中國承包阿爾及利亞工程項目面臨的保函風(fēng)險及防范機制

馬世昌

摘 要：作為非洲領(lǐng)土和經(jīng)濟第二大國，阿爾及利亞擁有極為廣闊的貿(mào)易、投資與工程承包市場，成為中國對外工程承包的重要區(qū)域。在“一帶一路”戰(zhàn)略推進下，兩國在交通、建筑、電信與水利等工程承包領(lǐng)域取得顯著成果。但在阿爾及利亞工程承包過程中，受到保函專項立法缺失、匯率波動等因素影響，中國企業(yè)和擔(dān)保行面臨諸多保函風(fēng)險。為此，深入剖析中國承包阿爾及利亞工程項目的保函風(fēng)險，探討針對性應(yīng)對策略，可為相關(guān)企業(yè)和銀行紓困解憂。

關(guān)鍵詞：阿爾及利亞;工程承包;保函風(fēng)險;資信審核

隨著“走出去”戰(zhàn)略的逐步推進，中國國際工程承包業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，尤其在與阿爾及利亞經(jīng)貿(mào)合作過程中，工程承包項目合作取得顯著成就。例如2020年5月，北京華天幕墻工程有限公司成功中標(biāo)阿爾及利亞二期奧蘭體育場玻璃幕墻工程;2020年6月，中國鐵建參與建設(shè)的西迪艾士隧道貫通。這些工程項目合作代表著中國企業(yè)在阿爾及利亞工程承包市場得到高度肯定與認可。而在雙方工程承包項目中，保函扮演著非常重要的角色，是中國工程承包企業(yè)投標(biāo)、中標(biāo)的重要保障。

對外承包工程項目中的保函主要是指銀行開具的對承包工程項目進行義務(wù)擔(dān)保的書面保證文件。根據(jù)不同的擔(dān)保責(zé)任，保函可分為投標(biāo)保函、質(zhì)量保函以及履約保函。作為承包工程項目投標(biāo)的重要部分，保函能有效提升企業(yè)中標(biāo)率，也可減小企業(yè)工程承包過程中的風(fēng)險。然而在中國承包阿爾及利亞工程項目實施過程中，受到阿爾及利亞國情與政策等方面影響，保函存在較多風(fēng)險，給相關(guān)銀行與企業(yè)帶來較大經(jīng)濟損失。有效應(yīng)對各類保函風(fēng)險是提升中國對外承包企業(yè)競爭力、降低承包成本的重要路徑。

一、中國承包阿爾及利亞工程項目的現(xiàn)狀

（一）市場規(guī)模

中國承包阿爾及利亞工程的規(guī)模較為龐大。如表1所示，就新簽合同額來看，2010-2019年中國在阿爾及利亞每年新簽的工程承包金額基本保持在50億美元左右，規(guī)模較大。其中，2011年、2014年、2015年及2016年新簽合同額均超過60億美元，2014年與2016年更是分別達到97.5億美元、83.96億美元，同比增長率分別為143.8%和21.7%。就完成營業(yè)額來看，2010-2019年中國承包阿爾及利亞工程完成營業(yè)額呈現(xiàn)上升趨勢，從49.47億美元增加到63.4億美元，增幅為28.1%。整體來看，盡管2010-2019年新簽合同額呈下降趨勢，但合同簽署累計金額較大，完成營業(yè)額更是位居非洲地區(qū)首位，承包工程市場規(guī)模龐大。

