“首違不罰”的法理與適用
——兼議新《行政處罰法》第33條第1款之價值取向

江國華，丁安然

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

引言

2021年修訂通過的《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。該條款是在原條文第27條第2款基礎上新增的規(guī)定，可概括為“首違不罰”。學界對這一新增規(guī)定觀點不一。肯定論者認為“首違不罰”將人文關懷精神貫徹于執(zhí)法當中，有利于改變行政處罰中的“亂罰”現(xiàn)象，樹立“服務政府”的形象；并在一定程度上有助于協(xié)調(diào)行政主體與行政相對人之關系，從而推進行政執(zhí)法的順利進行。[1]（p60）質(zhì)疑論者卻認為“首違不罰”不僅可能引起公共利益與第三人利益之間的沖突關系，[2]（p50）還可能催生“以教代罰”之“懶政”，由此對其正當性產(chǎn)生懷疑。其實，“首違不罰”并非“空穴來風”，早在新增條款之前，“首違不罰”的執(zhí)法現(xiàn)象已廣泛存在于稅收征管、交通執(zhí)法、質(zhì)量技術監(jiān)管、市場監(jiān)管、環(huán)保、財政、商務、城管等領域。因此可以說，《行政處罰法》新增之“首違不罰”規(guī)定是由實踐推動的立法，也即“回應型立法”，該規(guī)定的明確從側(cè)面印證了“首違不罰”的正當性。但質(zhì)疑論者之擔憂并非無道理，此問題關涉“首違不罰”之正確適用。加之“首違不罰”是我國執(zhí)法過程中的內(nèi)生性產(chǎn)物，無他國經(jīng)驗可供借鑒，迫切需要理論上的回應和指引。對此，本文從“首違不罰”的法律規(guī)范入手，在分析其含義之基礎上揭露內(nèi)在的法理基礎和價值取向，以明確其適用邊界。

一、“首違不罰”的規(guī)范意涵

從字面含義理解，“首違不罰”由“首違”與“不罰”兩個部分組成?！笆走`”是指首次違法，“不罰”是指不予行政處罰。然而，脫離法律規(guī)范空談概念實為游談無根。因此，有必要結(jié)合法律規(guī)范對“首違不罰”的內(nèi)涵進行學理上的闡釋?！缎姓幜P法》①本文所列舉的行政處罰法規(guī)范除特殊聲明外均來源于2021年新修訂通過的《行政處罰法》。第33條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！币罁?jù)該條款，“不予行政處罰”需滿足三個要件：違法行為輕微、及時糾正、未造成危害后果。因此，就“首違不罰”的內(nèi)涵而言，也應當按照邏輯劃分為三個要素：“首”“違”與“不罰”。

（一）“首”。

依據(jù)《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定，“首違不罰”之“首違”是指初次違法。結(jié)合《行政處罰法》第36條追責時效規(guī)定可知，違法行為發(fā)生之日與被行政主體發(fā)現(xiàn)之日存在時間間隔，即從違法行為發(fā)生之日起計算，一般情況下，2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。據(jù)此，對“首”之意涵存在三種理解：一是違法行為發(fā)生的首次；二是被行政主體發(fā)現(xiàn)的首次；三是被行政主體發(fā)現(xiàn)的首次且為違法行為發(fā)生的首次，即雙重首次?！笆走`不罰”之“首”應當作第三種理解，這一點可在《重慶市稅務行政處罰裁量權基準制度（試行）》第12條規(guī)定中得到印證——該規(guī)定將“首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為”排除在“首違不罰”的適用情形之外，即意味著“首違”是指行政主體首次發(fā)現(xiàn)的違法行為人首次發(fā)生的違法行為。具體而言，其原因有三：（1）違法行為的發(fā)生是行政主體行使“罰”與“不罰”之權力的基礎，即意味著“首違”是指首次發(fā)生的違法行為；（2）行政主體對違法行為的發(fā)現(xiàn)是激活其“罰”與“不罰”之權力的關鍵，即意味著“首違”是指行政主體發(fā)現(xiàn)違法行為的首次；（3）行政主體對違法行為的發(fā)現(xiàn)必須處于該違法行為的追責時效內(nèi)，否則，其享有“罰”與“不罰”的權力失效，即意味著“首違”是指在追責時效內(nèi)的首次違法。由此可見，“首”應當包含雙重首次之意，即指在追責時效內(nèi)，既是行政主體發(fā)現(xiàn)違法行為的首次，也是違法行為發(fā)生的首次。而“首”之認定應當以法律上認定的首次為準，非指事實上的首次——行政主體所發(fā)現(xiàn)的違法行為不一定是客觀事實上的首次違法行為，②在此之前可能違法行為人還實施了一次或一次以上的違法行為但行政主體并未發(fā)現(xiàn)。但依據(jù)當下所查清的事實和獲得的證據(jù)可以認定該違法行為屬于首次，則為首次違法。

（二）“違”。

“首違不罰”之“違”是指行政違法行為，即因違反行政法律規(guī)范義務而具有可罰性的行為，應當受到行政處罰。依據(jù)《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定，不予行政處罰的違法情形包括兩種：一是違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的；二是“首違”。依據(jù)舊《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定，第一種情形應當不予行政處罰；同時結(jié)合舊法第4條第2款規(guī)定，行政處罰應當與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度相當，也即當違法行為在性質(zhì)、情節(jié)或社會危害程度（即造成的危害后果）上屬于輕微，及時改正的（即違法后果可以被補救），依據(jù)舊法第5條規(guī)定所確立的懲罰與教育相結(jié)合之原則以及第38條第1款第2項規(guī)定，可以依法不予行政處罰。由此可見，第二種不予行政處罰之情形即“首違不罰”是對第一種“不罰”情形的細化和從寬處理，它可以由舊法之規(guī)定推導而出，本質(zhì)上是對“首違”可以“不罰”的強調(diào)和確證，屬于舊法規(guī)范的應有之義，而非新增內(nèi)容。

