into property rights， which not only conforms to the historical trends， but also improves property rights system of civil law.

Key words： the dichotomy of real rights and creditor′s rights; creditor′s rights turning into real rights; lease against assignment; advance notice registration