（二）項目領(lǐng)域

中國在阿爾及利亞承包的工程項目涉及建筑、交通、電信等多個領(lǐng)域，涵蓋范圍較為廣泛。就建筑領(lǐng)域而言，中國承包企業(yè)具有較強優(yōu)勢，在阿爾及利亞的承包工程領(lǐng)域中所占份額最高。作為發(fā)展中國家，阿爾及利亞為有效保障國內(nèi)穩(wěn)定與安全，將改善居住環(huán)境等民生項目作為重點工作推進。而中國房屋建筑發(fā)展較為成熟，具有豐富的房建經(jīng)驗和較好的建筑成本控制能力，已經(jīng)在阿爾及利亞形成規(guī)模效應(yīng)。據(jù)國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2019年中國承包企業(yè)在阿爾及利亞政府保障性住房項目中的份額占比就超過50%。就交通領(lǐng)域而言，中國對阿爾及利亞早期承包工程有高速公路和鐵路項目，如由中信與中鐵建組成的中國公司聯(lián)合體成功競標(biāo)阿爾及利亞東西部高速公路項目。2019年，中國港灣工程有限責(zé)任公司首次與阿爾及利亞國家石油公司就SKIKDA擴改建LNG碼頭達成合作，這意味著中國與阿爾及利亞交通領(lǐng)域工程承包項目再次延伸，擴展到碼頭建設(shè)。就電信領(lǐng)域而言，中國電信企業(yè)利用自身成本與技術(shù)雙重優(yōu)勢，不斷提高在阿爾及利亞工程承包市場占有率。近幾年，中興、華為等企業(yè)在阿爾及利亞市場占有率不斷提升，已經(jīng)超過歐洲企業(yè)。以華為為例，華為承包了阿爾及利亞首都機場通信項目，這是阿爾及利亞乃至非洲首次實現(xiàn)eLTE系統(tǒng)在機場行業(yè)的商用，對阿爾及利亞通信產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重要意義。除上述領(lǐng)域外，中國在阿爾及利亞承包項目還涉及糧食倉儲與加工、石油天然氣、礦業(yè)、水利、電力與新能源及裝備制造等多個領(lǐng)域。

（三）投資主體

相關(guān)資料顯示，中國在阿爾及利亞承包工程的投資主體主要以大型國有企業(yè)為主。當(dāng)前，在阿爾及利亞承包工程項目的國有企業(yè)主要有中石油、中國港灣、中水對外、中地海外、中石化、中鼎國際等公司。據(jù)商務(wù)部發(fā)布信息，在中國承包的阿爾及利亞工程項目中，國有企業(yè)承包商占比超過80%。例如，阿爾及利亞高速公路項目、康斯坦丁糧倉、KAIS電站等大型工程分別由中國鐵建、中國電建、中國建設(shè)等大型國有企業(yè)承建。

二、中國承包阿爾及利亞工程項目的保函風(fēng)險

（一）保函專項立法缺失引發(fā)的保函法律風(fēng)險

阿爾及利亞目前尚未針對獨立保函進行專門立法，只在《阿爾及利亞公共合同法》以及《阿爾及利亞民法典》等法律中有所涉及?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹分邢嚓P(guān)條款指出，合同之債需按照合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商選擇的法律加以確定。即在阿爾及利亞對外承包項目中，當(dāng)事人意思自治（根據(jù)合同當(dāng)事人自主意志對合同適用的法律加以確定）是中國企業(yè)可依據(jù)的首要法律原則。而在阿爾及利亞對外工程承包合同中，企業(yè)選擇適用法律的余地相對較小，通常是適用阿爾及利亞本國法律。究其原因在于，在以買方為主的阿爾及利亞工程承包市場中，業(yè)主普遍具有較為強勢的態(tài)度，除要求部分法語保函需適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》外，還明確要求大多數(shù)由當(dāng)?shù)劂y行轉(zhuǎn)開的保函需要適用阿爾及利亞法律，并且要接受當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牎Ｊ艽擞绊?，中國企業(yè)在具體合同簽訂與項目實施過程中會面臨一定的爭端或分歧，為項目的順利開展帶來較大不確定性，進而引發(fā)保函法律風(fēng)險。