不予行政處罰之違法行為應當結(jié)合實際情況來考察。對此，有學者從實踐入手，歸納出“數(shù)量、主觀惡意、僅違反程序性規(guī)定”三個因素作為輕微違法行為的考察因素。[3]（p151-154）通過借鑒該實證分析及歸納的方法，并結(jié)合“首違不罰”的實踐適用情況，本文以“首違不罰”“首違免罰”“首次不罰”“首次免罰”“首錯不罰”“首錯免罰”為關鍵詞，在北大法寶網(wǎng)站進行全文搜索，共檢索出148份相關規(guī)范性文件，經(jīng)過篩選，涉及“首違不罰”適用之規(guī)定的文件共92份。③檢索時間截止到2020年11月6日。檢索出的文件類型包括：部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方規(guī)范性文件和地方工作文件。文中所列關鍵詞為查找過程中通過分析文件具體內(nèi)容之基礎上得出，可能存在遺漏。以這92份文件為分析樣本，本文歸納出“違”之判斷主要可從次數(shù)、性質(zhì)、主觀三個因素展開：

就“次數(shù)”而言，“違”是指首次違法行為，或是在一定期限內(nèi)的首次違法行為。①此處的“首次違法”并非僅指“首違”之“違”的意涵，同時更是指“首違”的意涵?！笆走`”包含“首”與“違”兩個部分，但并不代表“違”之意涵與“首”不相關，本文將兩者分開論述是為了邏輯上的層次分明，但內(nèi)容上依然相互交融。如規(guī)定“首違不罰”之“違”屬于首次違法行為的文件共有85份，②一般而言，“首違不罰”或其他表述用語中都包含“首”字，即意味著其適用情形應當限定為首次，但實際上部分文件并未將“首違不罰”的適用情形限定為“首次”。占比高達92%。由此可見，首次違法作為“違”的認定標準之認可度極高。

就“性質(zhì)”而言，“違”是指輕微違法行為，即違法行為的社會危害程度較低，不會造成實際上的危害后果，通常情況下通過改正違法行為即可挽回損失、修復被破壞的社會關系。具體而言，主要可從情節(jié)、危害后果兩個子因素來考察。如規(guī)定“首違不罰”適用于輕微違法行為的文件共有59份，其中，有23份文件是從情節(jié)輕微或較輕上進行認定，有6份文件是從危害后果的輕微上進行認定，其余文件則籠統(tǒng)規(guī)定為輕微違法或違規(guī)、違章行為。以情節(jié)來考察違法行為的性質(zhì)是刑法中的通常做法，如《刑法》總則第13條規(guī)定將“情節(jié)顯著輕微”的違法行為排除在犯罪圈之外；此外，分則中多數(shù)犯罪都將情節(jié)作為判斷違法行為之社會危害性以影響量刑的一個重要因素?；诜ㄖ谓y(tǒng)一原理，該做法同樣可適用于行政法域。以危害后果考察違法行為性質(zhì)的原理在于：一般情況下，由“因”及“果”，排除其他因素的干擾，在正常的因果進程里，有什么樣的因便會導致什么樣的結(jié)果。反之亦然，即違法行為導致的后果輕微意味著違法行為性質(zhì)輕微，社會危害性較小，因而留有“不罰”的空間。

就“主觀因素”而言，“首違不罰”適用于非主觀故意，即可能是因疏忽大意也可能是因過于自信導致的過失違法或是因相關法律規(guī)定的修改、撤銷等不能歸責于行為人的特殊原因?qū)е碌倪`法。如吉林省地方稅務局《關于加強稅收服務工作的實施意見》第4條第3項將“首違不罰”的適用規(guī)定為：“納稅人因?qū)Χ愂辗刹皇煜せ蚴韬觯跓o主觀故意的情況下，首次出現(xiàn)的違法過錯行為，未造成嚴重后果的，可依據(jù)稅收征管法的有關規(guī)定，責令限期改正通知，免予行政處罰”。此外，還有13份文件同樣將“首違不罰”的違法行為規(guī)定為非主觀故意，占比約15%。由此可見，非故意的主觀因素對于“違”之認定具有一定的影響。

（三）“不罰”。

從規(guī)范上看，依據(jù)《行政處罰法》第33條規(guī)定可知，“不罰”即“不予行政處罰”的簡稱。不予行政處罰是指“因有法律、法規(guī)所規(guī)定的事由存在，行政機關對某些形式上雖然違法但實質(zhì)上不應承擔違法責任的人不適用行政處罰”。[4]（p241）在《行政處罰法》中，除第33條規(guī)定的情形外還可以適用“不罰”的情形包括：無主觀過錯（第33條第2款），無責任能力的未成年人（第30條），無辨認能力的精神病人或是智力殘缺的人（第31條），違法行為輕微或是違法事實不能成立（第57條）。由此可見，有的行為雖形式上違法，但實質(zhì)上或因缺乏行政違法行為的構成要件或因缺乏社會危害性或因缺乏違法事實的客觀情況而不構成行政違法，也就不具備行政法上的可罰性，因而不予行政處罰。也即，“不罰”適用于實質(zhì)上不構成行政違法的行為。

依據(jù)前文對“首違不罰”之“違”的分析可知，“不罰”源自違法行為的社會危害性欠缺，即適用于輕微違法行為，及時糾正便能避免危害后果的產(chǎn)生；或適用于初次違法雖造成輕微危害后果，但及時改正能消除不良影響、挽回損失的情形。換言之，“不罰”適用的違法行為實際上未對行政法所保護的法益造成損害，也就不具備實質(zhì)的行政違法性。由此可見，“不罰”與不予行政處罰的本質(zhì)相契合，應當理解為不予行政處罰。如在永誠公司訴茂名市生態(tài)環(huán)境局、市政府行政處罰及行政復議糾紛案③參見（2019）粵0902行初1號判決書。中，永誠公司因存在不按規(guī)定填寫危險廢物轉(zhuǎn)移聯(lián)單且累計總量達到一定數(shù)額的違法行為而被茂名市生態(tài)環(huán)境局作出行政罰款的處罰。對此，永誠公司不服并提起行政訴訟。法院查明，永誠公司屬于首次未按國家規(guī)定填寫危險廢物轉(zhuǎn)移聯(lián)單，情節(jié)明顯輕微，且在收到市生態(tài)環(huán)境局的責令改正違法行為通知書之后永誠公司積極糾正違法行為，未造成危害后果。依據(jù)舊《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定，法院認為永誠公司的違法行為雖形式上違法，但情節(jié)顯著輕微且未造成危害后果，不具有社會危害性，也就不構成實質(zhì)上的行政違法行為，因而不具有可罰性（即屬于“首違不罰”的情形），應當不予行政處罰。這樣的認定也與原法條對不予行政處罰之規(guī)定的內(nèi)涵相一致。

