大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運用初探

林喜芬

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

一、問題的提出：大數(shù)據(jù)時代的證據(jù)維度

作為一項引領(lǐng)世界的技術(shù)方法和思維方式，“大數(shù)據(jù)”已愈來愈廣泛地介入到人們的社會生活、商業(yè)行為和政府管理之中。法律是大數(shù)據(jù)應(yīng)用的重要場域之一，國家政策、科技公司、司法機關(guān)和專家學者都給予了充分的重視。近來，隨著對法律領(lǐng)域特殊性的關(guān)注以及法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”的探討，(1)參見王祿生：《論法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”的構(gòu)建》，載《中國法學》2020年第2期。學界關(guān)于大數(shù)據(jù)在法律領(lǐng)域的研究正趨于自覺和深入。從目前的文獻看，國內(nèi)法學界關(guān)于大數(shù)據(jù)的研究主要集中于以下三個方面：其一，關(guān)于大數(shù)據(jù)對法學研究的助推作用。該研究脈絡(luò)著重分析了法律大數(shù)據(jù)研究與傳統(tǒng)實證研究的區(qū)別，以及對今后法學研究的范式轉(zhuǎn)型意義。(2)參見左衛(wèi)民：《邁向大數(shù)據(jù)法律研究》，載《法學研究》2018年第4期；白建軍：《大數(shù)據(jù)對法學研究的些許影響》，載《中外法學》2015年第1期；左衛(wèi)民、王嬋媛：《基于裁判文書網(wǎng)的大數(shù)據(jù)法律研究：反思與前瞻》，載《華東政法大學學報》2020年第2期。其二，關(guān)于大數(shù)據(jù)對法律改革和司法決策的推動作用。這一脈絡(luò)主要表現(xiàn)在對智慧法院建設(shè)、司法信息化、類案推送、量刑輔助等方面的試點改革研究。(3)參見崔亞東：《人工智能與司法現(xiàn)代化》，上海人民出版社2019年版，第106-120頁；程金華：《人工、智能與法院大轉(zhuǎn)型》，載《上海交通大學學報》2019年第6期；李鑫：《從信息化呈現(xiàn)到體系性構(gòu)建:判例運用視角下判例檢索系統(tǒng)的建設(shè)與發(fā)展》，載《四川大學學報》2020年第2期。其三，關(guān)于大數(shù)據(jù)對司法辦案的影響。這一脈絡(luò)重點體現(xiàn)在對大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)制程序上，尤其涉及如何通過程序來保障公民基本權(quán)利免于大數(shù)據(jù)取證行為的不當干預(yù)。(4)參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期；裴煒：《個人信息大數(shù)據(jù)與刑事正當程序的沖突及其調(diào)和》，載《法學研究》2018年第2期；楊文革、辛宇罡：《大數(shù)據(jù)時代查辦涉黑案件情報監(jiān)管機制研究》，載《情報雜志》2019年第7期。盡管有上述理論探索，但是，從具體辦案的角度講，如何認識使用大數(shù)據(jù)應(yīng)用技術(shù)收集到的證據(jù)材料也是非常值得挖

掘的領(lǐng)域。(5)有代表性的論述，參見劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期；謝君澤：《論大數(shù)據(jù)證明》，載《中國刑事法雜志》2020年第2期。至少在刑事司法實務(wù)中，大數(shù)據(jù)偵查和取證已然登場并正得到較廣泛的應(yīng)用，這勢必會促使理論和實務(wù)界去關(guān)注這種新型偵查方法獲取的證據(jù)在后續(xù)訴訟程序中的運用問題。(6)參見何家弘等：《大數(shù)據(jù)偵查給證據(jù)法帶來的挑戰(zhàn)》，載《人民檢察》2018年第1期。可以說，證據(jù)維度乃是大數(shù)據(jù)技術(shù)介入(刑事)司法領(lǐng)域后所繞不開的層面之一。正如以往任何一種證據(jù)資料一樣，大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取的證據(jù)材料也不得不面對諸如其作為訴訟證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)、作用方式、證據(jù)屬性、證據(jù)能力判斷和證明力評價等基礎(chǔ)問題。接下來，本文擬結(jié)合裁判文書網(wǎng)中的典型案例和證據(jù)法的基礎(chǔ)理論，對與大數(shù)據(jù)證據(jù)相關(guān)的上述問題展開初步研討。

二、大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的表現(xiàn)形態(tài)與作用方式

(一)大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的表現(xiàn)形態(tài)

在數(shù)據(jù)時代，人們的犯罪行為會留存下越來越多的數(shù)據(jù)痕跡，這些構(gòu)成了恢復案件真實的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。在當前刑事案件中，大數(shù)據(jù)證據(jù)往往被(或可能)用于偵查破案線索、反駁被告辯解、補強言詞證據(jù)、印證性的間接證據(jù)等，在作用方式上主要包括基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對和基于算法模型的大數(shù)據(jù)分析兩種基本類型。

第一，作為偵查破案線索的大數(shù)據(jù)證據(jù)。當前我國使用海量數(shù)據(jù)偵破刑事案件的實踐方興未艾，但是，在功能上卻主要止于犯罪線索的搜尋和預(yù)期犯罪的預(yù)防，而且在未來一段時間，這一功能應(yīng)該也是大數(shù)據(jù)介入刑事司法的主要方式。例如，在唐某搶劫案的一審刑事判決書中，法院查明：案發(fā)后，開江縣公安局偵查人員通過現(xiàn)場走訪、周邊視頻調(diào)取，通過大數(shù)據(jù)情報鎖定唐某為嫌疑人，于2月8日下午14時許，在開江縣普安鎮(zhèn)天星壩村2組將唐某抓獲。(7)參見“四川省開江縣人民法院(2019)川1723刑初181號刑事判決書”。準確地說，這里面的大數(shù)據(jù)情報充其量只是一種證據(jù)資料，還不具備法庭審理時作為定案根據(jù)的證據(jù)資格，更遑論被用作證明構(gòu)成要件事實的關(guān)鍵依據(jù)。即使是在審前程序階段，大數(shù)據(jù)偵查也并非是獨立存在的，其往往被吸收在技術(shù)偵查措施的范疇中。對此，有研究表明，在中國裁判文書網(wǎng)2016年度的刑事案件中，共檢索到570件明確表明適用過技術(shù)偵查措施的案件，其中有113件使用了大數(shù)據(jù)技術(shù)，但這些大數(shù)據(jù)技術(shù)均未能(被)轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)。(8)參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期。

