我國環(huán)境公益保護機制的分化與整合

張 寶

引言

目前，我國已經(jīng)形成公私法并行的環(huán)境公益保護機制：在公法層面，《環(huán)境保護法》等確立了政府環(huán)境質(zhì)量負責(zé)制，由行政機關(guān)通過監(jiān)管執(zhí)法對環(huán)境公益進行保護，并通過檢察機關(guān)提起行政公益訴訟督促行政機關(guān)依法履行職責(zé)；在私法層面，《民法典》規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)和賠償制度，使此前已經(jīng)確立的環(huán)境公益訴訟制度和生態(tài)環(huán)境損害賠償制度具備了實體法基礎(chǔ)。此外，在司法實踐中，各地法院和檢察院還積極以恢復(fù)性司法理念為指導(dǎo)，在刑事案件中創(chuàng)設(shè)補植復(fù)綠、增殖放流等裁判方式，并將刑事附帶民事公益訴訟作為檢察機關(guān)推進民事公益訴訟的重心。質(zhì)言之，我國現(xiàn)行的環(huán)境公益保護機制同時涵蓋了行政規(guī)制(以及由此延伸的環(huán)境行政公益訴訟)、民事索賠(以及賴以實現(xiàn)的環(huán)境民事公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償)與刑事訴訟(包括刑事附帶民事公益訴訟)等三種路徑。這種制度安排，織密了環(huán)境公益保護之網(wǎng)，但也增加了法理和適用沖突的可能性。從現(xiàn)有研究來看，學(xué)界關(guān)注的焦點主要是各類民事索賠機制的銜接[1]、政府集監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)于一身的悖論[2]、民刑訴訟銜接的順位規(guī)則[3]等問題，對環(huán)境公益保護為何呈現(xiàn)多種形態(tài)的根由以及如何厘清環(huán)境公益保護機制的關(guān)系秩序還缺乏深入爬梳，尚有進一步研究之必要。

一、“形異神似”：環(huán)境公益保護的路徑分化及其本質(zhì)

(一)環(huán)境公益保護機制的流變與分化

我國公益訴訟制度自設(shè)立之初就帶有漏洞填補的色彩。在論證其正當性時，學(xué)界多認為行政規(guī)制體系主要針對污染環(huán)境和破壞生態(tài)的行為進行懲罰，不能實現(xiàn)對由此造成之生態(tài)環(huán)境損害的填補[4]；傳統(tǒng)私法體系受制于直接利害關(guān)系，又無法對難以歸于個體損害范疇的環(huán)境公益損害主張損害賠償[5]。這種認知在民法典編纂中也有體現(xiàn)，學(xué)界對生態(tài)環(huán)境損害納入侵權(quán)責(zé)任編雖有爭議，但爭議點主要是生態(tài)環(huán)境損害能否見容于以保護個體民事權(quán)益為宗旨的《民法典》[6]，而非環(huán)境公益保護上已經(jīng)存在行政規(guī)制，因而無須另起爐灶構(gòu)建一套私法保護機制。然而，認為行政規(guī)制只能針對違法懲處而不能實現(xiàn)損害填補，很可能只是人為限縮了行政規(guī)制的邊界，將行政機關(guān)在公益保護上的角色限定于行政處罰，忽視了在行政處罰之外行政機關(guān)還可以作出相應(yīng)的行政命令并在責(zé)任人不履行行政命令確定的義務(wù)時施以行政強制。以《土壤污染防治法》為例，盡管其設(shè)定的法律責(zé)任主要針對行為責(zé)任，但對于不同違法類型造成的土壤污染，則一般性地規(guī)定了土壤污染責(zé)任人的修復(fù)義務(wù)(第45條)，并規(guī)定了行政機關(guān)在責(zé)任人未按照規(guī)定實施修復(fù)時可以綜合運用行政命令、行政處罰和行政強制加以矯正的權(quán)力(第94條)，且明確了實施或組織土壤污染狀況調(diào)查、修復(fù)、修復(fù)效果評估及后期管理等費用由土壤污染責(zé)任人承擔(dān)(第46條)。

《民法典》第1234條、第1235條則為生態(tài)環(huán)境損害民事責(zé)任提供了請求權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)最高人民法院解讀，該責(zé)任在構(gòu)成上需以違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害為前提，且修復(fù)責(zé)任條款在前，體現(xiàn)了修復(fù)優(yōu)先的環(huán)境治理理念和注重修復(fù)的立法目的[7]。按此理解，這兩個條文實際確立了“以實物修復(fù)為原則、以金錢賠償為例外”的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。其中有關(guān)“國家規(guī)定的機關(guān)和法律規(guī)定的組織”，結(jié)合法律、司法解釋以及國家政策的規(guī)定，“法律規(guī)定的組織”指向《民事訴訟法》第55條第1款及《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定的社會組織；“國家規(guī)定的機關(guān)”則包括國家通過立法確立的檢察機關(guān)、特定行政機關(guān)①以及通過國家政策確立的特定行政機關(guān)②。盡管《民法典》在實體上未加以區(qū)分而將之統(tǒng)一涵攝在“生態(tài)環(huán)境損害侵權(quán)責(zé)任”之下，但學(xué)理和實踐中卻將之區(qū)分為由社會組織和檢察機關(guān)提起的環(huán)境民事公益訴訟以及由行政機關(guān)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟。

除此之外，我國司法實踐近年來還秉承修復(fù)性司法理念，在刑事判決中創(chuàng)設(shè)了補植復(fù)綠、修復(fù)生態(tài)環(huán)境、土地復(fù)墾、增殖放流、間接修復(fù)等多種生態(tài)修復(fù)方式；“兩高”發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條也確認了司法實踐中推行已久的刑事附帶民事公益訴訟。這些實踐創(chuàng)新，與前述公、私法機制共同構(gòu)成了當前環(huán)境公益保護機制的主要淵源(如圖1所示)。

