探法律奧妙?展法治魅力?提法治素養(yǎng)

秦新莉

2019年秋季，北京、天津、遼寧、上海、山東和海南等六?。ㄊ校┞氏仍谄胀ǜ咧衅鹗寄昙墕⒂盟枷胝谓y(tǒng)編教材，新教材的課程結(jié)構(gòu)變化較大，如下表所示。

伴隨2021年1月1日《中華人民共和國民法典》的實施，高中政治選擇性必修二《法律與生活》也以嶄新的面貌融入高中課堂，正如習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)的“沒有正確的法治理論引領(lǐng)，就不可能有正確的法治實踐”，擁有法治使人共享尊嚴(yán)，讓社會和諧、生活美好。今天就讓我們共同探究法律奧妙，領(lǐng)悟法治精髓，提升法治素養(yǎng)。

由于法律知識中的專業(yè)術(shù)語較多，因此學(xué)生要有較強(qiáng)的邏輯思維能力，且語言表述準(zhǔn)確，不能霧里看花，水中望月。下面我們通過比較《中華人民共和國民法典》中的幾組術(shù)語來感受法治的魅力。

一、要約、要約邀請與承諾

首先這里的“要”應(yīng)該讀作yāo，也就是要求的意思。

要約是希望與他人訂立合同的意思表示。既然主動希望與對方訂立合同，則必須拿出誠意，所以要約一般包括合同內(nèi)容的主要條款，并且有特定的指向人，而不是漫無目的的海底撈針。當(dāng)他人一旦同意要約，要約人就要受到要約中的條件的約束。例如，A公司向B公司發(fā)送郵件稱“愿以每臺X元的價格，求購M型號的電腦500臺”，這便是要約。

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，也就是邀請別人向自己提出要求。要約邀請不包括合同的主要內(nèi)容，并且一般不是面對特定的人，往往面對的是一群人。比如飯店的菜單價目表，不是針對A或者B等某個特定的人而制定的，而是期待所有顧客看到后向飯店提出要求。顧客表示要點某道菜這才是要約邀請，其中包含了價格、食材等重要內(nèi)容。類似的要約邀請還有拍賣公告、招標(biāo)公告、商業(yè)廣告等，其中在商業(yè)廣告中，如果廣告的內(nèi)容指出了價格等重要條款則是要約，不是要約邀請。

承諾是受要約人同意要約的意思表示，應(yīng)當(dāng)由受要約人發(fā)出，與要約內(nèi)容一致，并在約定的期限內(nèi)到達(dá)。簡單來說，就是受要約人表示“同意”的意思表示，其表明方式可以通過語言說“可以”，也可以通過信函告知，但是要注意期限，受要約人的“同意”（承諾）一旦到達(dá)對方，合同的訂立完成。

特別要注意的兩點：

1.在買賣合同中，把“承諾到達(dá)”換成“貨物到達(dá)”，這是不合適的。

2.如果受邀約人的答復(fù)不是“同意”或者“可以”等表示同意的意思，而是關(guān)于“討價還價”的答復(fù)，此時就不是承諾，而是不同意要約人的原要求并提出“新要求”。因為價格、數(shù)量等這類實質(zhì)性內(nèi)容的變更，所以應(yīng)視該類變更為與原要約人的意思表示不一致，這是對原要約的拒絕，而非承諾，同時原要約作廢。

例1：2021年1月15日，N商場接到M公司以a元出售X型號臺燈的要約，有效期至2021年2月5日。N商場于1月18日回復(fù)稱“如果能將每臺降價20元，即可訂購”，對此，M公司沒有答復(fù)。2月1日，N商場再次致電M公司，表示完全接受1月15日的條件，樂意訂購，對方沉默沒有答復(fù)。對此，下列說法正確的是（ ）

A. 2月1日N商場的去電為承諾，合同已經(jīng)成立

B. 2月1日N商場的去電為新要約，合同沒有成立

C. 1月18日N商場的回復(fù)視為對M公司的承諾，合同成立

D. 1月18日N商場的回復(fù)視為對M公司的新要約，合同成立

答案：B

【解析】1月18日的回復(fù)比1月15日的要約有了實質(zhì)性變更，視為對原要約的拒絕，應(yīng)是新要約，故C項不對，此時是N商場發(fā)出的新要約，但是M公司沒回答同意，所以合同沒有成立，D項不對。同理，沒有等到截止日期，N商場18日已經(jīng)給了拒絕性的回復(fù)，因而原要約失效，2月1日為新要約，但是對方?jīng)]有答復(fù)，視為合同未成立，故A項、D項都不對。

