侵害患者知情同意權(quán)之損害賠償研究*

譚曉莉

(廣州醫(yī)科大學(xué)法學(xué)系 ，廣東 廣州 511436)

知情同意權(quán)作為患者在診療過程中的一項(xiàng)重要權(quán)利，已經(jīng)被普遍接受和認(rèn)可，且隨著患者權(quán)利意識的增強(qiáng)，司法實(shí)踐中越來越多以知情同意權(quán)受到侵害為由引起的案件。有學(xué)者對醫(yī)療糾紛案件的起因進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，結(jié)果顯示因告知問題引發(fā)的糾紛占醫(yī)療糾紛發(fā)生的第二大起因[1，2]，甚至有學(xué)者認(rèn)為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)告知義務(wù)一直是困擾醫(yī)院、醫(yī)生和患者的臨床難題，有接近80%的醫(yī)療糾紛是告知義務(wù)不足導(dǎo)致的?！盵3]侵害患者知情同意權(quán)糾紛案件和其他醫(yī)療損害責(zé)任案件一樣，損害賠償是關(guān)鍵問題和主要訴求，存在爭議的是在沒有人身損害的情況下，患方能否以知情同意權(quán)受到侵害為由要求賠償。對此，需要明確知情同意權(quán)是不是獨(dú)立的權(quán)利，沒有人身損害但侵害了患者知情同意權(quán)的案件中損害應(yīng)否被認(rèn)可，能否要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任，如何承擔(dān)民事責(zé)任。本文將以知情同意權(quán)的權(quán)利性質(zhì)為邏輯起點(diǎn)，針對這些問題結(jié)合實(shí)踐進(jìn)行分析研究。

1. 知情同意權(quán)是不依附于人身損害而獨(dú)立存在的一種權(quán)利

1.1 知情同意權(quán)性質(zhì)的理論之爭

在理論上，對于知情同意是否是一種獨(dú)立權(quán)利的問題尚有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，知情同意是一個(gè)醫(yī)療活動過程中的基本原則和證明醫(yī)療行為合法的抗辯事由，并不是一種獨(dú)立的權(quán)利。學(xué)者唐超認(rèn)為知情同意“并非藉以構(gòu)造具體人格權(quán)的人格要素，而是由被告人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的免責(zé)機(jī)制”[4]“知情同意原則是患者個(gè)人自治的集中體現(xiàn)”,“《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》在第55和56條規(guī)定了知情同意原則。”[5]強(qiáng)調(diào)知情同意對應(yīng)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)，是醫(yī)務(wù)人員在臨床醫(yī)療實(shí)踐中的一個(gè)原則，是證明其行為合法的一種抗辯事由，并不認(rèn)為知情同意權(quán)是患者的一種權(quán)利。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)可知情同意的權(quán)利屬性，認(rèn)為其是一種人格權(quán)，“一種特別的人格權(quán)——自我決定權(quán)，其客體不僅僅是健康利益，而是一種自我決定的人格利益和人性尊嚴(yán)。”[6]知情同意權(quán)是基于尊重個(gè)人人格權(quán)的觀念產(chǎn)生的[7]?！爸橥鈾?quán)，指患者依法享有了解病情、行使治療選擇權(quán)和決定權(quán)的權(quán)利。”[8]楊立新教授甚至認(rèn)為自我決定權(quán)是絕對權(quán)，其他任何人都必須保證患者自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)[9]。

本文認(rèn)為知情同意權(quán)是患者自我決定權(quán)的權(quán)利，它不依賴于人身損害而存在，在醫(yī)方?jīng)]有保障患者知情同意權(quán)的情況下，即使患者沒有人身損害，其也可能有權(quán)利損害——知情同意權(quán)的損害。醫(yī)療行為是利他(患者)的，是追求患者福祉的活動，但何為患者的福祉，什么是有利患者的處理，患者自己才是最清楚的，在醫(yī)療這種專業(yè)性的活動中，患者作出最有利自己的決定需要在醫(yī)務(wù)人員的幫助——告知下才能有效進(jìn)行，因此，必須保障患者的知情同意權(quán)。把知情同意權(quán)作為獨(dú)立的權(quán)利，才能真正保障知情同意權(quán)的實(shí)現(xiàn)。否則，如果實(shí)踐中僅在有人身損害的情況下才能追究醫(yī)方法律責(zé)任，卻對沒有人身損害但沒有保障患者知情同意的行為不予追究其責(zé)任，知情同意權(quán)的保障很容易就成為空話。