圖1 我國現(xiàn)行環(huán)境公益保護機制

(二)環(huán)境公益公私保護路徑的功能趨同

上述環(huán)境公益的公、私保護路徑，雖因司法和行政本身角色的差異而有所區(qū)別，如行政規(guī)制更側(cè)重事前預(yù)防和事中控制，而司法更多強調(diào)末端的損害填補與救濟。但如前所述，行政規(guī)制體系本身也設(shè)有針對損害填補的責(zé)任機制，在此層面上將與民事責(zé)任機制發(fā)生重疊，且這一重疊不僅具有應(yīng)對過程的相似性，規(guī)范目的和建制功能也具有高度趨同性。主要表現(xiàn)為：第一，立法目的均是為了建立生態(tài)環(huán)境損害的填補和修復(fù)責(zé)任；第二，歸責(zé)基礎(chǔ)均需以違反公法管制規(guī)范為前提；第三，程序設(shè)計均以修復(fù)優(yōu)先為導(dǎo)向，要求責(zé)任人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，并以代履行機制作為補充；第四，責(zé)任承擔(dān)均奉行損害擔(dān)責(zé)原則，要求調(diào)查、鑒定、修復(fù)和相關(guān)管理費用由責(zé)任人承擔(dān)。

二者的不同點則主要體現(xiàn)在三個方面：一是作出主體不同，公法責(zé)任是以行政機關(guān)為主導(dǎo)，私法責(zé)任則是以法院為中心；二是代履行的性質(zhì)不同，公法責(zé)任是《行政強制法》上規(guī)定的間接強制執(zhí)行方式，私法責(zé)任則是《民法典》《民事訴訟法》規(guī)定的民事代履行機制；三是費用承擔(dān)的范圍有所不同，相較于《土壤污染防治法》第46條的規(guī)定，《民法典》第1235條多出了期間費用、永久性損害造成的損失、清除污染的費用以及防止損害發(fā)生和擴大的合理費用。

表1 土壤污染修復(fù)的公私責(zé)任路徑比較

就此來看，似乎民事責(zé)任的涵蓋范圍更為廣泛，更能貫徹“損害擔(dān)責(zé)、應(yīng)賠盡賠”的精神。但如果結(jié)合《土壤污染防治法》的規(guī)范體系觀察，除了作出主體和適用程序的差異外，在修復(fù)和賠償問題上，公私兩種路徑并不具有本質(zhì)差異。之所以存在分歧，原因在于對“修復(fù)”概念的理解不同：如果認為“修復(fù)”包括了直接修復(fù)(針對可修復(fù)的情形)和替代修復(fù)(針對不可修復(fù)的情形)的話，則所有損害——無論是可修復(fù)還是不可修復(fù)的情形，均可以通過“責(zé)令修復(fù)”的形式加以解決，區(qū)別僅在于是責(zé)令進行直接修復(fù)還是責(zé)令進行替代修復(fù)。相應(yīng)地，期間損害(可修復(fù)的情形下存在)和永久性損害造成的損失(不可修復(fù)的情形下存在)便均涵蓋于廣義的“修復(fù)費用”項下；對于清除污染以及防止損害發(fā)生與擴大等事項，根據(jù)《土壤污染防治法》第39條和第44條的規(guī)定，行政機關(guān)可以要求責(zé)任人在實施修復(fù)活動前采取移除污染源、防止污染擴散等措施，也可以在發(fā)生突發(fā)事件可能造成土壤污染時要求責(zé)任人采取應(yīng)急措施，而根據(jù)《行政強制法》第50條和第52條的規(guī)定，此時行政機關(guān)仍然可以采取代履行措施，所需費用由當事人承擔(dān)。故此可以得出結(jié)論，《民法典》規(guī)定的民事責(zé)任與《土壤污染防治法》規(guī)定的修復(fù)責(zé)任基本是“殊途同歸”——均是聚焦于對公益損害的填補和修復(fù)，無論是適用前提、責(zé)任形態(tài)還是責(zé)任內(nèi)容均高度趨同，僅僅是主導(dǎo)填補和修復(fù)的主體和程序不同。

之所以出現(xiàn)上述功能趨同而又公私分化的應(yīng)對機制，一方面源于環(huán)境立法中公法應(yīng)對機制的不完善③，同時，環(huán)境執(zhí)法過度依賴罰款，“以罰代管、以罰代治”現(xiàn)象突出；另一方面則源于法院奉行的強職權(quán)主義立場，在這種立場統(tǒng)率下，盡管環(huán)境糾紛解決仍然是法院的重要任務(wù)，但更為顯著的則是司法的政策實施特征，即法院與其他國家機關(guān)一道肩負著實施國家政策的功能[8]。這種政策實施型特征，或者說司法的公共政策形成功能，在我國環(huán)境司法專門化推進過程中有著突出表現(xiàn)：法院本質(zhì)上是作為環(huán)境治理多方共治中的“一方”，服務(wù)于國家和區(qū)域重大戰(zhàn)略④；當面臨環(huán)境立法的疏漏和行政執(zhí)法的乏力時，法院在環(huán)境治理中的角色逐漸前移，通過與行政機關(guān)建立協(xié)作聯(lián)動機制發(fā)揮“聯(lián)合監(jiān)管者”的作用，或是在刑事判決中創(chuàng)設(shè)新的責(zé)任形式，更為常見的則是通過環(huán)境民事公益訴訟直接介入環(huán)境公益的治理格局，充當環(huán)境規(guī)制“替代者”的角色[9]。由于環(huán)境民事公益訴訟的啟動和審理均無須審查是否存在行政不作為等情形，民事責(zé)任機制由此獲得了獨立于行政規(guī)制程序的發(fā)展空間，并最終在《民法典》中確立下來，形成環(huán)境公益保護上“公私并行”的局面，并最終體現(xiàn)為檢察機關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟、刑事訴訟、刑事附帶民事公益訴訟、環(huán)境民事公益訴訟，社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟以及行政機關(guān)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟等“六訴并存”的局面。