然而，也有學者認為：“（‘不罰’）應理解為免予處罰，是指行政機關考慮到某些法定情形對應受行政處罰行為的人不適用行政處罰的情況。免予處罰過度適用，會造成‘執(zhí)法疲軟’，所以對免予處罰必須規(guī)定法定條件。”[5]換言之，免予處罰或稱免除處罰“是指某一行為具有違法性，應當給予行政處罰，但由于存在法定事由而免予行政處罰”。[6]（p166）也即，免除行政處罰意味著該行為具有違法性，構成行政違法行為，具備可罰性，應當受到行政處罰，但因法律的特殊規(guī)定而免去處罰。這樣的理解與“不罰”的本質(zhì)相悖。如在黃石某有限公司違法堆放工業(yè)廢物公益訴訟案中，①該案為湖北省檢察機關辦理涉疫情防控犯罪第三批典型案（事）例之七。該公司存在未采取防護措施堆放固體廢物可能危害公共環(huán)境安全的違法行為，構成行政違法，具備可罰性，應受到行政處罰。但事后查明，該公司受新冠肺炎疫情影響，復工復產(chǎn)存在較大困難，此意外事件在一定程度上導致了上述違法行為。同時，考慮到該公司對企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護的貢獻，為保障公共利益，在該公司及時糾正違法行為，且未造成危害后果的情況下，黃石市生態(tài)環(huán)境局依據(jù)舊《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定，對該公司免予行政處罰。由此可見，盡管生態(tài)環(huán)境局是依據(jù)舊《行政處罰法》“不罰”之規(guī)定作出的免除處罰決定，但本質(zhì)上該公司的違法行為構成行政違法行為，具備可罰性，只是被免除了，這樣的處理結(jié)果屬于免除處罰而非“不罰”。

二、“首違不罰”的法理基礎

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就“首違不罰”的內(nèi)在法理基礎而言，其屬于后果主義與規(guī)則主義有機統(tǒng)一的結(jié)晶，同時契合實質(zhì)法治與形式法治相統(tǒng)一的要求，也是行政教育與行政處罰相結(jié)合的產(chǎn)物。由此可見，“首違不罰”具備內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性。

（一）后果主義與規(guī)則主義的有機統(tǒng)一。

行政違法行為是指違反行政法之義務的行為，即做了不該做的事或是沒有做該做的事，[7]（p1）具備行政法上的該罰性。“首違”之“違”屬于行政違法行為，應當受到行政處罰。然而，嚴格奉行規(guī)則主義容易忽視公眾的普遍道德情感，造成法律的僵化，在一定程度上有悖于人們對正義的認知。因此，在規(guī)則主義之下應當結(jié)合后果主義。從后果角度出發(fā)，初次違法且危害后果輕微，及時改正能夠補救違法后果、挽回損失的，則無處罰的必要。這也契合了《行政處罰法》第33條第1款“首違不罰”之規(guī)定。就此而言，“首違不罰”乃是后果主義與規(guī)則主義相統(tǒng)一的結(jié)果。

一般而言，在行政處罰乃至所有行政行為做出的決定中，規(guī)則主義盛行。其中緣由既有法治理念之影響，也有依法行政之推行的助力。但規(guī)則主義力圖排除行政主體在行政活動中的裁量自由，要求嚴格依照法律規(guī)定做出行政行為，容易導致規(guī)則至上的“本本主義”或是“教條主義”，造成法律的僵化。加上法律規(guī)范本身的模糊和局限性，而事實又總處于不確定狀態(tài)。由此，產(chǎn)生依規(guī)則推理的困境，無法應對突如其來的變化，可能導致結(jié)果上的非正義。正如霍姆斯所言“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗”。行政主體在依規(guī)則作出行政處罰的同時應當融入經(jīng)驗、直覺和價值的判斷，注重社會效果與法律效果的統(tǒng)一，而這便要求單一的規(guī)則主義轉(zhuǎn)向與后果主義的有機統(tǒng)一。

“后果主義的基本觀點是：一個行為的倫理地位取決于其后果的價值。行為的后果這一概念是這一理論最重要的部分”。[8]（p48）換言之，后果主義強調(diào)行為在做出裁斷的過程中重視后果的價值考量，而這種價值通常以法律之外的道德、習俗、政策、慣例等因素來衡量，并從后果出發(fā)逆向選擇可適用的規(guī)則。在行政處罰的適用中，對于輕微違法行為，通過行政教育能及時改正，避免危害后果的產(chǎn)生或是得以及時補救違法后果、修復被破壞的社會關系，基于人之本性的考量，應當容許人犯錯，并給予其一次改過自新的機會，理應“不罰”。在后果主義的影響下，催生了《行政處罰法》第33條第1款之“首違不罰”的規(guī)定，從而達成規(guī)則主義與后果主義的統(tǒng)一，確證了“首違不罰”的正當性。

（二）實質(zhì)法治與形式法治的有機統(tǒng)一。

形式上，依據(jù)《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定，針對初次違法且危害后果輕微及時改正的，可以不予行政處罰。據(jù)此，“首違不罰”于法有據(jù)。實質(zhì)上，從“首違”的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度進行考察，其屬于輕微違法行為，社會危害程度較弱，且經(jīng)及時改正便可補救違法后果、修復被破壞的社會關系，實質(zhì)上不具有可罰性，應當“不罰”。由此可見，“首違不罰”實現(xiàn)了形式法治與實質(zhì)法治的統(tǒng)一。

法治是一項基本的憲法原則。為貫徹法治原則，在行政領域應當依法行政，即“行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據(jù)法律規(guī)定”。[9]（p29）行政處罰作為行政管理當中一項具有侵益性質(zhì)的具體行政行為，為防止其對人民權益的侵害更應當于法有據(jù)?！傲P”與“不罰”關乎行政相對人權益的變動，“首違不罰”必須依法作出。否則，不僅不利于保障人權，也違背了法治正義的要求。依據(jù)《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定，針對“首違”之輕微違法行為，在行政機關發(fā)現(xiàn)前或者在責令改正的期限內(nèi)及時糾正違法行為，未造成危害后果的或是得以補救違法后果、挽回損失的，不予行政處罰。同時，《行政處罰法》第57條第1款第2項規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)，行政機關負責人應當對調(diào)查結(jié)果進行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：……（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰”。此規(guī)定進一步印證了“首違不罰”的合法性。