1.2 我國立法和司法實(shí)踐把知情同意作為患者的一種獨(dú)立權(quán)利

《民事案件案由規(guī)定》(2011年)在二級案由“侵權(quán)責(zé)任糾紛”項(xiàng)下增加了“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”案由，三級案由項(xiàng)下增加了四級案由“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”，2021年1月1日實(shí)施的新修訂的《民事案件案由規(guī)定》亦保留了這樣的規(guī)定，“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”的規(guī)定是知情同意權(quán)作為獨(dú)立權(quán)利的一個(gè)依據(jù)和體現(xiàn)?！吨腥A人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第三十二條第一款也明確“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，對病情、診療方案、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、醫(yī)療費(fèi)用等事項(xiàng)依法享有知情同意的權(quán)利?！薄睹穹ǖ洹返谝磺Ф僖皇艞l第一款也通過對醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)的規(guī)定，加強(qiáng)對患者知情同意權(quán)的保護(hù)。因此，知情同意權(quán)是立法明確規(guī)定的患者的權(quán)利。

以“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”為案由在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，截止到2020年11月10日，有331份裁判文書。在“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”案由下，以“知情”“同意”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，有11652篇裁判文書，以“知情同意權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行查詢，有1163篇裁判文書。因此，知情同意權(quán)作為與醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)相對應(yīng)的一種權(quán)利在司法實(shí)踐中是得到普遍認(rèn)可的。

2 侵害患者知情同意權(quán)案件中的“損害”

損害賠償?shù)那疤崾菗p害的存在。侵害患者知情同意權(quán)案件的損害是什么，這是尋求賠償?shù)闹匾聦?shí)基礎(chǔ)。

2.1 有關(guān)知情同意權(quán)損害賠償中“損害”的法律規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《醫(yī)療損害司法解釋》”)第十七條中明確醫(yī)務(wù)人員不依法履行告知義務(wù)，未造成患者人身損害，患者請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，不予支持?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф僖皇艞l第二款明確了醫(yī)療人員未依法履行告知義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從《民法典》和最高人民法院司法解釋對“損害”和“人身損害”的規(guī)定，我們可以明確生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)的損害屬于侵犯患者知情同意權(quán)案件的損害，但卻無法直接判斷“知情同意權(quán)”是否屬于該類案件的“損害”。

2.2 學(xué)術(shù)理論有關(guān)侵害患者知情同意權(quán)案件中“損害”的觀點(diǎn)

“實(shí)際損害說”和“知情同意權(quán)損害說”是關(guān)于侵害患者知情同意權(quán)案件中“損害”的兩種學(xué)說。中國人民大學(xué)的王利明教授是“實(shí)際損害說”的代表，他認(rèn)為醫(yī)療損害責(zé)任中的損害包括人身傷亡的損害和財(cái)產(chǎn)損失。人身傷亡的損害主要是指因侵害患者的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)而造成的損害，還包括精神損害，即因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)導(dǎo)致人身傷害之后，產(chǎn)生的精神痛苦、肉體痛苦等[10]。損害包含患者在診療活動中受到的人身損害和嚴(yán)重精神損害[11]。

楊立新教授是“知情同意權(quán)受損說”的代表，他認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款的損害包括患者的人身損害和知情同意權(quán)的損害，侵害了患者的知情同意權(quán)也構(gòu)成醫(yī)療倫理損害責(zé)任[12]。知情同意權(quán)的損害獨(dú)立于患者的人身損害，在沒有告知患者的情況下，即使醫(yī)務(wù)人員從專業(yè)角度判斷完全符合診療規(guī)范的行為也不能排除其對患者知情同意權(quán)的損害[13]。知情同意權(quán)要直接保護(hù)的是患者的自主決定權(quán)，并非是因自主決定權(quán)受保護(hù)可能帶來的人身利益[14]。

本文認(rèn)同“知情同意權(quán)受損說”。知情同意作為一種患者的重要權(quán)利，如果不承認(rèn)其可能受到損害，則在醫(yī)務(wù)人員沒有依法依規(guī)履行告知義務(wù)侵害患者知情同意權(quán)的時(shí)候，如無法證明患者實(shí)際存在人身損害或者不能證明醫(yī)務(wù)人員的違法行為與患者的人身損害存在因果關(guān)系的情況下，就會被認(rèn)為沒有權(quán)利受到侵害，患方就無法尋求救濟(jì)，那么知情同意權(quán)將成為一種空談的、沒有保障的權(quán)利，知情同意權(quán)也會淪落為一種實(shí)踐中可有可無的權(quán)利，這與立法相悖，與實(shí)踐中患者對知情同意權(quán)保護(hù)的需求越來越高的現(xiàn)實(shí)也不符。本文認(rèn)為侵害患者知情同意權(quán)案件，首先直接損害的就是患者的知情同意權(quán)，同時(shí)，也可能因患者沒有得到充分告知而做出不符合自己利益的選擇，帶來人身損害，知情同意權(quán)的損害是這類案件首要的、直接的損害，人身損害是第二位的、間接的損害。

3 侵害患者知情同意權(quán)的損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)