第二，作為彈劾被告辯解的大數(shù)據(jù)證據(jù)。在理論上，證據(jù)根據(jù)其與實體真實之間是否具有“生成”意義上的證據(jù)相關(guān)性，可以區(qū)分為實質(zhì)證據(jù)和輔助證據(jù)。(9)參見周洪波：《實質(zhì)證據(jù)與輔助證據(jù)》，載《法學研究》2011年第3期。前者是證明主要事實及其間接事實的證據(jù)，后者是證明輔助事實(有關(guān)實質(zhì)證據(jù)的可信性的事實)的證據(jù)。(10)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第438-439頁。彈劾證據(jù)就是輔助證據(jù)的一種。它是用以攻擊被告辯解(或證人證言可信性)的證據(jù)，其主要作用在于抵消言詞證據(jù)的可信性，而非用于直接證明案件事實。(11)參見馬朝陽：《對庭審翻供的審查及彈劾證據(jù)的運用》，載《人民檢察》2018年第8期。雖然目前大數(shù)據(jù)偵查的證據(jù)生成功能總體有限，但是，在已有的裁判案例中，也確實存在大數(shù)據(jù)證據(jù)發(fā)揮刑事證據(jù)功能的情形。這首先表現(xiàn)為輔助證據(jù)中的彈劾證據(jù)，即用于彈劾被告辯解的可信性。例如，在最高人民檢察院發(fā)布的第八批全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例——郭某鵬妨害傳染病防治案中，法院查明：在公安民警明確告知大數(shù)據(jù)顯示其去過國外后，郭某鵬承認有過出境史。在調(diào)查、核實其出入境軌跡后，郭某鵬被送至二七區(qū)集中隔離點進行觀察。(12)參見最高人民檢察院發(fā)布第八批全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之二：河南省郭某鵬妨害傳染病防治案。嚴格來講，彈劾證據(jù)主要是審判程序中針對被告辯解或證人證言的可信性而提出的。從裁判文書中的表述推測，在該案中，郭某鵬應(yīng)是在偵查階段先未承認有出境歷史，后經(jīng)出示大數(shù)據(jù)行蹤報告而承認有過出境史。若該情景發(fā)生在審判階段(即在法庭審理中，控方出示大數(shù)據(jù)行蹤報告質(zhì)疑被告的辯解)，大數(shù)據(jù)證據(jù)所發(fā)揮的就是典型的彈劾證據(jù)之功能。

第三，作為補強言詞證據(jù)的大數(shù)據(jù)證據(jù)。輔助證據(jù)中除了彈劾證據(jù)，還包括了補強證據(jù)。(13)參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第439頁。大數(shù)據(jù)證據(jù)對被告供述或證人證言的可信性進行補強時，也同樣是在發(fā)揮輔助證據(jù)之功能。例如，在受賄案件的證明過程中，針對某些客觀方面的要件事實(包括犯罪嫌疑人實施受賄行為的時間、地點、方式、次數(shù)、金額等)，控訴方在以往主要依賴書證、被告人供述、行賄人證言等證據(jù)形式，(14)參見朱小芹主編：《職務(wù)犯罪證據(jù)審查實務(wù)》，中國法制出版社2019年版，第5頁。但是，這種證明比較薄弱的環(huán)節(jié)就是被告供述或行賄人證言的可信性問題，一旦可信性存疑，控方基于這些言詞證據(jù)所構(gòu)建起來的印證證明體系就會被動搖。畢竟，在言詞證據(jù)的合法性遭致質(zhì)疑的情況下，言詞證據(jù)的可信性也不能得到充分保證。該困境隨著數(shù)據(jù)時代的到來或許會有一定改觀。職務(wù)犯罪嫌疑人在實施受賄行為時往往會留下一些數(shù)據(jù)痕跡，如受賄人與行賄人的通話聯(lián)絡(luò)記錄，出入某些供詞中所提到的特定場所的行蹤記錄，行賄人的資金收取情況的電子記錄，等等。這些數(shù)據(jù)痕跡可能藏匿于海量的、非可疑的數(shù)據(jù)中，對于案件的實體真實可能也并不具有證明價值，但是，通過運用大數(shù)據(jù)技術(shù)進行分析，卻可以作為補強被告供述或證人證言可信性的輔助證據(jù)。例如，通過大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)某一個特定時期受賄人和行賄人有過頻繁通話記錄，這雖然不能證明兩者之間一定有過權(quán)錢交易，但卻能夠補強受賄人關(guān)于他與行賄人之間熟識程度的供述，有利于增強被告供述的可信性。

第四，作為印證性間接證據(jù)的大數(shù)據(jù)證據(jù)。除了作為輔助證據(jù)之外，大數(shù)據(jù)證據(jù)還可能以實質(zhì)證據(jù)的身份用于證明案件的主要事實，但往往以間接證據(jù)的方式呈現(xiàn)。與直接證據(jù)不同，間接證據(jù)是需要通過分析推理才能證明案件事實的證據(jù)。在司法實務(wù)中比較常見的間接證據(jù)是實物證據(jù)和鑒定意見，它們往往需要與其他證據(jù)結(jié)合起來，一起證明待證事實。至于大數(shù)據(jù)證據(jù)，至今尚不存在通過大數(shù)據(jù)分析本身就能夠證明犯罪事實的情況，即使假設(shè)如此，大量數(shù)據(jù)之間也必須通過算法模型和推理邏輯來建立聯(lián)系，因此，將其定位為間接證據(jù)具有一定的合理性。例如，在高某開設(shè)賭場罪案中，法院的裁判文書指出，犯罪事實有受案登記表、立案決定書、戶籍資料、到案經(jīng)過、大數(shù)據(jù)情報工作，嫌疑人違法犯罪記錄查詢登記表、認罪認罰具結(jié)書，證人楊某、邵某、許某證言，被告人高某供述、辨認筆錄、簽認照片、現(xiàn)場勘驗筆錄等證據(jù)證實，足以認定被告人高某以營利為目的，結(jié)伙開設(shè)賭場聚眾賭博，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。(15)參見“廣東省茂名市電白區(qū)人民法院(2019)粵0904刑初711號刑事判決書”。雖然裁判文書中記載的關(guān)于大數(shù)據(jù)證據(jù)用于證明的待證事實到底是哪一要件事實，但是，該表述似可以理解為一項獨立的、對待證事實有證明價值的間接證據(jù)。