二、“公私并行、六訴并存”的邏輯與經(jīng)驗困境

從性質(zhì)看，“公私并行”主要是實體層面的問題，司法面對的則主要是“六訴并行”問題。由于法院在案件受理環(huán)節(jié)無須考察“公私并行”的實體沖突問題，“六訴”的潛在沖突很少會在法律適用層面顯現(xiàn)，故當前學(xué)理和實踐的爭議焦點主要是環(huán)境民事公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的適用順位問題。若從體系觀之，便不難發(fā)現(xiàn)不同公益保護機制的法理和適用沖突。

(一)環(huán)境行政規(guī)制路徑的限縮和虛化

現(xiàn)代環(huán)境法盡管生發(fā)于風(fēng)險社會，但在環(huán)境問題成為一個社會問題進而被作為國家的基本任務(wù)之前，各國主要是沿用傳統(tǒng)的民刑事法律，以法院為中心采取個案解決的方式加以應(yīng)對。其原因在于，在以自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)保障為中心的近代法律框架下，法律應(yīng)對環(huán)境問題的重心并不在于對污染受害者的救濟，而在于保障企業(yè)的排放自由，不僅私法奉行過錯責(zé)任，公法也是盡量避免過多干預(yù)市民社會的運作，本質(zhì)上都是依據(jù)以個人責(zé)任為基礎(chǔ)的市民法原理尋求事態(tài)的解決，認為原則上不得以公權(quán)力隨便介入來混淆個人責(zé)任[10]。只有到環(huán)境問題嚴峻到影響人類生存與發(fā)展以及其他基本權(quán)利之享有的時刻，才逐漸發(fā)展出以公法手段預(yù)防和阻止環(huán)境侵害的做法，其基本過程是奉行危害防止理念，通過制定命令與禁止規(guī)范，對規(guī)制對象提出作為、不作為或容忍義務(wù)，并對違反義務(wù)者給予制裁，從而矯正被破壞的環(huán)境秩序[11]。只是基于法律傳統(tǒng)和權(quán)力配置的差異，各國家和地區(qū)的環(huán)境規(guī)制體系并不全然相同。

我國《憲法》第26條以國家目標條款的方式規(guī)定了國家環(huán)境保護義務(wù)，通過對國家權(quán)力課予不同層次的義務(wù)，滿足了“環(huán)境權(quán)入憲”的功能期待[12]。以《環(huán)境保護法》為統(tǒng)率的環(huán)境立法對此進行了具體化，不僅明確保護環(huán)境是基本國策，同時也構(gòu)筑了“專責(zé)機關(guān)—管制規(guī)范和標準—監(jiān)督檢查—違法矯正”為主線的環(huán)境行政規(guī)制體系。在這套規(guī)制體系中，違法矯正的對象究竟僅指向違法行為，還是也包括了由此造成的違法后果(生態(tài)環(huán)境損害)，應(yīng)視相關(guān)立法有無具體規(guī)定而定；一旦有此規(guī)定，根據(jù)職權(quán)法定原則，專責(zé)機關(guān)不僅不能超越法律行使職權(quán)，同時也不能限縮法定職責(zé)，否則構(gòu)成不履行或者不正確履行法定職責(zé)，可能成為行政(公益)訴訟的被告。就此考察《土壤污染防治法》，該法不僅課予了土壤污染責(zé)任人進行土壤污染風(fēng)險防控和修復(fù)的義務(wù)，同時也賦予了監(jiān)管部門進行違法懲戒(罰款、拘留等)和后果矯正(責(zé)令改正+行政代履行)的權(quán)力/職責(zé)，監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)需要修復(fù)的土壤污染時，如果僅作出罰款或者責(zé)令改正的決定，顯然還不屬于正確履行職責(zé)，尚需在責(zé)任人未予規(guī)定期間內(nèi)采取修復(fù)措施時進一步依據(jù)《行政強制法》規(guī)定的代履行程序，委托第三人代為履行，并在責(zé)任人不繳納代履行費用以及調(diào)查、評估等費用時按不履行金錢給付義務(wù)向法院申請非訴強制執(zhí)行。

由于上述關(guān)于違法懲戒和矯正的規(guī)定屬于羈束性行政行為范疇，行政機關(guān)并無選擇余地，否則構(gòu)成不依法履行職責(zé)，檢察機關(guān)可以依法提起行政公益訴訟。在行政機關(guān)也能作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償后，盡管法理上行政機關(guān)仍需恪守“法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”的原則，行政規(guī)制在適用上具有排他性與優(yōu)先性，但由于法院受理行政機關(guān)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償之訴時不會對是否存在行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的情形進行審查，將可能導(dǎo)致行政機關(guān)直接放棄行使上述職權(quán)對損害進行矯正，轉(zhuǎn)而采取民事責(zé)任體制依托法院進行救濟，從而導(dǎo)致行政規(guī)制在應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害上的虛化。

(二)各類訴訟程序的斷裂與脫節(jié)