損害賠償是醫(yī)療侵權(quán)案件的主要訴求。根據(jù)《民法典》和最高人民法院《醫(yī)療損害司法解釋》的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員違反告知義務(wù)，造成患者“損害”或“人身損害”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)脑V求，需依法證明醫(yī)務(wù)人員有違法行為，有過錯(cuò)，患者自身有損害，以及因果關(guān)系的存在。就侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任的證明而言，醫(yī)務(wù)人員沒有依法告知患者的違法行為和過錯(cuò)比較容易證明，損害的存在以及因果關(guān)系的證明相對比較困難。

3.1 作為賠償前提的損害的證明

如前所述，侵害患者知情同意權(quán)案件首要的、直接的損害是患者知情同意權(quán)的損害，第二位的、間接的是人身損害。證明損害的存在是尋求賠償或追究責(zé)任的前提，侵害患者知情同意權(quán)案件對人身損害的證明與其他醫(yī)療侵權(quán)案件中的證明一樣，不同的是對知情同意權(quán)損害的證明?；颊叩闹橥鈾?quán)通過醫(yī)務(wù)人員的告知得以保障，但并非只要醫(yī)務(wù)人員不依法履行告知義務(wù)就會造成患者的知情同意權(quán)的損害。本文認(rèn)為，在判斷患者的知情同意權(quán)有沒有受到損害時(shí)，不能簡單以醫(yī)務(wù)人員有沒有履行告知義務(wù)來判斷。沒有依法履行告知義務(wù)是醫(yī)務(wù)人員的違法行為，它只是知情同意權(quán)損害的必要條件，但不是充分條件，只有在醫(yī)務(wù)人員沒有依法履行告知義務(wù)且因此導(dǎo)致患者沒能做出符合自身利益的選擇時(shí)才能認(rèn)為有患者知情同意權(quán)的損害。因?yàn)榇嬖诩词贯t(yī)務(wù)人員依法履行告知義務(wù)，患者也不會做出不同選擇的情況，這種情形下，患者并不存在知情同意權(quán)的損害。因此，對于知情同意權(quán)的損害的證明不同于一般人身損害的證明，本文認(rèn)為在對是否存在知情同意權(quán)損害的判斷過程中應(yīng)當(dāng)考慮一個(gè)處于患者處境的一般理性人，在得到醫(yī)務(wù)人員的告知信息后會怎么選擇，如果一般會作出不同的選擇，則可以認(rèn)定患者的知情同意權(quán)受到損害，否則，如果即使獲得告知信息后，一般也不會做出不同的選擇，則患者的知情同意權(quán)沒有受到侵害。當(dāng)然在以理性患者為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)允許患者對可能推翻判斷結(jié)果的特殊情況進(jìn)行說明，比如，患者舉出充分的證據(jù)證明其個(gè)人情況的特殊性(如：有些乳腺癌患者為了美不愿意切除可能導(dǎo)致癌癥擴(kuò)散的乳房的案件中體現(xiàn)的個(gè)人偏好，以及寧愿放棄生命也不愿意接受輸血或其他特殊治療的案件中體現(xiàn)特殊的信仰等)，有充分的理由說明假如被醫(yī)務(wù)人員告知相關(guān)信息后會作出與一般人不同的選擇或者會選擇替代診療方案，此時(shí)，應(yīng)充分考慮患者個(gè)人的情況來判斷醫(yī)務(wù)人員有沒有侵害患者的知情同意權(quán)。

查詢中國裁判文書網(wǎng)上侵害患者知情同意權(quán)糾紛的案例，只有極少數(shù)案例的鑒定中有分析醫(yī)務(wù)人員是否依法履行告知義務(wù)，是否侵犯患者的知情同意權(quán)。可見，實(shí)踐中通過鑒定對知情同意權(quán)是否受到侵害進(jìn)行證明的并不多。實(shí)際上，許多案件中根本沒有對知情同意權(quán)是否受到侵害進(jìn)行明確和論述。本文認(rèn)為，在侵害患者知情同意權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)通過鑒定或者由法官審查判斷的方式對知情同意權(quán)是否受到損害、人身是否受到損害進(jìn)行明確，只有在明確損害的基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步處理好醫(yī)方民事責(zé)任的承擔(dān)。