(二)大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的作用方式

第一，基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對。在當前，犯罪行為人在實施犯罪的預(yù)備、實行、終了之后的整個過程中，不僅會遺留下傳統(tǒng)的物理痕跡信息，還會在特定計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)平臺以及服務(wù)器中遺留下諸多電子痕跡信息。而所謂數(shù)據(jù)庫比對，就是指將偵查中的有關(guān)個人遺留下的數(shù)據(jù)與其他為了偵查取證、刑罰執(zhí)行、預(yù)防犯罪等目的而事先建設(shè)形成的數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)進行比對，以期實現(xiàn)數(shù)據(jù)信息的同一認定。在很多國家的刑事司法實踐中，數(shù)據(jù)庫比對在確定被追訴人身份、查明案件事實方面正扮演著越來越重要的作用。例如，在德國，數(shù)據(jù)庫比對被區(qū)分為兩種：柵網(wǎng)追緝和數(shù)據(jù)比對，前者是針對特定犯罪類型(如毒品交易或有組織犯罪)，在有急迫必要的情形下，對一些數(shù)據(jù)集進行比較。(16)例如，在知曉恐怖分子在繳納電費時，往往不會以自己名義直接繳納，而是經(jīng)由房東代繳。因此，偵查機關(guān)就會先篩查電力公司的用戶數(shù)據(jù)，然后將用戶數(shù)據(jù)與申報紀錄比較，以此找到那些潛在的恐怖主義犯罪嫌疑人。參見[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第72頁。后者是更一般意義上的數(shù)據(jù)比對，這種數(shù)據(jù)比對所使用的數(shù)據(jù)都是已經(jīng)獲得證實的，因此，這種對比不用滿足柵網(wǎng)追緝的特別要件限制(如特定犯罪類型、補充性、法官準許等)。(17)參見[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第72-73頁。在我國，截至目前，公安機關(guān)內(nèi)網(wǎng)運行的各類信息系統(tǒng)已達7000多個，已建成以全國人口信息庫為代表的八大全國公安基礎(chǔ)信息庫(全國重大案件、在逃人員、出所人員、違法人員、盜搶汽車、未名尸體、失蹤人員、殺人案件)，存儲了數(shù)百億條基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。(18)參見艾明：《新型監(jiān)控偵查措施法律規(guī)制研究》，法律出版社2013年版，第169-170頁。具體到個案運用中，例如，在羅某妨害公務(wù)案的再審刑事判決書中，法院查明：2019年3月28日，江蘇省公安廳刑警總隊出具的《關(guān)于核查不明身份犯罪“許某”的相關(guān)情況》，其中記載：通過大數(shù)據(jù)信息研判、人像比對等手段，發(fā)現(xiàn)許某疑似身份信息為羅某，女，身份證號……，戶籍在……。(19)參見“江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院(2019)蘇0214刑再1號刑事判決書”。

第二，基于算法模型的大數(shù)據(jù)分析。大數(shù)據(jù)的研究者預(yù)測，未來的數(shù)據(jù)爆炸會衍生出以下四種數(shù)據(jù)：過程數(shù)據(jù)(傳統(tǒng)商務(wù)過程產(chǎn)生的數(shù)據(jù))、環(huán)境數(shù)據(jù)(包括機器的狀態(tài)、大氣的各種參數(shù)、人體的各種指標)、社會行為數(shù)據(jù)(如微信、微博等社交媒體產(chǎn)生的數(shù)據(jù))和物理實體的數(shù)據(jù)(未來的萬事萬物，任何一種物體背后都會有一個數(shù)據(jù)包與之對應(yīng))。(20)參見涂子沛：《大數(shù)據(jù)》，廣西師范大學出版社2015年版，第358頁。這些數(shù)據(jù)痕跡將具備更可靠的信息存儲機制，而不再只是依賴于人類稍縱即逝的記憶。除非基于“被遺忘權(quán)”制度被要求刪除之外，這些數(shù)據(jù)痕跡會永久地留存在虛擬空間或特定的存儲介質(zhì)中。(21)參見[美]麥爾荀伯格：《大數(shù)據(jù)：隱私篇》，林俊宏譯，天下遠見出版公司2015年版，第21-27頁。這些數(shù)據(jù)體量更大，結(jié)構(gòu)更繁雜，既包括了結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)，也包括了半結(jié)構(gòu)化和非結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)。此外，在對數(shù)據(jù)進行分析時，也并不存在一個現(xiàn)存的、直接相關(guān)的數(shù)據(jù)庫可供比對，相反，需要設(shè)計一套算法模型去深度挖掘這些看起來雜亂無章的數(shù)據(jù)。甚至，今后會越來越多地涉及通過訓練機器，進而讓機器去識別、辨認和分析海量數(shù)據(jù)，最后形成分析報告。隨著數(shù)據(jù)量幾何增加，數(shù)據(jù)共享的增強，以及數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)的發(fā)展，未來可供偵查機關(guān)獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)可能涉及很多方面，包括資金數(shù)據(jù)分析、物流數(shù)據(jù)分析、發(fā)票數(shù)據(jù)分析、軌跡數(shù)據(jù)分析、通訊數(shù)據(jù)分析，等等。以資金流轉(zhuǎn)數(shù)據(jù)的分析為例，“在資金流轉(zhuǎn)過程中，會留下流轉(zhuǎn)人、流轉(zhuǎn)人電話、流轉(zhuǎn)人郵箱、流轉(zhuǎn)人微信號、流轉(zhuǎn)人QQ號碼、流轉(zhuǎn)卡、流轉(zhuǎn)卡密碼、流轉(zhuǎn)平臺、流轉(zhuǎn)終端IP、流轉(zhuǎn)時間、流轉(zhuǎn)空間、流轉(zhuǎn)賬戶、流轉(zhuǎn)賬目、與流轉(zhuǎn)人之間的關(guān)聯(lián)、支付密碼等信息?！?22)參見李雙其等著：《大數(shù)據(jù)偵查實踐》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第26頁。通過運用大數(shù)據(jù)技術(shù)分析這些數(shù)據(jù)，就能夠構(gòu)建出流轉(zhuǎn)賬號之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，也能夠構(gòu)建出流轉(zhuǎn)人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，甚至還可以進一步推理資金流轉(zhuǎn)的背后原因。

三、大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的屬性定位

作為一種新生事物，訴訟法和證據(jù)法上首先面臨的問題就是通過大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取的證據(jù)材料能否作為證據(jù)使用。由于民事訴訟并不采行嚴格證明的方法，因此，學界一般認為，經(jīng)由大數(shù)據(jù)比對或分析等獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)可以作為證據(jù)使用。(23)參見張吉豫：《大數(shù)據(jù)時代中國司法面臨的主要挑戰(zhàn)與機遇》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。但是，刑事司法的多數(shù)事項(尤其是實體事實)的證明乃遵循嚴格證明法則，因此，大數(shù)據(jù)證據(jù)能否以及如何作為證據(jù)使用就顯得更加復雜。