法治不代表要“嚴刑峻法”，不意味著一切違反法律的行為都必然受到處罰，而應當結(jié)合實質(zhì)違法性來認定。[10]（p63）從實質(zhì)角度來看，“首違”不具有實質(zhì)上的社會危害性，因而不具可罰性。依據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，刑事違法性的判斷是形式違法與實質(zhì)違法的統(tǒng)一。其中，形式違法是指行為符合犯罪構成，而實質(zhì)違法則通過判斷行為的社會危害程度（但書規(guī)定）來決定——具有嚴重社會危害性的行為屬于刑事違法行為。通常情況下，符合犯罪構成要件的行為未必一定應當受到刑事處罰，還需結(jié)合該行為的社會危害性進行綜合判斷。可以說，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是應受刑事懲罰性的基礎。[11]（p44）基于法治統(tǒng)一原理，行政違法性之本質(zhì)的衡量標準應當與刑法保持一致，也即，行政違法應當以社會危害性為實質(zhì)判斷標準?！缎姓幜P法》第5條第2款也印證了這一點，即規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”。據(jù)此，行政處罰應當遵循過罰相當原則?！啊^’抑或行政違法行為的本質(zhì)一定是社會危害性”，[10]（p70）這意味著該條款的目的在于強調(diào)行政處罰與違法行為之社會危害程度的相當性，即“要正確認定違法行為人相應違法行為的性質(zhì)（社會危害性）”，[4]（p233）從而正確適用行政處罰，以保障處罰的公正和合理性?！笆走`不罰”是因為“首違”不具有實質(zhì)社會危害性，基于過罰相當原則，理應“不罰”。

（三）行政教育與行政處罰的有機統(tǒng)一。

“行政處罰不應以追究行政法律責任為唯一目的，而應堅持教育與處罰相結(jié)合”。[12]（p226）依據(jù)《行政處罰法》第6條規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。由此，引申出處罰與教育相結(jié)合的原則。“首違不罰”恰好體現(xiàn)了行政教育與行政處罰的有機結(jié)合。

法律懲罰不是萬能的，行政處罰的作用有限，必須結(jié)合行政教育的手段才可實現(xiàn)制裁與預防的雙重效果。行政處罰通過權力制裁權利的方式來達到懲罰與威懾的效果，具有暴力和強制的成分，屬于一種必要之惡的存在。但若一味通過處罰的手段來制裁違法行為，則違背了“人是目的”的根本。與之不同，行政教育主要通過如警示、訓誡、說理的方式，以感化違法行為人進行自我糾錯，實現(xiàn)抑制違法、預防再犯的目的。相比之下，行政教育具有手段的人性化和柔性色彩，可彌補行政處罰之不足。兩者的有機結(jié)合，有利于實現(xiàn)制裁與預防違法行為的雙重目的。因此，在對違法行為作出行政處罰時，應堅持教育與處罰相結(jié)合的原則。

通常情況下，針對嚴重違法行為應當給予行政處罰，而對一般違法行為或是輕微違法行為，能通過行政教育方式促使違法行為人及時糾錯以防止危害后果的產(chǎn)生或是足以補救違法后果、消除不良影響的，應當采取教育方式，不再給予行政處罰。即對“首違”之初次違法且危害后果輕微，通過行政教育能促使違法行為人及時自我糾錯，并得以補救違法后果、挽回損失的，應當“不罰”；否則，給予行政處罰。由此可見，“首違不罰”在適用行政教育進行感化的同時保留了行政處罰的威懾效力，體現(xiàn)了行政教育與行政處罰的有機統(tǒng)一。

三、“首違不罰”的價值取向

“首違不罰”包含多維度的價值取向，具有豐富的價值內(nèi)涵。新《行政處罰法》將其明確規(guī)定下來，既是基于營造優(yōu)良營商環(huán)境的社會目的，也是出于法益衡平的考量，更是人本執(zhí)法價值理念的彰顯。

（一）營造優(yōu)良營商環(huán)境之取向。

營造優(yōu)良營商環(huán)境不僅是我國政府轉(zhuǎn)變職能，深化行政體制改革的重要舉措，更是法治政府發(fā)展進程中的重要環(huán)節(jié)。2018年10月，國務院辦公廳發(fā)布《關于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》，明確將營造優(yōu)良營商環(huán)境落實為地方政府職責，并進一步指出行政機關要“依法精簡行政處罰事項”，“細化、量化行政處罰標準”，“堅決糾正‘一刀切’式執(zhí)法，規(guī)范自由裁量權”。2019年2月，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上深刻闡述了“法治是最好的營商環(huán)境”的重要論斷，強調(diào)法治政府對市場主體利益的保護。同年10月，國務院出臺《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，正式將優(yōu)良營商環(huán)境納入行政法規(guī)的保護范疇。由此可見，營造優(yōu)良營商環(huán)境對于我國法治政府建設的重要性?！笆走`不罰”之所以在行政執(zhí)法中得以適用，不乏營造優(yōu)良營商環(huán)境的法治需求。

1993年，我國將市場經(jīng)濟寫入憲法，并確立了國家對市場經(jīng)濟實行宏觀調(diào)控，避免過度干預的憲法精神。政府作為“守夜人”，應當簡政放權，充分激發(fā)市場經(jīng)濟的競爭機制，給予其足夠的自由空間。考慮到市場經(jīng)濟制度尚未充分完善的現(xiàn)實情況，行政機關在執(zhí)法過程中，對企業(yè)在經(jīng)營活動“探索中出現(xiàn)失誤或者偏差，符合規(guī)定條件的，可以予以免責或者減輕責任”。①參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第7條規(guī)定。此即“首違不罰”對于營造優(yōu)良營商環(huán)境的意義。如前文提及的黃石某有限公司違法堆放工業(yè)廢物公益訴訟案中，市生態(tài)環(huán)境局對該公司進行教育、警示后，該公司能認識到錯誤，并積極糾正違法行為，于是，市生態(tài)環(huán)境局對其作出不予行政處罰的決定。此處理一方面有助于該公司的順利復工復產(chǎn)，促進其經(jīng)濟的恢復和發(fā)展；另一方面有利于推動該公司對當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護繼續(xù)貢獻力量，營造寬松、優(yōu)良的營商環(huán)境。由此可見，“首違不罰”避免“一罰了之”的“一刀切”執(zhí)法，彰顯了行政執(zhí)法對經(jīng)濟發(fā)展的包容色彩，這在一定程度上有利于政府擺正其在市場經(jīng)濟監(jiān)管中的姿態(tài)，為企業(yè)等市場主體創(chuàng)造良好的營商環(huán)境。