從實踐看，除因刑事案件中判決被告人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任為非常規(guī)的公益保護機制而難以統(tǒng)計外，其余五類訴訟中，檢察機關(guān)提起的公益訴訟占絕對多數(shù)，行政機關(guān)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟則較為稀少。以2019年為例，該年度全國共受理檢察機關(guān)提起的環(huán)境公益訴訟案件2 309件(其中民事公益訴訟312件，刑事附帶民事公益訴訟1 642件，行政公益訴訟355件)，受理社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟案件179件，受理行政機關(guān)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件49件[13]。如果計入經(jīng)過磋商即告終結(jié)的案件，行政機關(guān)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件數(shù)量則已遠超社會組織提起的公益訴訟案件[14]。由于三大訴訟程序均可直接針對生態(tài)環(huán)境損害進行補救，且其目的均指向廣義的“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”(含直接修復(fù)和替代修復(fù))，彼此之間構(gòu)成了相互競爭的關(guān)系。但從現(xiàn)行制度安排來看，在各類程序的銜接上，明顯還存在碎片化和難以周延之處。

一是刑事程序的適用難題。從實踐來看，環(huán)境公益訴訟通常發(fā)生在追究刑事責(zé)任之后，即刑事程序主要解決懲罰性問題。但近年來，在恢復(fù)性司法的大旗之下，刑事責(zé)任亦不斷擴張，開始尋求在刑事程序中解決修復(fù)問題。其實現(xiàn)方式主要包括在刑事判決中直接判決被告人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，以及通過刑事附帶民事公益訴訟實現(xiàn)修復(fù)目標。但這兩種方式都存在一定的適用難題：(1)在刑事訴訟前置的情況下，如果審理刑事案件的法院積極能動，判決被告人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，則會架空后續(xù)的各類訴訟；并且，刑事判決主要解決的是修復(fù)問題，難以涵蓋鑒定評估等費用。(2)如果檢察機關(guān)提起刑事附帶民事公益訴訟，在沒有履行訴前公告的情況下會規(guī)避《民事訴訟法》的兜底定位，轉(zhuǎn)而成為沖在最前線的主體；而一旦履行訴前公告，允許社會組織或者行政機關(guān)另行提起訴訟，又會喪失此類訴訟節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的作用。

二是行政索賠優(yōu)先可能挫傷社會組織起訴的積極性。盡管學(xué)理上對政府索賠訴訟的性質(zhì)和定位存在爭議，司法實踐也將其定性為“不同于環(huán)境民事公益訴訟和普通環(huán)境侵權(quán)訴訟的一類新的訴訟類型”[15]，但正如有學(xué)者所指出的，從規(guī)范目的、適用范圍、訴訟請求、責(zé)任方式、程序規(guī)則等方面進行比較，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟并無本質(zhì)差異，仍是具有特殊性的環(huán)境民事公益訴訟[16]。從實踐來看，司法解釋作出了行政優(yōu)位的安排：法院受理因同一行為提起的兩類訴訟時，應(yīng)當中止環(huán)境民事公益訴訟的審理，待政府索賠訴訟審理完畢后，再就民事公益訴訟未被涵蓋的部分作出裁判⑤。這意味著，無論社會組織起訴先后，一旦行政機關(guān)介入，社會組織提起的訴訟均會被中止審理；即便恢復(fù)審理，基于兩類訴訟性質(zhì)的同一性，其訴訟請求大概率會相同或接近，此時社會組織提起的訴訟也大概率會被法院駁回。如此安排顯然會極大挫傷社會組織提起環(huán)境公益訴訟的積極性，“會在實質(zhì)上改變《民事訴訟法》《環(huán)境保護法》關(guān)于公益訴訟提起者的規(guī)定，致使環(huán)境公益組織提起公益訴訟的資格近乎被取消”[17]。

三是生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商與公益訴訟的銜接缺乏安排。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的亮點之一被認為是設(shè)置了磋商前置程序，其關(guān)鍵機制在于當事人的高度參與性與非對抗性，以及以修復(fù)生態(tài)環(huán)境為導(dǎo)向的建設(shè)性商談[18]。但從目前來看，學(xué)理與實踐都主要聚焦于訴訟階段行政機關(guān)與其他主體的順位問題，對于磋商是否也能中止其他組織提起的公益訴訟，尚無明確方案。如果比照前述司法解釋的見解，無論其他主體提起公益訴訟是否在先，一旦行政機關(guān)啟動磋商，亦應(yīng)達到與訴訟同樣的效果，即中止其他主體提起的環(huán)境民事公益訴訟，視磋商結(jié)果來確定進一步的對策：如果當事人拒絕磋商或者難以達成磋商協(xié)議，行政機關(guān)應(yīng)當及時提起訴訟，此時進入前述司法解釋規(guī)定的情境，繼續(xù)中止審理，待生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟終結(jié)以后再視情形對公益訴訟作出裁判；如果經(jīng)過磋商達成賠償協(xié)議，則法院在進行司法確認后應(yīng)繼續(xù)恢復(fù)公益訴訟的審理，審查公益訴訟的訴求是否為賠償協(xié)議所涵蓋。這種行政優(yōu)位的制度安排，顯然同樣會陷入消解其他主體提起公益訴訟積極性的困局。

四是政府索賠性質(zhì)不清可能壓縮環(huán)境行政公益訴訟的空間。如果法律作出了“責(zé)令修復(fù)+代履行”的規(guī)定，行政機關(guān)不正確履行此種法定職責(zé)，檢察機關(guān)可以提起環(huán)境行政公益訴訟；但在《民法典》等賦予行政機關(guān)民事索賠的“權(quán)利”之后，當行政機關(guān)不及時提出生態(tài)環(huán)境損害賠償時，檢察機關(guān)便難以提起行政公益訴訟，只能在行政機關(guān)和社會組織均未提起訴訟時，自行提起環(huán)境民事公益訴訟。這一狀況也使得政府索賠在現(xiàn)行法律框架內(nèi)缺乏有效的監(jiān)督機制，只能通過非常態(tài)化的環(huán)保督察等方式予以監(jiān)督。