從司法實務(wù)上看，筆者調(diào)研訪談的一些法官和檢察官對大數(shù)據(jù)證據(jù)總體上還是持謹慎和保守的立場，這其中最主要的原因還是認為大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)形式不好確定。此外，多數(shù)司法人員都對大數(shù)據(jù)分析的準確性和大數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性持懷疑態(tài)度，基本上不認為大數(shù)據(jù)證據(jù)在定案環(huán)節(jié)能夠發(fā)揮直接證明待證事實的作用。當然，隨著大數(shù)據(jù)偵查方法的廣泛運用，如前所述，也確實有一些案例會涉及如何運用大數(shù)據(jù)證據(jù)的問題。目前，法院在定位大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)屬性和形式時，主要有以下四種操作：其一，將大數(shù)據(jù)作為一種鑒定意見或?qū)＜逸o助人意見來對待。尤其是在一些涉及非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具等案件中，犯罪嫌疑人本身就涉嫌使用惡意程序。黑產(chǎn)人員往往使用了某些人工智能技術(shù)來訓練機器，并對大量數(shù)據(jù)進行清洗和識別(如破解互聯(lián)網(wǎng)的驗證碼)，從而實現(xiàn)其犯罪目的。(24)參見萬春主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪指導性案例實務(wù)指引》，中國檢察出版社2018年版，第85-88頁。在這些案件中，一般都會有鑒定人或?qū)＜逸o助人對被追訴人編寫、獲取或提供的惡意程序提供鑒定意見或?qū)＜逸o助人意見。實際上，這些鑒定意見或?qū)＜逸o助人意見也相當于在運用一定的大數(shù)據(jù)技術(shù)對犯罪嫌疑人所使用的人工智能工具及其危害結(jié)果進行驗證。其二，將大數(shù)據(jù)分析等作為一種破案經(jīng)過材料或情況說明材料。例如，在何某貪污案中，到案經(jīng)過證實：江蘇省如東縣公安局通過大數(shù)據(jù)比對，立即趕到廣東省廣州市海珠區(qū)中國人民解放軍陸軍第七十四集團軍醫(yī)院，將正在該醫(yī)院骨科住院治療的李某抓獲。經(jīng)訊問，李某供述其真實姓名叫何某，并如實供述其貪污關(guān)某農(nóng)業(yè)銀行公款一百多萬元并逃跑到廣東的犯罪事實。(25)參見“貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民法院(2019)黔0424刑初99號刑事判決書”。其三，將大數(shù)據(jù)分析結(jié)果轉(zhuǎn)化為書證等證據(jù)種類，并予以使用。例如，在吳某走私、販賣、運輸、制造毒品案中，定案證據(jù)中包括有“廣西玉林市城市大數(shù)據(jù)防控系統(tǒng)圖片”，該圖片證實：胡某駕駛桂D***白色小車分別于2017年11月20日1時30分經(jīng)過自良鎮(zhèn)容藤公路路段、1時43分經(jīng)過縣底鎮(zhèn)冠塘村路段、2時04分經(jīng)過容縣容州鎮(zhèn)城南車站路口進城、2時14分經(jīng)過容縣G324線出城往玉林方向、2時33分經(jīng)過玉容卡口進城、2時37分經(jīng)過玉北大道五彩田園路口、2時40分經(jīng)過玉北大道龜山路口、2時42分經(jīng)過人民東路秀水收費站進入玉林城區(qū)的情況。(26)參見“廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院(2019)桂09刑初39號刑事判決書”。其四，將大數(shù)據(jù)分析報告作為一種單獨證據(jù)形式來對待，例如，在陳某盜竊案中，公訴機關(guān)提交了受案登記表、立案決定書、拘留證、逮捕證，鑒定意見通知書、抓獲經(jīng)過、被告人戶籍信息、刑事判決書、刑滿釋放證明書、接受證據(jù)清單及手機發(fā)票，被害人黃某陳述，大數(shù)據(jù)警察支隊視偵報告、價格認定結(jié)論書，被告人陳俊供述及辯解、現(xiàn)場指認筆錄等證據(jù)證實。(27)參見“四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院(2019)川0504刑初347號刑事判決書”。但是，這種情況并不多見，也很難判斷該大數(shù)據(jù)視偵報告的具體形態(tài)到底是大數(shù)據(jù)分析報告本身，還是經(jīng)由轉(zhuǎn)換之后的圖片或錄像。

從訴訟學理上看，直接否定大數(shù)據(jù)證據(jù)作為刑事證據(jù)的觀點并不多，相反，更多的學者會傾向于討論大數(shù)據(jù)應(yīng)當以何種證據(jù)形式在刑事司法實踐中發(fā)揮作用。具體來講，其一，有學者從應(yīng)然的角度提出，“未來的證據(jù)法當中，大數(shù)據(jù)分析報告有必要單列出來作為獨立的證據(jù)種類?！?28)參見何家弘等：《大數(shù)據(jù)偵查給證據(jù)法帶來的挑戰(zhàn)》，載《人民檢察》2018年第1期。其二，更多的學者則傾向于支持將大數(shù)據(jù)證據(jù)作為鑒定意見或檢驗報告的觀點，之所以會針對大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)種類問題產(chǎn)生理論分歧，有一個癥結(jié)就是我國法定證據(jù)種類(形式)的封閉性，即大數(shù)據(jù)分析報告等與大數(shù)據(jù)應(yīng)用技術(shù)相關(guān)的證據(jù)資料無法被我國刑事訴訟法中所明確規(guī)定的法定證據(jù)種類所囊括。究其本質(zhì)，第一種觀點主張今后要單列一種新的證據(jù)種類，第二種觀點則認為應(yīng)稍做變通，在立法無法及時修訂的情況下，先以最相近的證據(jù)種類來約束和規(guī)范大數(shù)據(jù)證據(jù)。

在我國刑事證據(jù)制度發(fā)展史上，法定的證據(jù)種類在早期因為具有種類特定、易于把握等特點，曾經(jīng)起到過指導法官采納證據(jù)、規(guī)范法官自由裁量等功能，但是，隨著新型證據(jù)(如視聽資料、電子數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù))的出現(xiàn)，封閉型證據(jù)種類制度陸續(xù)呈現(xiàn)出“規(guī)范滯后于實踐”的弊端，導致刑事司法人員面對新型證據(jù)時的適用困境。在1996年之前和2012年之前的刑事司法實踐中，是否承認和如何定位視聽資料和電子數(shù)據(jù)就是討論焦點之一，其根本原因也是因為當時的刑事訴訟法中沒有任何一種證據(jù)種類能夠很好地包容上述兩種新的證據(jù)形式。后來，1996年和2012年刑事訴訟法分別通過修法方式增加了視聽資料和電子數(shù)據(jù)作為新的證據(jù)種類，爭議才逐漸平息。當前，對于大數(shù)據(jù)比對或分析是否能作為證據(jù)使用，又將面臨類似的問題。其實，從證據(jù)法理論上講，封閉型的證據(jù)種類制度一直以來就飽受詬病，有學者就指出，“我國刑事證據(jù)法如此重視對證據(jù)形式無一遺漏的封閉式列舉的方式, 并不是適應(yīng)現(xiàn)實需要的唯一方式?！?29)參見王敏遠：《論我國刑事證據(jù)法的轉(zhuǎn)變》，載《法學家》2012年第3期。一些學者也提出可以借鑒英美法系關(guān)于人證、物證、書證這一更具有開放性的證據(jù)分類方式。(30)參見龍宗智等：《司法改革與中國刑事證據(jù)制度的完善》，中國民主法制出版社2016年版，第16-18頁。事實上，對證據(jù)種類的精確界定也并非是沿襲歐陸法系傳統(tǒng)的證據(jù)法理論所強調(diào)的重點。在大陸法系國家，證據(jù)一般可以理解為包括了證據(jù)數(shù)據(jù)和證據(jù)方法，前者主要是指所有可能與待證事實直接或間接相關(guān)的信息內(nèi)容；后者是指探求證據(jù)信息內(nèi)容的調(diào)查手段，包括訊問被告、詢問證人、提示證物、朗讀文書、鑒定人出庭提供意見、履行勘驗等。證據(jù)數(shù)據(jù)必須透過特定的證據(jù)方法才能彰顯其證明價值。(31)參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第8-9頁。根據(jù)嚴格證明法則的要求，法定的證據(jù)種類并不是嚴格證明法則中的法定證據(jù)方法，因為證據(jù)種類只是證據(jù)信息存在的一種載體或形式，并不區(qū)分庭前階段和庭審階段，也就無法與刑事庭審的證據(jù)調(diào)查程序所要求的直接審理原則對應(yīng)起來。而證據(jù)方法則是刑事庭審中所采用的法庭調(diào)查方法，與刑事庭審的實質(zhì)化息息相關(guān)。正如林鈺雄教授所指出的，“(證據(jù)之種類)如果是指證據(jù)數(shù)據(jù)或其來源，則毫無意義可言，因為任何可能提供或隱藏與待證事實直接或間接相關(guān)信息的人、地、物，都是潛在的證據(jù)數(shù)據(jù)或其來源，刑事訴訟法以及其證據(jù)法則存在的目的，根本不在于教導偵查機關(guān)或法院要如何發(fā)覺或偵探可疑的犯罪信息，因此也無所謂限制或未設(shè)限制?！?32)參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第24頁。