從經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，因經(jīng)濟制度本身的缺陷，市場經(jīng)濟主體存在“原罪”的問題。對此，“首違不罰”在某種程度上成為一項必需的制度安排。即行政機關在處理經(jīng)濟違法行為的過程中，對能及時糾正且未造成危害后果的輕微違法行為，應當不予行政處罰。其目的在于：一方面通過教育、警示的方式促使違法行為人自我糾錯，以更小成本來保護法益，方便集中力量于制裁嚴重違法行為，從而優(yōu)化執(zhí)法效益；另一方面，“不罰”給予市場經(jīng)濟主體改過自新的機會，有利于其將功補過，重新投入生產(chǎn)和經(jīng)營，以增強經(jīng)濟發(fā)展的動力，同時有利于營造優(yōu)良的營商環(huán)境，帶來更大經(jīng)濟效益。反觀實踐，“一刀式”的執(zhí)法對于一些輕微違法行為仍然“一罰了之”，不僅沒有實現(xiàn)制裁、預防的效果，反而形成對企業(yè)、經(jīng)營者之經(jīng)濟發(fā)展的沖擊，影響社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）法益衡平之取向。

法律的目的在于保護法益，而法益具有多元性。因此，在適用法律時，尤其當法益之間存在沖突關系的情況下，應當尋求法益之間的平衡。就此而言，“首違不罰”恰是多元利益平衡的結(jié)果，內(nèi)含法益衡平的立法價值。

我國傳統(tǒng)的行政中心主義以行政干預為核心，而行政權力本身具有天然的擴張屬性，這便加劇了權力與權利之間的緊張關系。為此，協(xié)調(diào)兩者之間的平衡關系成為行政法治內(nèi)含的重要價值追求。行政處罰具有侵益性質(zhì)，潛藏侵害人權的巨大風險，更應當考慮利益衡平的價值取向?！笆走`不罰”是在權衡多元利益的基礎上，基于平衡原則所達成的結(jié)果。如在前文提及的永誠公司訴茂名市生態(tài)環(huán)境局、市政府行政處罰及行政復議糾紛案中，法院考慮到行政處罰的目的在于制裁和預防違法行為，而永誠公司積極糾正違法行為，避免危害后果的產(chǎn)生，表明其認錯態(tài)度良好，制裁與預防的目的已經(jīng)達成，并且其自我糾錯的行為給其他違法行為人帶來了示范作用，具有顯著的社會效果，因而對其作出不予行政處罰的認定。①參見（2019）粵0902行初1號裁判文書。這其中即蘊含了法院對“首違不罰”之法益衡平價值取向的認同。永誠公司在收到市生態(tài)環(huán)境局的整改通知后，通過自我糾錯，一方面維護了法律的權威，保障了行政秩序；另一方面在不耗費過多行政執(zhí)法成本的情況下即可實現(xiàn)保護法益的目的，具有顯著的社會效果?；诒Ｕ蠙嗔εc保護權利之共同需要，“不罰”乃針對永誠公司“首違”之當然結(jié)果。

在協(xié)調(diào)多元利益之需要的驅(qū)動下，“首違不罰”在手段與目的之間達成適度平衡，可謂法益衡平之典型示范。[13]（p274-275）“行政處罰是對違法行為人的懲戒，是一種行政法律制裁措施”，[14]（p3）通常以剝奪或限制權益的方式呈現(xiàn)，屬于侵益行政行為，稍有不慎則會侵害人民權益。因此，在行政活動中，“必須把行政權力和公民權利維護在一個適當?shù)南薅戎畠?nèi)，既有效地實施行政權力以實現(xiàn)行政管理的目標又能保障公民的個人權益”。[15]（p24）此即法益衡平之需要?！笆走`不罰”通過采取更為人性化且溫和的方式，如警示、教育、責令改正等，在糾正違法行為以防止危害后果產(chǎn)生、實現(xiàn)法益保護之目的的同時，避免了因手段使用不當導致的私人權益受損，由此在手段與目的之間，公共利益與私人利益之間達成一種平衡狀態(tài)。

（三）人本執(zhí)法之取向。

“隨著現(xiàn)代行政理念由‘管理政府’向‘服務政府’的轉(zhuǎn)變，法律人性化逐漸成為各國執(zhí)法實踐的一種導向”。[1]（p60）這其中便蘊含“以人為本”的執(zhí)法理念?！耙匀藶楸尽辈粌H是現(xiàn)代服務政府的價值取向，更是法治理念的內(nèi)在要求?！奥鋵嵰婪ㄖ螄?，不僅要解決‘有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究’的問題，而且要把如何保障人民當家做主的權利放在非常重要的位置；法律不只是約束、是義務、是處罰，法律還是而且首先是賦予、是權利和權力、是保護”。[16]（p11-12）由此可見，依法行政不僅要求行政行為必須依法作出，還應當貫徹“以人為本”的理念，以人民的利益為向?qū)Ф鞒觥Ｐ姓幜P作為一項具有侵益性質(zhì)的行政行為，更應當貫徹、落實“以人為本”的精神。由此，“首違不罰”應運而生。