三、環(huán)境公益保護的事理與法理

環(huán)境公益保護機制分化的癥結(jié)與根源在于長期以來法律對待環(huán)境問題的還原主義思維，這種思維對環(huán)境法的影響主要體現(xiàn)為四個方面：一是將人與自然截然對立，注重自然的經(jīng)濟價值而忽視其生態(tài)價值，并且只有在存在“對人的損害”時才產(chǎn)生歸責(zé)性；二是沿襲傳統(tǒng)部門法范式，將環(huán)境法律規(guī)范予以分解，納入傳統(tǒng)部門法的場域；三是將生態(tài)系統(tǒng)予以分解，首先區(qū)分不同環(huán)境介質(zhì)制定單行的環(huán)境法律法規(guī)，再從空間上按行政區(qū)劃進行分割，作為環(huán)境行政、環(huán)境司法的地域基礎(chǔ)；四是基于線性決定論，以傳統(tǒng)“危害”概念為中心來應(yīng)對環(huán)境侵害[19]。折射到環(huán)境公益保護上，在相當長的時間內(nèi)，環(huán)境公益都被視為一種反射利益，即便存在生態(tài)環(huán)境損害，除非能夠與人之損害相重疊，否則就難以得到觀照；當傳統(tǒng)法律部門不得不回應(yīng)環(huán)境問題進行“綠化”時，鑒于傳統(tǒng)法治體系建立在還原主義基礎(chǔ)之上，這些“綠化”也是分別推進，試圖在各自場域內(nèi)解決環(huán)境公益的保護問題；在司法系統(tǒng)，環(huán)境案件也依其性質(zhì)被歸類為民事、刑事和行政案件，由不同審判庭依照不同訴訟程序分而審之，各審判庭均試圖在各自程序內(nèi)參與塑造環(huán)境治理格局。這意味著，無論是立法還是司法實踐，在環(huán)境公益保護上均是各自為政、單兵推進，均未全面考量是否已有其他法律或程序?qū)Νh(huán)境公益進行保護，使得環(huán)境公益從“無人問津”一躍變成“炙手可熱”，同時也引起學(xué)理和適用的混亂。因此，要理順當前諸多環(huán)境公益保護機制的關(guān)系，就需要超越還原主義，以系統(tǒng)思維對環(huán)境公益保護進行整體考量，方能作出妥當安排。

自1972年首次人類環(huán)境會議召開以來，環(huán)境保護作為現(xiàn)代國家應(yīng)當承擔(dān)的一項基本任務(wù)已經(jīng)獲得普遍認同，絕大多數(shù)國家實現(xiàn)了環(huán)境保護入憲，盡管對采取基本權(quán)利還是基本國策的規(guī)范模式有所爭議，但對國家應(yīng)當肩負環(huán)境保護的基本任務(wù)并無異議。于規(guī)范對象言之，憲法環(huán)境條款規(guī)范的對象，基本上還是“國家權(quán)力”之行使主體，包括行政、立法、司法[20]。立法權(quán)應(yīng)當基于保護和改善環(huán)境公共利益的目標，制定相應(yīng)的防治環(huán)境污染、保護生態(tài)環(huán)境的法律、法規(guī)；行政權(quán)應(yīng)該基于憲法精神，依據(jù)環(huán)境法律、法規(guī)、規(guī)章，承擔(dān)具體的環(huán)境公共利益保護之義務(wù)；司法權(quán)應(yīng)該基于憲法精神，依據(jù)環(huán)境法律、法規(guī)，對危害環(huán)境公共利益的行為進行審查、救濟[21]。其中，行政權(quán)在表達、判斷、維護、促進公共利益方面的作用，是任何其他機構(gòu)都不能比擬和無法取代的，因而在公益保護上承擔(dān)著最直接的、最主要的責(zé)任[22]。

但是，基于不同的法治傳統(tǒng)，不同國家和地區(qū)對于行政與司法在公益保護上的定位則有不同認識：大陸法系通常主張以政府責(zé)任為起點，認為行政之本質(zhì)是對公共利益的集合、維護和分配，因而是公共利益的首要維護者，當公共利益遭受侵害時，首先應(yīng)由負監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)履行職責(zé)，同時輔以對違法或怠于履行職責(zé)的行政機關(guān)提起行政公益訴訟的制度設(shè)計[23]；而在英美法系尤其是美國，由于沒有嚴格意義的公私法劃分，也沒有獨立的行政執(zhí)法和行政訴訟程序，只能通過民事程序來實現(xiàn)公益保護的目標。在環(huán)境公益保護尤其是生態(tài)環(huán)境損害救濟上，以德國為代表的大陸法系國家通常建立的是一種公法上的修復(fù)責(zé)任，即課予責(zé)任人相應(yīng)的修復(fù)義務(wù)及主管部門相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)，保證責(zé)任人履行法律規(guī)定的預(yù)防和修復(fù)義務(wù)，并在當事人不履行相應(yīng)的義務(wù)時由主管機關(guān)依托本國的強制執(zhí)行程序進行督促[24]。美國自然資源損害賠償制度則基于公共信托原則，由相應(yīng)的行政機關(guān)以自然資源受托人身份與責(zé)任人進行磋商或者提起訴訟，其本質(zhì)依然是一種公法責(zé)任，只是外觀上采取了民事訴訟的途徑[25]。就此而言，德國建立的是“企業(yè)具有實物修復(fù)義務(wù)—行政機關(guān)具有監(jiān)管執(zhí)法職責(zé)—通過團體訴訟督促行政機關(guān)履行監(jiān)管執(zhí)法職責(zé)”；美國則為“企業(yè)具有金錢賠償義務(wù)—行政機關(guān)具有索賠和修復(fù)職責(zé)—通過公民訴訟督促行政機關(guān)履行金錢索賠職責(zé)”，公民及其團體不能對自然資源損害進行索賠。