在此，過于糾纏于證據(jù)種類分析，并不利于對某些新型證據(jù)形式進行深入分析，也不利于我國證據(jù)審查判斷規(guī)則以及法庭調(diào)查程序的發(fā)展?？梢哉f，如果將理論重心放置在法定的證據(jù)方法而非法定的證據(jù)種類，則關(guān)于“大數(shù)據(jù)證據(jù)無法在法定證據(jù)種類中定位”的問題就并非是無法逾越的屏障。具體而言：其一，我國刑事訴訟法在第一審程序中直接或間接提及的法定證據(jù)方法包括了訊問被告人、詢問證人、宣讀書面材料、出示物證、要求鑒定人和專家輔助人出庭并提供意見、詢問鑒定人和專家輔助人，這其實給通過鑒定或檢驗對某些新的證據(jù)材料進行合法調(diào)查提供了可能。當然，我國關(guān)于鑒定業(yè)務(wù)的分類中并不存在大數(shù)據(jù)分析或大數(shù)據(jù)鑒定，但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規(guī)定，對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考?？梢?，大數(shù)據(jù)證據(jù)可以參照檢驗報告的方式。此外，公安機關(guān)的相關(guān)規(guī)范性文件也給大數(shù)據(jù)偵查預(yù)留了一定的制度空間，例如，公安部在《公安機關(guān)執(zhí)法細則(第三版)》第29-02條中將“查詢、檢索、對比數(shù)據(jù)”單列為一種偵查措施，規(guī)定進行相關(guān)偵查活動時，應(yīng)當利用有關(guān)信息數(shù)據(jù)庫查詢、檢索、比對有關(guān)數(shù)據(jù)。(33)包括以下偵查活動：(1)核查犯罪嫌疑人身份的；(2)核查犯罪嫌疑人前科信息的；(3)查找無名尸體、失蹤人員的；(4)查找犯罪、犯罪嫌疑人線索的；(5)查找被盜搶的機動車、槍支、違禁品以及其他物品的；(6)分析案情和犯罪規(guī)律，串并案件，確定下步偵查方向的。關(guān)于大數(shù)據(jù)偵查的定位，也可參見程雷：《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期。因此，可以考慮根據(jù)上述規(guī)范，將大數(shù)據(jù)比對或大數(shù)據(jù)分析納入到電子數(shù)據(jù)勘驗或檢驗的范疇。大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)方法可以區(qū)分以下兩種情況：基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對和基于算法模型的大數(shù)據(jù)分析。對于前者而言，雖然數(shù)據(jù)是海量的，但是，數(shù)據(jù)庫是現(xiàn)成的，其包含的數(shù)據(jù)往往是采用統(tǒng)一、規(guī)范的格式儲存的，因此，并不需要編寫復雜的程序去“挖掘”數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)之間的深層關(guān)聯(lián)點。甚至，該數(shù)據(jù)庫的比對也并不需要非常專業(yè)的數(shù)據(jù)處理知識就可以勝任數(shù)據(jù)之間的對比操作。鑒于此，該類大數(shù)據(jù)證據(jù)在證據(jù)方法上宜采用類似于電子數(shù)據(jù)勘驗的方法，在法庭審理過程中由控方傳喚從事數(shù)據(jù)庫比對的操作人員當庭展示，并交由對方當事人辨識或質(zhì)證即可。對于后者而言，可以考慮今后增加新的鑒定業(yè)務(wù)種類，由專門的鑒定人出具鑒定意見和出庭接受質(zhì)證的方式，或者在當前，以有專門知識的人提供檢驗報告和出庭接受質(zhì)證的方式。其二，證據(jù)方法具有一定的開放性，并不必然對應(yīng)某一種證據(jù)形式，相反，“同一種證據(jù)數(shù)據(jù)或來源，可能使用兩種以上的證據(jù)方法及程序加以調(diào)查及證明?！?34)例如，犯案工具送請鑒定并作成書面鑒定報告，該書面報告應(yīng)向被告宣讀或告以要旨。并且，鑒定人出庭陳述鑒定意見時，原則上準用人證規(guī)定，并應(yīng)于鑒定前具結(jié)，此外，法院應(yīng)當庭提示該犯案工具令被告辨認，這種提示，屬于勘驗之證據(jù)方法。參見林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第14頁。這一原理也可以有效地應(yīng)對大數(shù)據(jù)技術(shù)的內(nèi)部多元性和復雜性。也就是說，當不能確定某一大數(shù)據(jù)證據(jù)到底是基于海量數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫比對，還是算法模型的大數(shù)據(jù)分析而獲取時，可以結(jié)合不同的證據(jù)調(diào)查方法，如電子證據(jù)的勘驗或檢驗，而核心目的就是為了更好地審查和判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。

四、大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力與證明力

(一)大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力

作為一種新興的且?guī)в袛?shù)據(jù)科學色彩的證據(jù)資料形式，大數(shù)據(jù)證據(jù)仍然需要經(jīng)過司法機關(guān)對于證據(jù)能力和證明力的審查判斷，方能在事實認定和裁判結(jié)論上發(fā)揮重要功用。具體而言，在大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力審查上，應(yīng)能經(jīng)受住相關(guān)性和科學可靠性的檢驗；(35)除了相關(guān)性和科學可靠性檢驗之外，還應(yīng)當包括合法性檢驗。因為這涉及到大數(shù)據(jù)偵查程序的構(gòu)建與分析，在此略去。在證明力評價層面，應(yīng)結(jié)合大數(shù)據(jù)應(yīng)用的信息連接點選擇、算法歧視可能性、邏輯架構(gòu)合理性、算法結(jié)論穩(wěn)健性等判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)的可信性以及對待證事實的證明程度。