（二）不可抗力因素引發(fā)的保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險

保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險主要是由一系列不可抗力因素所引起的，不僅包括洪水和地震等自然因素所引致的保函風(fēng)險，還包含政權(quán)更迭、種族沖突以及暴亂戰(zhàn)爭等因素導(dǎo)致的無法履約風(fēng)險。針對阿爾及利亞工程承包項目來說，保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險包括以下方面。第一，政局動蕩?？缇彻こ坛邪^程中，若頻繁發(fā)生動亂將導(dǎo)致工程承包項目被迫擱淺或終止，給承包方帶來極大損失。近年來，阿爾及利亞頻繁更換內(nèi)閣，致使政策法規(guī)缺乏一致性與延續(xù)性。加之自2017年以來，阿爾及利亞國內(nèi)抗議示威活動時有發(fā)生，導(dǎo)致政局動蕩持續(xù)加劇，為中國企業(yè)推進工程建設(shè)增加難度。第二，投標(biāo)競爭較為激烈，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)偏高。阿爾及利亞作為非洲最大的國家，亟需布局道路交通網(wǎng)絡(luò)，因而擁有較為廣闊的工程建設(shè)市場。但與此同時，工程項目招標(biāo)也面臨十分激烈的市場競爭。這主要是源于以下兩方面因素：一是阿爾及利亞本土企業(yè)享有更大力度的優(yōu)惠政策。阿爾及利亞在對本國公共合同法規(guī)進行重大修改后，鼓勵和引導(dǎo)本國企業(yè)廣泛參與工程投資項目。新法規(guī)明確提出，本國企業(yè)在公共合同授標(biāo)中將享受到25%的優(yōu)惠，并且許多工程項目將只局限于本土企業(yè)投標(biāo)，這為中國工程承包企業(yè)帶來極大競爭壓力。二是在招標(biāo)意見書中，阿爾及利亞政府對投標(biāo)企業(yè)資質(zhì)和擔(dān)保銀行國別等進行了明確規(guī)定，投標(biāo)企業(yè)的擔(dān)保銀行必須為本國銀行，或是由本國銀行轉(zhuǎn)開保函。這一規(guī)定極大增加了中國對外工程承包企業(yè)的保函成本，削弱了企業(yè)市場競爭力。

（三）匯率波動引發(fā)的保函匯率風(fēng)險

由于涉外保函通常采用外幣，因而匯率出現(xiàn)波動將極易引發(fā)保函匯率風(fēng)險，尤其在轉(zhuǎn)開保函實務(wù)中所引發(fā)的保函風(fēng)險尤為嚴(yán)重。根據(jù)阿爾及利亞的相關(guān)政策規(guī)定，許多保函需要由阿爾及利亞本國銀行進行轉(zhuǎn)開，并且中國承包阿爾及利亞工程項目的企業(yè)在簽訂合同時，需要將該國官方貨幣第納爾作為保函擔(dān)保貨幣，而反擔(dān)保函則需要以美元開立，按照索賠當(dāng)天阿爾及利亞央行所規(guī)定的匯率進行兌換。如果賠付貨幣和擔(dān)保貨幣之間的匯率波動較大，中國對外工程承包企業(yè)將面臨巨大的風(fēng)險敞口，這在阿爾及利亞本國銀行轉(zhuǎn)開的保函上體現(xiàn)的尤為明顯。2005年1月1日至2020年1月1日，阿爾及利亞第納爾兌美元匯率走勢呈現(xiàn)出較大的波動性，加之中國對阿爾及利亞工程承包合同金額動輒達到幾百萬美元，一旦第納爾兌美元匯率出現(xiàn)較大波動，將擴大保函匯率風(fēng)險敞口。這意味著作為被擔(dān)保人的中國企業(yè)將面臨巨大的匯率損失，甚至被迫放棄合同，進而觸發(fā)擔(dān)保履約，影響擔(dān)保銀行的資金安全。

（四）保函條款設(shè)置引發(fā)的保函文本風(fēng)險

一方面，由于阿爾及利亞本土銀行明確要求采用法語文本開立轉(zhuǎn)開保函，所以在保函實務(wù)過程中，許多客戶僅提交使用法語開立的反擔(dān)保文本，中國擔(dān)保行難以了解主保函的期限、索賠條件以及金額等內(nèi)容，面臨較大的保函文本風(fēng)險。另一方面，阿爾及利亞保函條款中涉及到的保函罰息條款同樣會導(dǎo)致保函文本風(fēng)險。此類文本條款通常會涉及如下要求：擔(dān)保銀行需要把擔(dān)保期間的罰息和利息納入到擔(dān)保范圍內(nèi)，支付從保函受益人明確提出索賠要求到付清相關(guān)索賠款項期間的罰息。例如，阿爾及利亞業(yè)主通常會在工程承包項目中要求采用轉(zhuǎn)開保函的方式，反擔(dān)保函中包含賠付需要按照12%的年利率收取費用的相關(guān)條款。在此類保函罰息條款下，中國擔(dān)保行將需要承擔(dān)高于保函金額的額外費用，面臨較大反擔(dān)保金額不確定風(fēng)險。