但晚近以來，大陸法上單純依靠公法手段保護環(huán)境公益的做法開始有所松動，主張發(fā)揮民事責(zé)任的補充作用。如日本現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境損害救濟是以環(huán)境行政法為中心而展開，原因在于通過行政手段預(yù)防和修復(fù)損害無論是效率還是費用都更具優(yōu)勢，但日本學(xué)界逐漸主張發(fā)揮民事責(zé)任的作用，理由是行政手段存在客觀上的局限，如法律依據(jù)不足、財政約束趨緊等，都會影響到生態(tài)環(huán)境損害救濟的效果，因而應(yīng)該發(fā)揮市民尤其是環(huán)保組織在生態(tài)環(huán)境損害救濟上的作用，以彌補行政系統(tǒng)可能出現(xiàn)的失靈[26]。法國2008年在轉(zhuǎn)化《歐盟環(huán)境責(zé)任指令》時也采取了行政規(guī)制的路徑，確立了行政機關(guān)具有公法上的生態(tài)環(huán)境損害賠償請求權(quán)，但由于其適用范圍過于狹窄，僅適用于經(jīng)營者違法排污造成的嚴重損害，且僅能由省長提出賠償，因而在確立后十年間從未啟動過。故2016年法國修改民法典確立了一種基于無過錯責(zé)任的、以實物修復(fù)為原則、公共機構(gòu)和社會組織均可以主張的普遍性的生態(tài)環(huán)境損害請求權(quán)，從而完成了生態(tài)環(huán)境損害的民法構(gòu)造[27]。

由此可見，生態(tài)環(huán)境損害救濟是以行政為中心還是以法院為中心并不具有先后、優(yōu)劣之分，但一旦選定，通常不會做出行政機關(guān)同時兼具監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)的制度安排。法國行政機關(guān)雖可以作為索賠權(quán)人，但是以其公法并未規(guī)定行政機關(guān)可以責(zé)令責(zé)任人進行修復(fù)為前提，其2008年法律亦同樣是以法院為中心；日本是在行政框架內(nèi)解決生態(tài)環(huán)境損害，其雖主張應(yīng)建立民事責(zé)任，但只限定于市民及其團體可以提起，只是作為對行政規(guī)制失靈的補充。我國在建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度時，則既保留了在行政框架內(nèi)解決的做法，又新增了以法院為中心的解決途徑，不僅導(dǎo)致行政機關(guān)集監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)于一身的法理悖論，也產(chǎn)生各類保護機制相互沖突的實踐分歧。這意味著，需要結(jié)合環(huán)境公益保護的事理與法理，對現(xiàn)行各類公益保護機制進行整合，理順其法理定位與適用關(guān)系。

四、超越還原論：環(huán)境公益保護機制的整合與適用

(一)立法論層面環(huán)境公益保護機制的整合思路

我國法治發(fā)展更接近大陸法系傳統(tǒng)，但大陸法系的學(xué)理和實踐業(yè)已分化為三種路徑：一是以德國為代表的行政規(guī)制模式，以行政機關(guān)責(zé)令責(zé)任人履行修復(fù)義務(wù)為核心，并以行政公益訴訟督促行政機關(guān)履行職責(zé)，民事責(zé)任仍然解決環(huán)境問題引發(fā)的人身、財產(chǎn)損害(傳統(tǒng)損害)；二是以法國為代表的民事責(zé)任模式，行政機關(guān)并不具有責(zé)令修復(fù)的權(quán)力，而是依托法院向責(zé)任人主張修復(fù)和賠償責(zé)任，但并不具有優(yōu)先或排斥社會組織起訴的權(quán)利；三是日本學(xué)界討論的“行政規(guī)制+民事責(zé)任”模式，在繼續(xù)發(fā)揮行政規(guī)制優(yōu)勢的同時，允許市民或社會組織主張民事責(zé)任作為補充。我國既在一些環(huán)境立法中規(guī)定了行政規(guī)制手段，又在《民法典》等法律規(guī)定了民事責(zé)任，從形式上較為接近日本模式，但與日本做法不同，我國民事責(zé)任的請求權(quán)主體并不限于社會組織，而是包括了行政機關(guān)，這就使得我國現(xiàn)行做法難以契合上述任何一種模式。故而，為克服法理沖突，在立法論層面，我國面臨三種選擇：一是廢止環(huán)境立法中針對生態(tài)環(huán)境損害補救的行政手段，將行政機關(guān)在公益保護上的職責(zé)限定于對污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為的預(yù)防和阻止，損害填補則交由民事責(zé)任；二是在《環(huán)境保護法》中確立行政機關(guān)預(yù)防、阻止和修復(fù)生態(tài)環(huán)境損害的一般條款，并以檢察行政公益訴訟進行監(jiān)督，同時取消行政機關(guān)提起民事索賠的權(quán)利，保留社會組織和檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的權(quán)利；三是廢止民事責(zé)任的規(guī)定，將生態(tài)環(huán)境損害的填補全部交由公法手段完成。