第一，相關(guān)性檢驗。證據(jù)材料與案件事實之間是否存在相關(guān)性，是決定證據(jù)是否具有證據(jù)能力的重要因素。因證據(jù)無相關(guān)性而導致證據(jù)無證據(jù)能力的，理論上稱為“因無關(guān)聯(lián)性而無證據(jù)能力”的證據(jù)。(36)參見萬毅：《論無證據(jù)能力的證據(jù)》，載《現(xiàn)代法學》2014年第4期。證據(jù)材料若要具備相關(guān)性，需要具備實質(zhì)性和證明性兩個特征。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定，在決定一項證據(jù)材料是否具有關(guān)聯(lián)性的時候，法官必須考慮兩個問題：(1)實質(zhì)性，即該證據(jù)材料與案件中的某個要素性事實是否有關(guān)。(2)證明性，即該證據(jù)材料具有邏輯上的證明作用——使某個事實更可能(或更不可能)。(37)參見[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第149頁。證據(jù)的相關(guān)性要求在我國刑事訴訟法及其司法解釋也有體現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第50條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！痹摲l可以解讀為，證據(jù)必須具備能夠證明案件事實的能力和屬性。(38)參見易延友：《證據(jù)法學：原則·規(guī)則·案例》，法律出版社2017年版，第101頁。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)而言，它實際上是大量數(shù)據(jù)集和大數(shù)據(jù)技術(shù)的混合產(chǎn)物，因此，審查大數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性應(yīng)主要包括兩個層面：一是數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)之間的相關(guān)性。值得注意的是，這種基于機器邏輯在數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)之間建立起來的相關(guān)關(guān)系往往是一種弱相關(guān)關(guān)系，甚至在邏輯結(jié)構(gòu)上與基于人的經(jīng)驗理性所能建立起來的相關(guān)關(guān)系有所區(qū)別。(39)參見劉品新：《電子證據(jù)的相關(guān)性》，載《法學研究》2016年第6期。在證據(jù)能力判斷的層面，應(yīng)當對這種基于機器邏輯的相關(guān)關(guān)系保持開放態(tài)度，肯認這種機器邏輯的可采性。二是數(shù)據(jù)比對或分析結(jié)果與待證事實之間的相關(guān)性。這乃是法官經(jīng)驗理性的范疇，可以參照一般證據(jù)類型的判斷原則。

第二，科學可靠性檢驗。作為一種以數(shù)據(jù)科學為依托的大數(shù)據(jù)證據(jù)，其證據(jù)能力的判斷還應(yīng)當借鑒科學證據(jù)的可采性規(guī)則體系。在英美證據(jù)法上，一般有弗賴伊判例確立的普遍接受標準和多伯特判例確立的可靠性標準兩種。根據(jù)弗賴伊標準，科學證據(jù)只有在其所賴以成立的科學原理已得到普遍接受，才具有可采性。對于什么是普遍接受，判例要求該科學原理必須是公開發(fā)表且經(jīng)過同行評議的，而且，這只是前提條件之一。也就是說，科學證據(jù)所依賴的科學原理在滿足上述條件的情況下，法院綜合考慮其它因素之后仍然可能作出該科學原理并未達到普遍接受的程度的判斷。(40)參見易延友：《證據(jù)法學：原則·規(guī)則·案例》，法律出版社2017年版，第260頁。但是，在多伯特標準下，法院審查科學證據(jù)可采性的標準有所放寬或更加靈活，法院列舉了五種參考因素：專家證言所依據(jù)的理論或技術(shù)是否能夠(且已經(jīng))被檢驗，控制和標準是否得到了保持，該理論是否已經(jīng)受到了同行評議且已經(jīng)發(fā)表，是否有已知的出錯率，該理論是否為科學界所一般接受。(41)參見[美]阿維娃·奧倫斯坦：《證據(jù)法要義》，汪諸豪、黃燕妮譯，中國政法大學出版社2018年版，第205-206頁。應(yīng)當注意的是，該標準對于同行評議的發(fā)表并未作必須的要求。(42)參見[美]阿維娃·奧倫斯坦：《證據(jù)法要義》，汪諸豪、黃燕妮譯，中國政法大學出版社2018年版，第204頁。由于數(shù)據(jù)科學是一門新興的前沿科學，要求大數(shù)據(jù)分析所依賴的機器邏輯或算法模型能獲得普遍的同行認同似乎不太現(xiàn)實，因此，比較可行的是借鑒類似于多伯特判例中的可靠性標準。也就是說，依據(jù)科學可靠性來判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力。

表1：大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力

那么，如何具體判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)是否滿足科學證據(jù)的科學可靠性呢？這取決于大數(shù)據(jù)證據(jù)所依賴的算法模型是否以及在多大程度上能滿足可重復性、可解釋性和可公開性等要求。其一，可重復性，是指采取同樣的方法對同一對象重復進行測量時，其所得結(jié)果相一致的程度?！耙粋€可靠的過程，是可重復、可信賴或具有一致性的過程?！挥挟斠粋€裝置反復應(yīng)用后給出了同樣的讀數(shù)或圖像，這樣的裝置才是可靠的。如果該裝置沒有得到適當養(yǎng)護，就不能提供可靠讀數(shù)?！?43)[美]特倫斯·安德森等：《證據(jù)分析》，張保生等譯，中國人民大學出版社2012年版，第86頁。由于刑事司法遵循嚴格證明法則，若一種大數(shù)據(jù)比對或分析所依賴的處理方法或算法不具有可重復性，則顯然不能滿足多伯特判例意義上的可靠性標準，因此，不予考慮。其二，可解釋性和可公開性，主要是指算法模型是否可由開發(fā)者對其后臺原理進行充分說理，以及是否可公開其核心算法。在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，基于算法的可解釋性和透明性程度，可以將算法區(qū)分為以下三個等級：白箱算法、灰箱算法和黑箱算法。白箱算法是指算法可解釋強，而且算法透明度也高。基于成熟數(shù)據(jù)庫的身份、肖像、車輛等的數(shù)據(jù)庫比對，以及一些能夠合理解釋，而且也能公開算法的數(shù)據(jù)挖掘，可以稱之為白箱算法。通過白箱算法獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)(比對結(jié)果或分析結(jié)果)應(yīng)認定為具有科學可靠性，可以作為間接證據(jù)使用?；蚁渌惴ㄊ侵杆惴ň哂休^強的可解釋性，但透明度卻較低。對于灰箱算法，其科學可靠性取決于某一個前沿領(lǐng)域的科學同行的評價和認定。若科學同行對其較強的可解釋性有所認同，同時又能提供其透明度低的合理原因，則可以認定其具有科學可靠性。對此，可以考慮作為輔助證據(jù)使用，用于彈劾或補強被告供述或證人證言的可信性。此外，這種灰箱算法應(yīng)當?shù)玫街匾?，發(fā)揮其在偵查階段的證據(jù)生成功能。例如，經(jīng)算法挖掘之后發(fā)現(xiàn)一些可疑的交易記錄，經(jīng)核實之后，很容易通過其他傳統(tǒng)取證手段獲取到書證等重要證據(jù)。黑箱算法是指算法的可解釋性和透明度都較弱。對于黑箱算法，其雖然可以進行重復計算和分析，但是，因為涉及較難解釋的機器學習，算法模型和運算進程也幾乎無法公開，這種很大程度上還是應(yīng)當將之作為偵查線索或情報信息對待。