3.2 因果關(guān)系的證明

因果關(guān)系向來是醫(yī)療侵權(quán)案件中最難證明的問題。侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛案件因果關(guān)系的判斷應(yīng)包括兩部分，一是是否因醫(yī)務(wù)人員不依法告知的行為侵害了患者的知情同意權(quán)，二是是否因醫(yī)務(wù)人員的違法行為造成患者的人身損害。前述有關(guān)損害的論述中，假如患方能證明如果醫(yī)務(wù)人員履行了告知義務(wù)，自己會做不同的選擇，則知情同意權(quán)受到了損害，同時(shí)也證明了醫(yī)務(wù)人員的違法不履行義務(wù)的行為與患者知情同意權(quán)的損害之間有因果關(guān)系。對于侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛案件的人身損害的因果關(guān)系，則需要首先判斷是否存在患者的生命、健康等人身權(quán)受損事實(shí)，然后進(jìn)一步判斷是因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員不履行告知義務(wù)造成的損害，還是因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員的診療過失造成的損害。如患者確因醫(yī)務(wù)人員不依法履行告知義務(wù)而使知情同意權(quán)受損，并進(jìn)而在錯(cuò)誤認(rèn)識和非真實(shí)意思的基礎(chǔ)上作出錯(cuò)誤決定導(dǎo)致身體受到損害的，是典型的應(yīng)該獲得賠償?shù)闹橥鈾?quán)責(zé)任糾紛案件。實(shí)踐中，多數(shù)案件都是醫(yī)務(wù)人員既有告知過錯(cuò)行為亦有診療過錯(cuò)行為，多因素造成人身損害的案件。

3.3 侵害患者知情同意權(quán)案件的賠償

無論是單純造成知情同意權(quán)損害的案件還是同時(shí)存在人身損害的案件，都應(yīng)當(dāng)分析對知情同意權(quán)的損害是否應(yīng)當(dāng)賠償或由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)其它形式的民事責(zé)任。盡管有學(xué)者認(rèn)為：《醫(yī)療損害司法解釋》第十七條是根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定,具體解釋第五十五條的規(guī)定，在提交審判委員會討論稿中曾規(guī)定侵害知情同意權(quán)但未造成人身傷害的，不支持精神損害賠償。雖然最終經(jīng)討論刪除了“精神”兩字，但是本條在體系解釋上，仍應(yīng)堅(jiān)持該理解[15]。本文認(rèn)為知情同意權(quán)作為患者自我決定的權(quán)利，體現(xiàn)為患者的人格利益和精神利益，只要能夠證明知情同意權(quán)受到損害，就應(yīng)當(dāng)像其它案件中精神損害可以獲得賠償一樣得到賠償，或由醫(yī)療機(jī)構(gòu)以賠禮道歉等其它方式承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也存在不少這樣處理的案例，如(2018)渝民申2195號案中，法院認(rèn)為“紅某醫(yī)院在與鄒某的醫(yī)患溝通中存在上述缺陷，構(gòu)成對鄒某的知情同意權(quán)的侵害，一、二審結(jié)合本案具體情況，酌情確定由紅某醫(yī)院賠償鄒某精神損害撫慰金1萬元并無不當(dāng)?！?2016)蘇民申330號案中亦支持對知情同意權(quán)損害的賠償，法院認(rèn)為“省人醫(yī)在履行告知時(shí)，未能盡量充分保障患者王某本人的知情同意權(quán)，在告知方式、時(shí)間上存在一定瑕疵。據(jù)此，一審法院綜合本案案情及行輸卵管近端阻斷術(shù)給王某造成的精神痛苦，酌定省人醫(yī)給予王某精神損害撫慰金4000元，二審法院予以維持，亦無不當(dāng)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河蟹ü俚奈恼轮幸舱J(rèn)為“盡管對知情權(quán)的侵害本身也是一種損害，但是《侵權(quán)責(zé)任法》要求的損害是物質(zhì)損害和精神損害，如果患者不能舉證損害的事實(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”[16]該文亦認(rèn)可對知情同意權(quán)的侵害本身也是一種損害，患者知情同意權(quán)受到侵害也應(yīng)當(dāng)獲得賠償，只是認(rèn)為在不能舉證證明損害存在的時(shí)候醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3 結(jié)語

知情同意權(quán)是患者的法定權(quán)利，它既具有保護(hù)患者人身權(quán)不受侵害的工具價(jià)值，也具有作為程序性權(quán)利的獨(dú)立價(jià)值。在侵害患者知情同意權(quán)案件中，首要的、直接損害的是患者的知情同意權(quán)，因知情同意權(quán)沒得到保障而不能做出自己最佳利益的判斷和選擇，導(dǎo)致人身受到的損害是第二位的、間接的損害。侵害患者知情同意權(quán)案件可能存在告知、診療雙重過錯(cuò)和違法行為，知情同意權(quán)、人身權(quán)的雙重?fù)p害后果，也可能存在不依法告知與診療過錯(cuò)行為導(dǎo)致?lián)p害的雙重因果關(guān)系，因此，該類案件民事責(zé)任的追究也相對復(fù)雜。但在該類案件中，一定要注意知情同意權(quán)受損的事實(shí)應(yīng)被認(rèn)可和確認(rèn)，并通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償損失或賠禮道歉等方式實(shí)現(xiàn)對患者知情同意權(quán)的保障。