“首違不罰”蘊含“以人為本”的價值理念?！啊匀藶楸尽鳛橐环N執(zhí)政理念，在導入行政處罰之后生成的‘首次不罰’制度，在一定程度上改變了過去行政處罰中的‘亂罰’現(xiàn)象，消解了一些民怨、民怒”。[2]（p47）這在一定程度上說明，“首違不罰”具有控權的作用?！笆走`不罰”通過對違法行為人的教育和指引，促使其自我糾錯以避免造成危害后果，由此改變了由行政主體為主導而行政相對人被動接受的單向執(zhí)法，形成以行政主體為輔、以行政相對人為主導的雙向執(zhí)法，為人民參與行政活動提供了更大的空間，有利于激活人民作為主權享有者的本來角色。如在曹國申、伍耀堅訴中山市國土資源局不履行行政處罰法定職責二審案中②基本案情為：曹國申、伍耀堅向市國土資源局舉報曹偉程擅自占用農(nóng)村集體土地實施建設，涉嫌構成違法占地行為。隨后，市國土資源局展開調(diào)查，并查明曹偉程存在違法占用農(nóng)村集體土地的行為，但在市國土資源局發(fā)現(xiàn)該違法行為之前其已經(jīng)自行拆除違法建筑物，并在收到責令停止違法行為通知書后，將土地退還給了村集體，且按該村的租地價格給予該村村民經(jīng)濟補償。由此，市國土資源局認為曹偉程屬于違法行為輕微，及時糾正未造成危害后果的情況，遂依法對其不予行政處罰。對此，一審、二審法院都給予了認可，并駁回曹國申、伍耀堅的訴訟請求。，曹偉程屬于積極主動的一方，其在行政機關未發(fā)現(xiàn)違法行為的情況下自行拆除違法建筑物，及時改正違法行為；并在收到市國土資源局的警示后，積極采取補救措施，主動退還土地，同時給予村民相應的經(jīng)濟補償，以消除因其違法行為造成村民權益損害的影響，未造成實際危害后果。據(jù)此，市國土資源局在其自由裁量權的范圍內(nèi)對曹偉程作出不予行政處罰的決定。這其中便蘊含了人本主義的執(zhí)法思想，即行政機關對違法行為人不是一味地通過行政處罰來制裁，而是綜合考量案件的事實情況，以保障當事人的權益為向?qū)В谶`法行為未造成實際損害后果的情況下，對該違法行為人給予一定的包容，不予行政處罰。

“首違不罰”不僅僅是一項創(chuàng)新型執(zhí)法舉措，更是人本執(zhí)法觀念的貫徹和落實。于行政主體而言，“首違不罰”內(nèi)含對違法行為人的容錯機制，它容許人犯錯，并給予其一次改過自新的機會，彰顯了執(zhí)法的人文關懷精神。即對于首次實施違法行為且情節(jié)輕微的行政相對人，行政主體站在人性的角度來執(zhí)法，給予其必要的尊重和關懷，以教育、警示的方式幫助其自我糾錯，未造成危害后果的，不予行政處罰。于行政相對人而言，“首違不罰”不再以行政主體為主導，一味強調(diào)對執(zhí)法活動的服從，而是鼓勵其自我糾錯，并采取積極措施，防止產(chǎn)生危害后果。在此過程中，行政主體只起到輔助行政相對人進行糾錯的次要作用，而行政相對人自我的糾錯意識和糾錯行為才是“首違不罰”得以適用的關鍵。由此可見，“首違不罰”彰顯了人民主體地位，并由此形成行政主體與人民的雙向互動，從而有利于增強公民的自覺守法意識，減少行政主體在執(zhí)法過程中遇到的阻礙和不配合因素，進而有利于改善執(zhí)法環(huán)境，降低執(zhí)法成本，推動行政執(zhí)法的順利進行，促成良好的行政秩序。

四、“首違不罰”的適用邊界

“首違不罰”屬于行政自由裁量的事項，“罰”與“不罰”都關乎公民權益的變動。實踐中，“首違不罰”之適用的模糊容易導致“同案不同判”現(xiàn)象，有損法律的公正和權威。[1]（p61）因此，有必要明確“首違不罰”的適用邊界，以規(guī)范行政行為、統(tǒng)一執(zhí)法。通過分析92份有關“首違不罰”之適用的規(guī)范性文件可知，“首違不罰”的適用邊界應當從領域限度、程序規(guī)制、后果控制三個方面來考察。

（一）領域限度。

“首違不罰”存在“罰”與“不罰”的裁斷空間，關乎行政相對人權益的限制和剝奪，為避免適用不當造成人民權益的損害，“首違不罰”的適用領域應當受到一定限制。從實踐來看，“首違不罰”主要適用于侵害行政管理秩序之首次輕微違法行為。從理論邏輯出發(fā)，“首違不罰”應當適用于初次違法且危害后果輕微或是沒有造成危害后果并及時改正的情形，即從本質(zhì)上來看，“首違”之“違”不具有社會危害性。那么，對于一般違法行為或是嚴重違法行為等具有較為嚴重社會危害性的違法行為則應排除適用“首違不罰”。

實踐中，“首違不罰”主要適用于經(jīng)濟監(jiān)管、稅收征管、行政管理、城市治安管理、交通執(zhí)法等領域。如92份涉及“首違不罰”適用的文件中，適用于經(jīng)濟監(jiān)管領域的文件有55份，占比約60%；適用于稅收征管領域的文件有17份，占比約18%；適用于行政管理的有8份，占比約9%；適用于城市治安管理的文件有7份，占比約8%；適用于交通執(zhí)法的文件有2份，占比約2%（見圖1）。由此可見，“首違不罰”在經(jīng)濟執(zhí)法領域適用較廣。其中，在經(jīng)濟領域，“首違不罰”的適用主要側(cè)重于企業(yè)經(jīng)營、市場經(jīng)營、高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)的違法行為。由此可以推斷，經(jīng)濟領域適用“首違不罰”的主要目的在于營造寬松、良好的營商環(huán)境，以促進經(jīng)濟發(fā)展。這一點在全國人大憲法和法律委員會關于本次《行政處罰法》之修改情況的匯報中也曾被提及。在稅收征管領域，“首違不罰”的適用側(cè)重于程序性違法行為，如在《長江三角洲區(qū)域稅務輕微違法行為“首違不罰”清單》中，適用“首違不罰”的18項輕微違法行為中有16項行為屬于違反稅務管理程序性義務的違法行為；在《海南省地方稅務局9項稅務違法行為處罰裁量權細化基準表（試行）》中，適用“首違不罰”的9項違法行為中有8項行為屬于違反稅務管理程序性義務的違法行為。由此可知，在稅收征管領域，“首違不罰”主要適用于稅務管理的程序性違法行為，而非偷逃稅款的實行行為。