(二)大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力評價

現(xiàn)代刑事訴訟針對證據(jù)評價普遍采行自由心證原則，即證據(jù)的證明力委諸于法官的自由判斷，但這并不意味著法官可以恣意擅斷、無所限制，相反，證明力評價還是要遵循論理法則和經(jīng)驗法則的內(nèi)在約束。(44)此外，還需要以具備證據(jù)能力為適用前提，以法律命定的評價法則為外在界限。參見林鈺雄：《自由心證：真的很“自由”嗎》，載《臺灣本土法學》2001年第27期。由于作為偵查破案線索、彈劾被告辯解和補強言詞證據(jù)的大數(shù)據(jù)證據(jù)并不致力于實體案件事實的證明，這里主要討論作為印證性間接證據(jù)的大數(shù)據(jù)證據(jù)。在事實證明上，間接證據(jù)蘊含著一定的悖論：雖然可靠性較高，但事實裁判者往往傾向于低估間接證據(jù)的證明力。(45)參見劉靜坤：《證據(jù)審查規(guī)則與分析方法：原理·規(guī)范·實例》，法律出版社2018年版，第57頁。然而，這一悖論并不適用于大數(shù)據(jù)證據(jù)。大數(shù)據(jù)證據(jù)可以作為間接證據(jù)使用，但由于其帶有數(shù)據(jù)科學的光環(huán)，一旦被事實裁判者所接受并采納為證據(jù)，其證明力就很容易被過度高估，從而強力影響甚至誤導事實認定者。對此，不能不引起學界和裁判者重視。在評價大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力時，宜斟酌以下幾個方面：

第一，信息連接點的選擇。大數(shù)據(jù)分析本質(zhì)上是一種針對一系列重要信息點的關(guān)聯(lián)性分析，因此，首當其沖的乃是信息連接點的選擇是否契合數(shù)據(jù)的特性以及待證事實的特定需要。在分析美國911事件的時候，安德森等證據(jù)法學者就指出，事件發(fā)生后人們反復宣稱該事件本是能夠預(yù)測和避免的，因為美國情報機構(gòu)此前已收到一些信息，但他們卻缺乏整理和分析這些信息的能力。他們沒有能力去連接信息點或者無法從大量數(shù)據(jù)中鑒別出某些有意義的信息。(46)[美]特倫斯·安德森等：《證據(jù)分析》，張保生等譯，中國人民大學出版社2012年版，第64頁。傳統(tǒng)偵查方法的局限也許恰恰是當前大數(shù)據(jù)分析的優(yōu)勢。然而，在大數(shù)據(jù)分析逐漸流行之后，需要值得注意的也正是這些大數(shù)據(jù)分析所建立的連接信息點的選擇是否恰當。因此，事實認定者應(yīng)重點審查個案中大數(shù)據(jù)應(yīng)用的信息連接點(尤其是原始數(shù)據(jù))本身的時新性、完整性和準確性。這些信息連接點的恰當合理性的選擇，由于具有一定的專業(yè)性，裁判者需要借助于對控辯雙方所提供鑒定人或?qū)＜逸o助人等專業(yè)意見進行審查來實現(xiàn)。

第二，算法歧視的可能性。隨著信息點數(shù)量的增加，可能的組合數(shù)量會呈幾何數(shù)增加。算法模型的設(shè)計者需要決定采用哪些信息點以及采用何種組合模式，這其中，就要求在收集和審查判斷大數(shù)據(jù)證據(jù)時，數(shù)據(jù)庫的覆蓋范圍和算法模型的選擇要避免歧視性和強入罪化傾向。美國學者羅思就指出，算法的主觀性問題不僅在刑事司法之外的法律語境中很突出，例如，由大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)進行的信用評分等看似客觀，但算法基礎(chǔ)幾乎總是與種族、性別和階級等相關(guān)聯(lián)，(47)參見趙萬一、侯東德主編：《法律的人工智能時代》，法律出版社2020年版，第190頁。其在刑事司法領(lǐng)域也很突出。偵查機關(guān)積極開發(fā)算法模型的核心目的，往往就是為了避免假陰性(錯放無辜)，而非假陽性(誤判有罪)問題，“事實上，這些(算法)過程都存在隱藏的主觀性錯誤，這些主觀錯誤往往無法識別且不受控制，因此掩蓋了鏡像層和代理器背后的不合法或非法歧視?！?48)同①。為此，在進行大數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力評估時，可以區(qū)分兩種類型的大數(shù)據(jù)證據(jù)：針對數(shù)據(jù)庫比對型的大數(shù)據(jù)證據(jù)，應(yīng)注重對數(shù)據(jù)庫本身的樣本覆蓋范圍進行評估，如果數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)僅代表某一些特定的人群，甚至是專門針對某一特殊群體建立的，則裁判者應(yīng)對比對結(jié)論的可靠性保持謹慎態(tài)度；針對數(shù)據(jù)挖掘型的大數(shù)據(jù)證據(jù)，也應(yīng)注重對算法模型的選擇是否存在歧視性和極端入罪傾向進行評估。

第三，邏輯架構(gòu)的合理性。證據(jù)的證明力不僅取決于自身的可靠性，還取決于其與待證事實之間的關(guān)聯(lián)程度。在刑事司法中，涉及定罪量刑的待證事實被稱為終極待證事實，它也是承擔證明責任的控訴機關(guān)所需要證成的假說或主張。但是，終極待證事實的證明往往需要經(jīng)由對一系列次級待證事實的證明得以實現(xiàn)。因此，一個證據(jù)的證明力乃取決于該證據(jù)與某一次級待證事實之間的推理鏈條是否牢固、合理和可靠；而對一批證據(jù)的證明力，不僅需要評估每一個推理鏈條(即每一個證據(jù)與次級待證事實之間的推理關(guān)系)的證明力，而且需要整合每一個單個證據(jù)的證明力，并進而決定這一批證據(jù)與最終待證事實之間的關(guān)聯(lián)程度。(49)[美]特倫斯·安德森等：《證據(jù)分析》，張保生等譯，中國人民大學出版社2012年版，第93頁。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)而言，其證明力判斷同時涉及這兩個層面推理鏈條的審查判斷。一方面，裁判者需要保證每一個關(guān)鍵信息連接點與次級待證事實之間的推理關(guān)系為“真”，在大數(shù)據(jù)證據(jù)的審查判斷中也需要警惕，“一根熔斷的保險絲將要影響的，可不僅是造成其熔斷的插座”，(50)[美]特倫斯·安德森等：《證據(jù)分析》，張保生等譯，中國人民大學出版社2012年版，第321頁。還有可能導致整個案件的證明功虧一簣。另一方面，裁判者還應(yīng)當審查該大數(shù)據(jù)比對或分析所依賴的整體邏輯架構(gòu)。對此，似乎不宜停留在證據(jù)能力意義上的智能理性，建立在機器邏輯意義上的弱相關(guān)關(guān)系并不能滿足定罪量刑的證明要求。因此，為了保證刑事裁判結(jié)論的準確性和正當性，還是應(yīng)當秉持法律理性，要求該邏輯架構(gòu)能否符合一般有效的經(jīng)驗法則。如林鈺雄所指出的，“如果法官想要采信某個并非一般有效的經(jīng)驗法則，應(yīng)該予以論證，說明法官為什么認為該經(jīng)驗法則‘可以’作為導出結(jié)論的基礎(chǔ)。”(51)參見林鈺雄：《自由心證：真的很“自由”嗎》，載《臺灣本土法學》2001年第27期。