三、防范機制

（一）防范保函法律風(fēng)險：爭取保函業(yè)務(wù)適用國際慣例

第一，加強與阿爾及利亞業(yè)主方之間的交涉。保函業(yè)務(wù)適用國際慣例對降低保函法律體系不完善引發(fā)的風(fēng)險具有重要作用，通過異地仲裁或者國際仲裁能夠有效保障保函糾紛處理的高效性與公平性。因此，中國企業(yè)應(yīng)積極與國內(nèi)擔(dān)保行、阿爾及利亞業(yè)主方等保函相關(guān)方進行溝通，努力爭取保函業(yè)務(wù)適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》或英美國家法律，通過協(xié)商確定以異地仲裁或國際仲裁的方式解決保函爭議，將保函爭議適用異地仲裁或國際仲裁的條款寫入保函文本。第二，重點關(guān)注阿方對承包工程保函適用法律的限制。在保函實務(wù)中，阿爾及利亞會對承包工程當(dāng)事人自由選擇的法律進行限制。為此，中國企業(yè)和擔(dān)保行應(yīng)充分了解這些限制，以規(guī)避保函條款由于違反相關(guān)限制而被判定為無效。一是要遵循以“合法” “善意”為前提的“最密切原則”。例如《阿爾及利亞民法典》在修訂后明確強調(diào)，對外承包工程當(dāng)事人擁有選擇合同適用法律的自由，但需要確保適用法律與當(dāng)事人、合同本身具有實際聯(lián)系。二是要遵循“不違反當(dāng)?shù)胤ㄔ旱膹娭菩砸?guī)定”原則。這些強制性規(guī)定通常會涉及本國企業(yè)成長呵護和礦產(chǎn)資源保護等相關(guān)方面，所以中國企業(yè)和擔(dān)保行在與業(yè)主確定合同適用的法律時，應(yīng)重點關(guān)注和研究上述強制性規(guī)定，有效防范保函法律風(fēng)險。第三，強化與保函申請人之間的溝通。在業(yè)主方較為強勢、拒絕對保函文本做出任何修改的情況下，國內(nèi)擔(dān)保銀行需要與保函申請人進行溝通，揭示阿爾及利亞保函法律制度不健全可能帶來的風(fēng)險，及時向中國對外承包工程企業(yè)提供補充情況說明。在與申請人簽訂的擔(dān)保協(xié)議中，明確因阿爾及利亞政治局勢與法律法規(guī)等不可抗力因素產(chǎn)生的風(fēng)險與損失，并要求申請人出具承諾函，由保函申請人自愿進行承擔(dān)。

（二）應(yīng)對保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險：嚴(yán)審當(dāng)事人資信狀況

由于保函開立源于保函擔(dān)保人和申請人之間的委托關(guān)系，因而保函賠付實際上是保函受益人和擔(dān)保人之間的獨立擔(dān)保關(guān)系。由此，各相關(guān)方的資信狀況成為保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險的重要影響因素。第一，謹(jǐn)慎調(diào)查和評估保函受益人的資信狀況。對中國承包企業(yè)而言，應(yīng)根據(jù)阿爾及利亞的國家政策與當(dāng)?shù)貒椋瑢こ添椖康睦麧?、可行性、政治風(fēng)險以及商業(yè)風(fēng)險等進行全面審查，嚴(yán)格把控基礎(chǔ)合同中的各項條款。第二，嚴(yán)格審核合同相關(guān)方的資質(zhì)。對中國擔(dān)保行而言，一方面，要對中國參與阿爾及利亞工程承包的企業(yè)進行資信審查。在開立保函前，銀行需要對申請人進行真實性調(diào)查，審查其是否是獨立法人、具不具備簽約條件、是否具有償還能力、申請開立保函的承包工程項目是否符合相關(guān)規(guī)定等方面內(nèi)容。在保函實務(wù)中，銀行應(yīng)對保函申請人的經(jīng)營業(yè)績、財務(wù)狀況、施工資質(zhì)等方面進行全面調(diào)查，綜合評價企業(yè)的資信狀況和履約能力，據(jù)此決定是否開立保函。與此同時，擔(dān)保行應(yīng)嚴(yán)格審查相關(guān)基礎(chǔ)合同，對基礎(chǔ)合同中的不合理之處提出改進建議，以有效規(guī)避保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險。另一方面，對保函受益人進行資信審查。在阿爾及利亞承包工程保函受益人資信審查中，除了依靠搜集信息和積累書面材料以外，還可利用國際咨詢和評級機構(gòu)、代理行、阿爾及利亞境內(nèi)合作銀行等渠道，力爭獲得多方協(xié)助，必要時可通過實地考察和走訪客戶等方式落實受益人資信審查。