圖1 “首違不罰”適用領域

交通執(zhí)法領域是“首違不罰”較早得以適用的領域。早在2008年2月，昆明市交通執(zhí)法部門便率先推出了針對21項輕微交通違法行為的“首違不罰”舉措。[17]隨后，全國多地的交通執(zhí)法部門均推行了類似“首違不罰”的執(zhí)法措施。如深圳市2010年出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第4條規(guī)定：“對情節(jié)輕微、未影響道路通行的違法行為，經(jīng)交通警察指出后，行為人能及時糾正的，給予口頭警告后放行”；2018年，曲靖市公安交通執(zhí)法部門在全市推行針對“違法停車、未隨車攜帶駕駛證、行駛證”等20類輕微交通違法行為實施“首違警告提示”不予處罰的舉措；2019年，溫州市交通執(zhí)法部門針對情節(jié)輕微且及時糾正的交通違法行為推行“首違免罰”的舉措；同年，杭州市也推行了類似“首違不罰”的舉措，對“3個月內(nèi)無杭州范圍內(nèi)交通違法行為”的行為人，首次發(fā)生3種類型的輕微違法行為，只予警告而不予罰款和記分的處罰；2020年，浙江省將“首違不罰”舉措推廣至全省的交通運輸領域。①參見浙江省交通運輸廳浙江省綜合行政執(zhí)法指導辦公室《關于在交通運輸領域推行輕微違法行為告知承諾制的意見（試行）》。此外，洛陽、濟南、包頭等地的交通執(zhí)法部門均有實行“首違不罰”或與之類似的舉措。

理論上，從客觀角度出發(fā)，“首違不罰”的適用要求違法行為不具有社會危害性或是造成的危害后果輕微經(jīng)及時改正可以消除不良影響、挽回損失。通常情況下，單純違反行政管理義務、侵害行政管理秩序的輕微違法行為，在行為人及時糾正的情況下，即可避免造成危害后果，或是能夠及時挽救違法后果、恢復行政管理秩序。這類違法行為通常留有“首違不罰”的適用空間，但基于行政管理涉及范圍的廣泛度，從正向思維考察“首違不罰”的適用范圍缺漏較大。因此，用逆向邏輯思維考察，以排除適用的領域為限度來界定“首違不罰”的適用范圍更為科學——在排除適用范圍之外的且屬于首次輕微違法行為，及時糾正，未造成危害后果或危害后果輕微的，可適用“首違不罰”。如在前文提及的92份文件中，以排除法反向規(guī)定“首違不罰”可適用領域的文件有7份。由此也可印證該界定方法的可行性。在這7份文件中，對“首違不罰”的適用均或多或少地將涉及國家安全、生態(tài)環(huán)境保護、違法占地等關乎重大公共利益的領域以及涉及生產(chǎn)安全、食品藥品安全、嚴重質(zhì)量安全等關乎人民生命財產(chǎn)安全和身體健康的重點行業(yè)及高危領域排除在外。由此可見，關涉重大公共利益的違法行為，因具有嚴重的社會危害性，應當排除“首違不罰”的適用。此外，侵害第三人利益的違法行為，因存在他人利益的損害賠償問題，也不能輕易適用“首違不罰”。

（二）程序規(guī)制。

程序本身具有正義的價值，法律程序應當符合正義的要求，因此，在行政法上同樣遵循著正當程序原則。[18]（p115-124）“首違不罰”涉及“罰”與“不罰”的問題，而“行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在：對違法相對方權益的限制、剝奪，或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務”。[4]（p229）即“首違不罰”的適用涉及公民權益的變動，適用不當會造成公民權益的損害。因此，“首違不罰”的適用應當遵循正當程序原則，即主要是指行政機關對程序義務的履行。對此，章劍生教授提出“行政機關有加以‘提示’的義務”。[2]（p51）借鑒該想法并在分析前文提及的92份文件之程序性規(guī)定的基礎上，本文認為行政機關在“首違不罰”的適用程序上應當履行以下四項義務：

其一，告誡。行政機關發(fā)現(xiàn)違法行為且可以適用“首違不罰”的，應當首先對其進行提醒、告誡，聽取當事人的陳述和申辯，核查事實真相，對確實存在違法行為的行政相對人，應當同時進行批評、教育，以幫助其認識錯誤、改正違法行為。92份文件中，涉及行政機關程序義務的文件有79份。其中，規(guī)定在適用“首違不罰”之前應當履行告誡義務的文件有24份，占比約30%，可見“告誡義務”具有一定的認可度。如青島市國家稅務局《關于落實中共青島市委市政府要求進一步改善中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境促進中小企業(yè)發(fā)展的工作意見》第29項規(guī)定明確“首違不罰”的適用，行政機關應當“先告知后處罰、聽取當事人陳述和申辯”，之后再責令當事人糾正違法行為。就告誡方式而言，主要包括：提醒、行政約見或行政約談、制作“首違不罰通知書”或“警示書”等。如采用提醒方式進行告誡的文件有中共長沙市委、長沙市人民政府《關于大力推動創(chuàng)業(yè)富民加快建設創(chuàng)業(yè)之都的若干意見》、湖北省物價局《關于在全省商業(yè)行業(yè)組織開展明碼標價整頓規(guī)范工作的通知》；采用行政約見方式的文件有宿州市工商行政管理局《關于進一步立足職能服務地方經(jīng)濟又好又快發(fā)展實施意見的通知》；采用行政約談方式的文件有東營市旅游局發(fā)布的《市旅游局“行政程序年”活動實施方案》；采用書面通知書或警示書方式的文件有石家莊市財政局《關于建立企業(yè)“首次不罰制”的通知》、泰安市人民政府《關于在全市行政執(zhí)法部門實行首次不罰教育警示制度行政處罰備案制度實施意見的通知》。

其二，責令限期改正。行政機關在告誡違法行為人之后應當責令其在一定期限內(nèi)改正違法行為，以避免造成危害后果。通常情況下，行政機關可采取書面形式向行為人下達責令改正通知書，限其在規(guī)定期限內(nèi)改正違法行為。如在涉及“首違不罰”適用程序性義務規(guī)定的79份文件中，明確要求行政機關應當履行責令限期改正義務的文件有23份，占比約29%，可見該義務在“首違不罰”的適用程序中具有一定的重要性。就責令限期改正的期限而言，行政機關應當結(jié)合違法行為的具體情況來考察，如果還未造成危害后果的應當以足以避免危害后果的產(chǎn)生所需時間為衡量標準，如果已經(jīng)造成輕微危害后果的則應當以足以消除該危害后果并挽回損失所需時間為衡量標準。