第四，算法結(jié)論的穩(wěn)健性。在統(tǒng)計模型的建構(gòu)中，為了保證統(tǒng)計結(jié)果的可信度，一般都會使用多種方法進行穩(wěn)健性檢驗。在對大數(shù)據(jù)證據(jù)的可信性進行審查判斷時，也應(yīng)當考慮穩(wěn)健性檢驗問題。如果大數(shù)據(jù)分析結(jié)果能夠得到多種方法的檢驗，則說明該大數(shù)據(jù)證據(jù)的信度更佳。相應(yīng)地，在用于證明待證事實時的證明力也相對更強。

結(jié)語

在域外，自從著名的科林斯案(52)關(guān)于科林斯案的介紹與闡述，參見[美]理察德·倫伯特編：《證據(jù)故事》，魏曉娜譯，中國人民大學出版社2011年版，第3-18頁。將“數(shù)字”引入以“文字”為主要論證工具的司法場域后，其所激起的漣漪就一直未曾平息過，只不過不一定能稱之為波瀾。固然，法律人可以以審慎而穩(wěn)健的價值觀謬之以“數(shù)學審判”，并對帶著數(shù)學精確性光環(huán)的證據(jù)保持警惕。但是，無可否認的是，虛掩的法律之門已不能對概率、數(shù)學、數(shù)據(jù)的浪潮回避太久。在我國，在涉及海量視頻、文件或?qū)嵨锏陌讣?如快播案)中，或者某些有科學背景的被追訴人在辯護(如周文斌案)時，與數(shù)據(jù)和數(shù)學密切相關(guān)的抽樣取證方式或概率辯護策略也已經(jīng)悄然登場。然而，從抽樣取證到大數(shù)據(jù)偵查，從概率統(tǒng)計到算法模型，這一切似乎來的太快，并未給司法工作者和理論學者過多的思考時間。隨著數(shù)據(jù)時代的到來，大量數(shù)據(jù)無可避免地需要進行大數(shù)據(jù)比對和分析，并形成大數(shù)據(jù)證據(jù)。本文只是對大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法的表現(xiàn)形態(tài)、作用方式、屬性定位、證據(jù)能力與證明力做了一個初步的討論，值得進一步挖掘的深層論題還很多。至少對于大數(shù)據(jù)證據(jù)來講，它仍然面臨著工具理性和價值理性兩個維度的悖論和困境，仍然需要大數(shù)據(jù)證據(jù)的收集者和審查者去面對。

首先，從工具理性的角度講，傳統(tǒng)偵查方法能獲取證據(jù)的數(shù)量不足，留給追訴者和審判者的案件信息點也較有限，而大數(shù)據(jù)取證著力解決的是更松散、更零星、更海量的數(shù)據(jù)的提取和分析，形成大量案件信息連接點的有效組合，可以說，大數(shù)據(jù)應(yīng)用技術(shù)生成次級待證事實與形成推理邏輯鏈條的能力更強了。然而，在此之前，抽樣取證問題已經(jīng)引發(fā)爭議，包括抽樣方法是否合理，抽樣程序是否規(guī)范，抽樣結(jié)論是否能推及整體，以及基于抽樣取證進行刑事司法證明的可行性、風險及限度，等等。同樣地，來源于大數(shù)據(jù)應(yīng)用技術(shù)的大數(shù)據(jù)證據(jù)是否就一定能保證客觀、真實和準確呢？正如羅思所指出的，“許多犯罪偵查設(shè)備和軟件往往被‘晦澀的黑匣子’所掩蓋，這些‘黑匣子’程序在閃亮的鋼鐵裝置或計算機代碼中‘隱秘工作’。這些‘黑匣子’程序，因為他們的機械外觀和顯然簡單的輸出，表面上具有客觀性和確定性?！?53)參見趙萬一、侯東德主編：《法律的人工智能時代》，法律出版社2020年版，第190頁。抽樣取證建立在抽樣統(tǒng)計的基礎(chǔ)上，尚有一定的統(tǒng)計學基礎(chǔ)作為支撐，但是，大數(shù)據(jù)比對結(jié)果所依賴的數(shù)據(jù)庫以及大數(shù)據(jù)分析結(jié)果所依賴的算法模型(尤其是黑箱算法)，其數(shù)理邏輯架構(gòu)的合理性到底有多強，也十分值得審視。當然，并不能說大數(shù)據(jù)證據(jù)就一定劣于抽樣統(tǒng)計獲取的證據(jù)，至少在大數(shù)據(jù)時代，抽樣統(tǒng)計有其無法回應(yīng)的現(xiàn)實問題，大數(shù)據(jù)應(yīng)用技術(shù)有其不可或缺的實際功效。也許，今后我國刑事司法不得不面對的尷尬是：既需要走出傳統(tǒng)上嚴重依賴言詞證據(jù)的窠臼，又需要面對一些新型證據(jù)(如大數(shù)據(jù)證據(jù))所帶來的困惑。對于后者，它是客觀證據(jù)，但相關(guān)性和可靠性又存疑；它是間接證據(jù)，但又很容易因其數(shù)據(jù)科學的光環(huán)而誤導裁判者的心證。

其次，從價值理性的角度講，不得不面對的是，以國家公權(quán)力為后盾的算法開發(fā)是否能足以保證算法模型的無歧視性，刑事司法機關(guān)所利用的大數(shù)據(jù)偵查方法是否符合正當程序的要求，以及由此獲取的大數(shù)據(jù)證據(jù)是否能經(jīng)受住嚴格證明法則的合法性檢驗。此外，在大數(shù)據(jù)時代，追訴機關(guān)在大數(shù)據(jù)獲取和分析上占有絕對的和支配性的優(yōu)勢，不僅享有國家巨額資金去建設(shè)的各種數(shù)據(jù)庫，同時也有權(quán)在必要時調(diào)取社會機構(gòu)數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)，相反，辯護方則處于明顯的劣勢?？梢哉f，控辯雙方在數(shù)據(jù)比對、數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)處理能力等方面存在巨大的實力差距。這不可避免地會加劇我國以往偵查中心主義和控辯失衡情況。這同樣是檢視大數(shù)據(jù)證據(jù)時無法繞開之問，也呼喚著未來更具法律正當性的算法模型和控辯格局的到場。