（三）規(guī)避保函匯率風(fēng)險：引入?yún)R率保護性條款

近年來，阿爾及利亞貨幣第納爾持續(xù)貶值，致使中國參與對阿工程項目的承包企業(yè)面臨較大外匯風(fēng)險。為有效防范保函匯率風(fēng)險，企業(yè)和擔(dān)保行可從兩方面加以應(yīng)對。第一，在工程承包合同中，中國對阿承包工程企業(yè)應(yīng)使用匯率穩(wěn)定或?qū)ψ陨碛欣呢泿胚M行計價，并盡可能引入?yún)R率保護性條款，這樣一旦出現(xiàn)較大的匯率波動，企業(yè)便可以從阿爾及利亞業(yè)主方獲得部分補償。鑒于阿爾及利亞實施有管制的浮動匯率機制，中國企業(yè)在簽署工程承包合同時，應(yīng)將約定合同金額劃分為兩大部分，即“可轉(zhuǎn)匯”與“不可轉(zhuǎn)匯”。使用美元來支付“可轉(zhuǎn)匯”金額，使用阿爾及利亞本國貨幣第納爾來支付“不可轉(zhuǎn)匯”金額，以此降低匯率波動帶來的損失。第二，國內(nèi)擔(dān)保行應(yīng)提醒承包企業(yè)加強與阿爾及利亞當(dāng)?shù)貥I(yè)主的溝通協(xié)商，以便鎖定匯率和保函擔(dān)保金額，必要時將外匯期權(quán)互換、遠期外匯掉期等相關(guān)金融工具作為保護性條款內(nèi)容引入合同，有效規(guī)避匯率風(fēng)險。

（四）化解保函文本風(fēng)險：強化保函文本審核力度

第一，配備專業(yè)的小語種人才。如前所述，阿爾及利亞保函文本與承包合同多使用法語，為擔(dān)保行項目審核帶來一定的難度。為降低保函文本風(fēng)險，國內(nèi)辦理涉外保函業(yè)務(wù)的銀行可配備相應(yīng)的小語種人才，強化對法語保函文本的審核力度，尤其是要對索賠條件、違約事項、適用法律以及管轄范圍進行重點關(guān)注。例如，工商銀行北京分行通過配備法語專業(yè)人才的方式，對法語保函文本與承包合同進行全面審核，為中國承包阿爾及利亞工程項目的企業(yè)提供了優(yōu)質(zhì)的專業(yè)服務(wù)，這極大降低了業(yè)務(wù)風(fēng)險。第二，嚴(yán)加審查保函條款。中國擔(dān)保銀行在對保函條款進行審查時，應(yīng)確保擔(dān)保有效期、金額及擔(dān)保事項與基礎(chǔ)交易保持一致，真正做到保函減額、生效、失效以及賠付等條款清晰和無歧義。針對可能引發(fā)保函文本風(fēng)險的罰息、利息及其他費用的保函條款，擔(dān)保行可建議申請人和受益人之間通過協(xié)商討論，將罰息、利息、其他費用置于保函外加以解決。將保函責(zé)任限定為已造成的實際損失，從而確定保函賠付金額，規(guī)避由保函條款設(shè)置不夠明確而產(chǎn)生的保函金額敞口風(fēng)險。

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