公法手段確有其優(yōu)勢，尤其是在我國，行政權(quán)相對于司法權(quán)更為強勢，很難預(yù)設(shè)在行政框架內(nèi)難以解決的問題在司法層面就可以得到有效解決；并且，基于環(huán)境問題的專業(yè)性和復(fù)雜性，法院也不一定是判斷環(huán)境公益的適當場域[28]。但從當前來看，我國現(xiàn)行行政規(guī)制手段又確有局限：第一，在《環(huán)境保護法》缺乏一般規(guī)定的情況下，并非所有環(huán)境立法均賦予行政機關(guān)責(zé)令修復(fù)的權(quán)限，此時行政機關(guān)無權(quán)做出責(zé)令修復(fù)的命令，相應(yīng)地也就無從適用履行機制；第二，即便如《土壤污染防治法》作出明文授權(quán)，在未對修復(fù)概念作出明確規(guī)定的背景下，在難以進行直接修復(fù)時，行政機關(guān)可否進行替代修復(fù)還存有疑義；第三，除《土壤污染防治法》規(guī)定了鑒定評估等費用由責(zé)任人承擔(dān)外，其余立法即便規(guī)定了責(zé)令修復(fù)的規(guī)定，要求責(zé)任人承擔(dān)鑒定評估費用仍無法律依據(jù)；第四，修復(fù)費用、期間損害費用以及鑒定評估費用通常耗費甚巨，需要行政機關(guān)提前墊付，行政機關(guān)通常難以承擔(dān)，因而往往不具有作出行政命令的積極性；第五，即便行政機關(guān)積極履行法定職責(zé)，同樣由于修復(fù)的不確定性與高昂的費用，相對人往往會訴諸司法，行政規(guī)制的效率性并不是特別明顯。民事責(zé)任則似乎能夠彌補上述局限，將法院作為解決生態(tài)環(huán)境損害這一復(fù)雜問題的場域，以實物修復(fù)為原則保障修復(fù)責(zé)任的落實，同時將相關(guān)費用納入賠償范圍以實現(xiàn)損害擔(dān)責(zé)的要求，因而有其合理性。尤其是在《民法典》已經(jīng)確立生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任，以及行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人已為法律和重大改革文件所確認的背景下，走向完全的公法責(zé)任已經(jīng)不太現(xiàn)實，故宜采取上述第一種方案，將行政規(guī)制和行政公益訴訟限定于對污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為的預(yù)防與阻止上，生態(tài)環(huán)境損害的填補則交由民事責(zé)任解決。但無論何種思路，在立法已經(jīng)對生態(tài)環(huán)境損害救濟作出規(guī)定后，不宜再允許刑事案件中直接作出被告人需承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的判決，而應(yīng)當由檢察機關(guān)在滿足條件時提起附帶民事公益訴訟。

(二)解釋論層面環(huán)境公益保護機制的適用關(guān)系

在立法修改確立前述模式之前，為促進環(huán)境公益保護機制的統(tǒng)一適用，需要克服環(huán)境公益保護中的碎片化狀況，理順不同公益保護機制的適用關(guān)系。

一是將行政機關(guān)提起生態(tài)環(huán)境損害賠償限定于窮盡行政權(quán)的情形?；谛姓殭?quán)法定原則，行政規(guī)制的適用實際上會排除行政機關(guān)索賠的空間，故行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人應(yīng)當限定于窮盡行政權(quán)仍不能對生態(tài)環(huán)境損害進行有效救濟的情形，例如立法上未規(guī)定行政機關(guān)責(zé)令修復(fù)的權(quán)力，或者未明確可以修復(fù)包括替代修復(fù)的情形，或者未規(guī)定調(diào)查、鑒定、評估等費用的承擔(dān)問題。為實現(xiàn)這一目的，需要建立行政索賠的公告機制，行政機關(guān)擬啟動磋商程序前應(yīng)進行公告，并通知檢察機關(guān)。檢察機關(guān)在介入過程中如果發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)存在不正確履行職責(zé)的情形，可以發(fā)出檢察建議，要求行政機關(guān)予以糾正，行政機關(guān)不糾正的，檢察機關(guān)可以提起環(huán)境行政公益訴訟；如果未發(fā)現(xiàn)存在不正確履行職責(zé)的情形，則可以為行政機關(guān)提起磋商和訴訟提供法律支持。

二是區(qū)分情形理順行政索賠與公益訴訟的關(guān)系。主張行政索賠優(yōu)先的理由，要么是基于自然資源國家所有權(quán)理論，認為行政索賠是國家所有權(quán)行使的應(yīng)有之義[29]，要么是基于行政機關(guān)具有豐富的監(jiān)管經(jīng)驗和專業(yè)技術(shù)能力，可以采取及時有效的應(yīng)對措施，因而優(yōu)先于其他主體[30]。這些論斷很難成立。自然資源國家所有權(quán)難以作為政府索賠權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)[31]；而政府的監(jiān)管優(yōu)勢恰恰應(yīng)當通過行政程序而非司法程序加以展現(xiàn)，已如前述。環(huán)境公益訴訟的產(chǎn)生，本質(zhì)上是為解決生態(tài)環(huán)境利益代表缺位的問題，目的是在防止濫訴的同時盡可能使有能力與公益心者加入維護環(huán)境公益的行列，故順位安排上應(yīng)主要考慮如何鼓勵而非限制滿足條件的主體提起訴訟，只是為節(jié)約司法資源并避免被告訟累，同時考慮磋商作為替代性糾紛機制的屬性，可以在訴前環(huán)節(jié)賦予行政機關(guān)一定的優(yōu)先性，但也要防止行政機關(guān)濫用優(yōu)先權(quán)。具體而言：(1)磋商前，社會組織或檢察機關(guān)可以向有索賠權(quán)的行政機關(guān)進行舉報或發(fā)出檢察建議，建議其啟動磋商機制，并在行政機關(guān)無正當理由不啟動磋商時向監(jiān)察機關(guān)或者上級政府進行投訴或反映，同時可以依法提起環(huán)境民事公益訴訟，此時應(yīng)排除行政機關(guān)啟動磋商和訴訟的權(quán)利，并由相關(guān)部門進行問責(zé)。(2)社會組織或檢察機關(guān)提起的環(huán)境民事公益訴訟被受理后，有索賠權(quán)的行政機關(guān)在公告期內(nèi)可以向法院申請中止審理，由其啟動磋商程序，經(jīng)磋商達成一致的，應(yīng)將磋商協(xié)議提交法院進行審查，若不存在損害環(huán)境公益的情形，法院應(yīng)進行司法確認，并駁回社會組織或檢察機關(guān)提起的訴訟；若磋商不成后行政機關(guān)向法院提起訴訟的，法院應(yīng)將其作為共同原告合并審理。(3)社會組織在磋商過程中提起訴訟的，法院應(yīng)當受理后裁定中止審理，視磋商結(jié)果按照上述第二種情形進行處理；鑒于檢察訴權(quán)的兜底性，以及同為國家機關(guān)的屬性，檢察機關(guān)不宜在磋商過程中提起訴訟，但可以介入磋商過程提供支持。