二、訂金、定金、違約金、損害賠償金

1.定金與訂金

定金有擔(dān)保性質(zhì)和法律效力。《中華人民共和國民法典》規(guī)定，一方違約時，雙方有約定的按照約定執(zhí)行;如果無約定，收受定金方違約時，需雙倍返還定金;交付定金的一方違約時，則定金不返還。此外，定金的總額不得超過合同標(biāo)的20% 。

訂金具備預(yù)付款的性質(zhì)，并不具備擔(dān)保性質(zhì)。訂金是否有法律效力取決于雙方當(dāng)事人的約定，當(dāng)然最好是書面約定。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中約定了，則按照約定執(zhí)行;如果雙方當(dāng)事人沒有約定，訂金的性質(zhì)主要是預(yù)付款。但是在實踐中，若收受方違約，其只會退回原訂金，守約方得不到雙倍返還;若給付方違約，收受方會以種種理由把訂金抵作為賠償金或違約金而不予退還。

2.定金與違約金

定金具有懲罰性，違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性。《中華人民共和國民法典》規(guī)定，合同雙方既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，守約方可以選擇適用違約金或者定金條款，也就是二者不能同時適用，由非違約方選擇最有利的一個。

3.定金與損害賠償金

定金具有懲罰性，損害賠償金具有補(bǔ)償性，原則上這兩者可以并用。但是，定金和損害賠償金的數(shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的總損失。

4.違約金與損害賠償金

違約金與損害賠償金都具有補(bǔ)償性。原則上二者不能并用。違約金運用時，對方不一定有損失，也就是只要違約方違約，不管他是否給守約方造成實際的損失，都需要支付違約金。違約金小于實際損失的金額，可要求增加;違約金高于實際損失的金額，可要求適當(dāng)減少。

例2：甲公司向乙公司求購建材，合同總價80萬，雙方訂立合同約定甲給付乙定金14萬，如任何一方不履行合同則需支付違約金16萬。結(jié)果，乙公司以更高的價格將建材賣給丙，無法交付建材給甲，造成甲經(jīng)濟(jì)損失18萬。請問，甲如何進(jìn)行訴訟請求，對自己有最大經(jīng)濟(jì)利益（ ）

A. 請求雙倍返還定金并支付違約金

B. 請求雙倍支付違約金并單倍返還定金

C. 請求單倍返還定金并申請4萬損害賠償金

D. 請求支付違約金并返還原定金、申請損害補(bǔ)償金

答案：D

【解析】該題要注意的要點是違約金和定金只能選擇一種，因而A項中的“并”不對。違約金不具有雙倍懲罰性，因而B項的“雙倍”不對。單倍返還定金不具有懲罰性，違約方當(dāng)然沒有意見，但是定金本來就是甲的，因而C項中乙只得到了4萬賠償金，C項不符合題中要求的“最大經(jīng)濟(jì)利益”。D項正確，因為違約金與定金二者只能選擇其一，既然選擇了違約金這種方式，當(dāng)然要返還定金，定金本來就是對方的，此時是甲方得到了16萬違約金，低于損失18萬，可以要求申請補(bǔ)償，D項甲得到最大經(jīng)濟(jì)利益。

【小試牛刀】

學(xué)生小杜聽到新開的甜品店正在廣告播放“今日開業(yè)，新品多多，歡迎品嘗”。他進(jìn)店后，在店員提供的冷飲價目表上，選擇了15元的“七彩繽紛甜品”。店員受理十分鐘后，送達(dá)甜品，小杜享受完美味，愉快結(jié)賬并點贊滿意。

請問，材料中有沒有要約邀請？請你分析這個過程中的要約和承諾環(huán)節(jié)，并指出何時合同成立？

【參考答案】

（1）材料中的“今日開業(yè)，新品多多，歡迎品嘗”和價目表都是要約邀請， 它們都不是針對特定的人，其中也沒有雙方當(dāng)事人明確的合同條款，價目表只是給客人提供了可供選擇的余地，客人選擇哪個商品是不特定的。

（2）小杜表示選擇15元的“七彩繽紛甜品”是要約，店員受理是承諾，承諾送達(dá)小杜的時刻，合同成立，甜品送達(dá)和小杜結(jié)賬的過程都屬于合同的履行。