其三，警示。行政機關應當給予符合“首違不罰”適用條件的行為人警示，經(jīng)警示后，拒不改正或者是在規(guī)定期限內(nèi)整改不到位導致一定的危害后果，或者是再次違法的，應當排除適用“首違不罰”，依法作出行政處罰（原則上以規(guī)定的下限進行處罰）。如《2009年永州市規(guī)劃建設局優(yōu)化經(jīng)濟環(huán)境和機關效能建設工作實施意見》規(guī)定：“對拒不整改或整改不到位的，或再次違法的，再予以處罰，并按處罰幅度的下限予以執(zhí)行，不得取上限?！贝送?，大慶市人民政府《關于進一步優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境“十禁止”暫行規(guī)定的通知》中也有“以下限處罰”的相似規(guī)定。

其四，保障義務。為避免“首違不罰”的濫用和過度適用，行政機關還應當承擔一定的保障義務，具體而言，包含兩方面：（1）因“首違不罰”存在侵犯行政相對人合法權益的風險，因此，行政機關在作出“首違不罰”的適用決定時應當保障行政相對人享有申訴、辯解的權利，即應當告知其享有提出異議申請的權利，并在行政相對人提出異議申請后進行審查、核實，給予答復。如石家莊市財政局《關于建立企業(yè)“首次不罰制”的通知》規(guī)定：“企業(yè)不認為存在違法行為的，自收到《首次違法行為不罰通知書》之日起5個工作日內(nèi)，可向財政局提出異議申請。財政局自接到申請之日起5個工作日內(nèi)將審查結(jié)果通知企業(yè)”。（2）行政機關作出“首違不罰”的適用決定并履行相關程序義務之后，應當將該案件的整體情況記錄存檔，并強化對已經(jīng)適用“首違不罰”的行政相對人的后續(xù)監(jiān)管，保障“首違不罰”的適用效果，避免被人利用而“鉆了法律的空子”。如廈門市工商行政管理局《關于對部分情節(jié)較輕的違法經(jīng)營行為實施首次不罰的試行辦法》第6條規(guī)定：“各辦案機構必須按規(guī)定做好首次不罰的臺賬記錄，并附上經(jīng)營者從事本辦法規(guī)定的首次不罰違法行為的證據(jù)材料。有關書面證據(jù)材料必須妥善保存。各單位應按月將實施首次不罰經(jīng)營者的名單、主要違法事實列入經(jīng)營者經(jīng)濟戶口監(jiān)管檔案并強化對首次不罰經(jīng)營者的監(jiān)督檢查”。此外，石家莊市財政局《關于建立企業(yè)“首次不罰制”的通知》、邵陽市人民政府《關于優(yōu)化政務環(huán)境推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展十條措施》中也存在類似記錄存檔的規(guī)定。

就上述四項程序性義務而言，基于行政效率的考量，通常情況下，對于輕微違法且未造成危害后果，能當場及時糾正即可防止造成危害后果、恢復行政秩序的情形，適用“首違不罰”可采用簡易程序，即可將告誡、責令限期改正、警示三項程序義務綜合在一起履行。

（三）后果控制。

依據(jù)“要件—效果”的關聯(lián)架構，只要滿足行政違法行為成立的要件便當然引起行政處罰的邏輯結(jié)果。就此而言，“首違不罰”實質(zhì)上是為了滿足實踐需求所形成的行政處罰適用的例外情形。[2]（p49）依據(jù)《行政處罰法》第33條第1款規(guī)定可知，“首違不罰”的適用對法律后果之要件要求比較嚴格，即包含兩種情形：一是未造成危害后果；二是危害后果輕微及時改正后未造成實際上的損害。就“首違不罰”的適用而言，對于第一種情形，要求違法行為的性質(zhì)輕微，一經(jīng)改正便不會產(chǎn)生危害后果；對于第二種情形，要求及時糾正違法行為能夠補救違法后果、修復被破壞的社會關系。如涉及“首違不罰”適用的92份文件中，規(guī)定“首違不罰”的適用需符合第一種情形或隱含該要求的文件有22份，占比約24%；造成輕微危害后果但能及時補救的，仍然可適用“首違不罰”的文件有7份，占比約7.6%，而這兩種情形都屬于實質(zhì)上未造成危害后果的情形，共29份，占比約31.5%。

從實踐適用情況來看，“首違不罰”之“不罰”的重點在于不予罰款，[2]（p51）而非不予任何形式的行政處罰。如泰州市政府《關于印發(fā)促進和扶持建筑業(yè)發(fā)展實施辦法的通知》規(guī)定：“初次輕微涉稅違規(guī)，符合‘首違不罰’條件的，不予罰款”。此外，還有4份文件將“首違不罰”的適用形式直接規(guī)定為“不予罰款”或是“免予罰款”。而大多數(shù)文件在規(guī)定“首違不罰”適用的同時仍然設定了一定形式的行政處罰，如《海南省地方稅務局9項稅務違法行為處罰裁量權細化基準表（試行）》便對“首違不罰”的適用規(guī)定“有違法所得的予以沒收”。

五、結(jié)語

在《行政處罰法》修訂之前，規(guī)定“首違不罰”適用的文件多為地方規(guī)范性文件或地方工作文件。這些文件并非嚴格意義上的法律規(guī)范文件，且文件中未表明“首違不罰”所遵循的法律依據(jù)，很大程度上只是將其作為一項執(zhí)法政策予以細化規(guī)定。因此，無論是在學界還是在執(zhí)法實踐中，“首違不罰”的合法性問題都成為眾矢之的。2021年修訂通過的《行政處罰法》，其第33條第1款將“首違不罰”以法律規(guī)定的形式明確下來，并成為“首違不罰”適用的直接法律依據(jù)。為保障執(zhí)法的統(tǒng)一，在涉及“首違不罰”的規(guī)定時，應當整合相關文件規(guī)定，明確“首違不罰”的法律依據(jù)——《行政處罰法》第33條第1款。此外，就“首違不罰”的具體適用而言，還應當統(tǒng)一有權規(guī)制的法律規(guī)范文件類型之范圍。依據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，“首違不罰”涉及違法行為的制裁，關乎違法行政相對人之權益的限制、剝奪，或義務的增加，這些事項屬于法律相對保留的事項。同時結(jié)合《立法法》第9條規(guī)定以及《行政處罰法》第12、13、14、16條規(guī)定，有權規(guī)制“首違不罰”適用的規(guī)范性文件應當包括：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，除此之外，其他規(guī)范性文件不得對“首違不罰”的適用進行規(guī)制。