三是限定刑事附帶民事公益訴訟的適用條件。在2019年底“兩高”明確附帶民事公益訴訟需履行訴前公告程序前⑥，實踐中一般無須進行公告，贊同者認為有助于節(jié)約司法資源、提升訴訟效率[32]，批評者則認為會導(dǎo)致檢察機關(guān)成為唯一的起訴主體，檢察公益訴權(quán)的謙抑性與補充性將不復(fù)存在，適格主體的公益訴權(quán)將失去用武之地[33]。從當前制度安排看，這種批評有其道理，附帶民事公益訴訟的大量運用，確實可能造成對其他主體訴權(quán)的擠壓。但是，公益訴訟的原告本身就是程序啟動者的角色，在法院奉行強職權(quán)主義可以進行實質(zhì)審查的背景下，最為重要的是有“人”為生態(tài)環(huán)境損害提出主張，而非由“誰”來首先提出主張。故基于提升訴訟效率、促進生態(tài)環(huán)境損害的快速填補以及貫徹過罰相當原則(如減少普通民事公益訴訟中需要承擔(dān)的訴訟費用等，以及對生態(tài)環(huán)境損害賠償對量刑的影響等)，宜縮短公告時間，其他主體符合條件的，可以同時作為附帶民事公益訴訟的原告；或者改采判決后公告的做法，其他主體發(fā)現(xiàn)刑事附帶民事公益訴訟判決存在不能周延保護環(huán)境公益的情形，可以另行提起訴訟；同時也可以探索“先民后刑”為主的審理模式，以貫徹寬嚴相濟的精神并提高判決的可執(zhí)行性[34]。

無可諱言，上述解釋方案仍然呈現(xiàn)出較強的還原主義色彩，未從根本上解決各類保護機制的碎片化問題。一個可供思考的方向是，在當前各地大力推進環(huán)境資源案件跨區(qū)域集中管轄和歸口審理的背景下，應(yīng)探索建立實質(zhì)的“三審合一”機制，在一個程序內(nèi)同時解決同一行為觸發(fā)的多種責(zé)任。

結(jié)語

環(huán)境公益指向廣泛，不僅包括了對違法行為的預(yù)防和制止，也包括了生態(tài)環(huán)境損害的填補和修復(fù)。對于前者，采取行政規(guī)制進行矯正并以行政公益訴訟加以督促并無大的分歧，但生態(tài)環(huán)境損害的填補和修復(fù)應(yīng)采取何種模式，則面臨較大爭議。短短十年間，我國針對生態(tài)環(huán)境損害的司法保護機制從無到有，立法和政策上先后確立了社會組織、檢察機關(guān)、行政機關(guān)的原告資格，類型上則涵蓋了民事公益訴訟、行政公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償以及刑事附帶民事公益訴訟，甚至刑事判決也涉足公益損害的修復(fù)問題?？梢哉f，我國當前環(huán)境公益保護制度供給以及司法實踐的活躍度為其他國家和地區(qū)望塵莫及，但制度的疊床架屋也使得環(huán)境公益保護機制出現(xiàn)了其他國家和地區(qū)未曾出現(xiàn)的法理和適用爭議。其背后的重要根源在于，我國在建構(gòu)環(huán)境公益保護機制時呈現(xiàn)出嚴重的還原論傾向，各項制度在推進時并未過多考慮必要性、正當性以及與既有保護機制的銜接問題。當務(wù)之急雖是理順各項保護機制的銜接適用，但長久之計還是需要秉承整體和系統(tǒng)的思維，對各類環(huán)境公益保護機制進行整合，以實現(xiàn)對環(huán)境公益的周延保護。

注釋：

① 如《海洋環(huán)境保護法》第89條第2款規(guī)定的“行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”、《固體廢物污染環(huán)境防治法》第122條第1款規(guī)定的“設(shè)區(qū)的市以上地方人民政府或者其指定的部門、機構(gòu)”以及《森林法》第68條規(guī)定的“縣級以上人民政府自然資源主管部門、林業(yè)主管部門”。

② 即《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》所稱的省級、市地級人民政府及其指定的部門、機構(gòu)，以及受國務(wù)院委托代行全民所有自然資源所有權(quán)的部門。

③ 如作為環(huán)境保護基本法的《環(huán)境保護法》針對生態(tài)環(huán)境損害并未建立一般性的公法應(yīng)對條款，《水污染防治法》等相關(guān)法律等規(guī)定也較為模糊。

④ 如最高人民法院周強院長指出，人民法院“要堅持系統(tǒng)治理，主動融入黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)、企業(yè)主體、社會組織和公眾共同參與的現(xiàn)代環(huán)境治理體系，服務(wù)國家區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略”。參見喬文心：《深入貫徹落實“兩山”理念 為建設(shè)美麗中國提供有力司法服務(wù)和保障》，載《人民法院報》2020年9月10日第1版。

⑤ 參見《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》第16-18條。

⑥ 參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟應(yīng)否履行訴前公告程序問題的批復(fù)》(法釋〔2019〕18號)。