公序良俗在維系鄉(xiāng)村秩序中的法治功能

宋才發(fā)(廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006)

十三屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，自2021年1月1日起施行。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，強調(diào)要“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合，完善弘揚社會主義核心價值觀的法律政策體系，把社會主義核心價值觀要求融入法治建設(shè)和社會治理”[1]。以社會主義核心價值觀為指導(dǎo)，體現(xiàn)公共秩序、善良風俗為主要內(nèi)容的公序良俗，是現(xiàn)代民法的重要淵源，法官在司法實踐中要正確適用公序良俗原則，公民的社會行為應(yīng)當自覺接受公序良俗的規(guī)范和調(diào)整。本文擬就公序良俗在維系鄉(xiāng)村秩序中的法治功能問題略陳管見。

一、公序良俗的基本內(nèi)涵及其價值理念

1.公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱。公序良俗的概念最早可以追溯到古羅馬法，后來陸續(xù)被德國、意大利和法國等國家的民法所接受和采納。(1)從公序良俗的概念上看，公序良俗中的“公序”是指維系國家安全和人民根本利益的社會秩序；“良俗”是指人們良好的行為規(guī)范和道德準則[2]。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，《全國人大常委會關(guān)于<中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻>第二十二條的解釋》,率先提出和使用“公序良俗”[3]。該“法律解釋”首次提到公民“姓名權(quán)涉及公序良俗”的問題。隨后最高人民法院在2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的第14條，以及《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第106條這兩條“司法解釋”中，再次使用了“公序良俗”這個概念。自2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱為《民法總則》)，共有4個地方使用“公序良俗”概念(1)《中華人民共和國民法總則》有4處使用“公序良俗”：(1)第8條為公序良俗的原則；(2)第10條為法源規(guī)定，適用習慣不得違背公序良俗；(3)第143條規(guī)定民事法律行為的有效要件之一，是不得違背公序良俗；(4)第153條規(guī)定違背公序良俗的法律行為無效。。(2)從公序良俗的內(nèi)容上看，2009年修訂的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)第7條，1999年修訂的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第7條和2007年出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱為《物權(quán)法》)第7條等，這些法條的內(nèi)容都規(guī)定民、商、經(jīng)濟、貿(mào)易活動以及物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當遵守國家法律、行政法規(guī)；應(yīng)當尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。盡管這些法律規(guī)定當時沒有使用“公序良俗”的概念，但其內(nèi)涵所表述的卻是“公序良俗”的本質(zhì)內(nèi)容。因而有理由把《民法通則》)第7條的規(guī)定，理解和概括為“公序良俗”的基本原則。譬如，“社會公共利益”和“社會經(jīng)濟秩序”，實質(zhì)上指的就是“公序良俗”中的“公序”，相當于國外民法典中的“公共秩序”；“社會公德”，指的就是“公序良俗”中的“良俗”，近似于國外民法典中的“善良風俗”。眾所周知，中國法律意義上的“公共秩序”，就是指維系國家、社會存在和發(fā)展所必需的一般秩序，它涵蓋了人們的社會公共秩序和基本生活秩序；“善良風俗”則是指社會的存在和發(fā)展所必須遵循的一般道德尤其是公共道德，核心內(nèi)容是全社會成員普遍認可的、自覺遵守的道德準則。(3)從公序良俗的功效上看，其法治功能主要體現(xiàn)在對傳統(tǒng)習慣法的調(diào)控以及判斷法律行為的法律效力上。它確實具有彌補國家法律“強制性”和“禁止性”規(guī)定不足以及解釋法律與補充漏洞的作用，其根本目的和適用價值就在于限制“私法自治原則”，以禁止現(xiàn)行法律尚未作禁止規(guī)定的某些事項。(4)從公序良俗的法源上看，《民法總則》(以下簡稱為《民法總則》)第10條屬于法源規(guī)定，即“適用習慣不得違背公序良俗”。公序良俗既是社會主義法治國家建設(shè)的一個基本理念和基本原則，又是現(xiàn)代民法的一項重要淵源，公民的社會行為必須接受公序良俗的規(guī)范與調(diào)整?！爸刃颉笔侨祟惿鐣媾c發(fā)展的基本條件和基本要求，這里的“秩序”既包括“自然秩序”也包括“社會秩序”。社會必須在一定的秩序的軌道上運行，否則就會出現(xiàn)“撞車”“脫軌”乃至“越軌”“翻車”的危險。任何社會形態(tài)所發(fā)生的社會“變革”“更替”乃至“變遷”，無一例外都是人們對現(xiàn)成社會制度和社會秩序有目的、自覺的抑或強制性的調(diào)整與創(chuàng)新。

2.公序良俗本質(zhì)上是社會倫理規(guī)則的延伸。在中國古代浩如煙海的法律文獻典籍中，確實不存在甚至沒有出現(xiàn)過“公序良俗”這個概念。但由于中國是一個素有“禮儀之邦”之稱的國家，人們已經(jīng)形成了對善良風俗習慣的普遍認知。在享有世界盛譽的“唐朝法典”中，之所以把“先通奸后結(jié)婚”視為“無效法律行為”，就因為這種行為違背了中國傳統(tǒng)的“倫理道德”和“善良風俗”的民事習慣。清末民初，我國逐漸把西方大陸法系的民法移植過來，中國法學界和倫理學界開始對公序良俗的概念有了初步接觸。在1911年辛亥革命爆發(fā)前的清末，我國編纂完成了歷史上的首部《大清民律草案》。1912年中華民國成立，1915年北洋政府著手起草“新的民法典”，1925年編纂完成了《民國民律草案》，也就是在《民國民律草案》中，使用了6條“有傷風化”的概念，1條“公共秩序和善良風俗”的概念[4]。1928年南京國民政府設(shè)置立法院，1929年成立以傅秉常和史尚寬為代表的民法起草委員會，1929-1930年編纂完成《中華民國民法典》，其第2條規(guī)定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序和善良風俗為限?！盵5]63這條有關(guān)公民個人的民法規(guī)定，表明凡違背公序良俗的行為皆為“無效行為”。其第36條還規(guī)定：“為維持財團之目的或其行為，有違反法律公共秩序或善良風俗，法院得因主管機關(guān)檢察官或利害關(guān)系人之請求，宣告解散”[5]71。這條有關(guān)財團、企業(yè)等法人組織的民法規(guī)定，對因違反公序良俗而無效的民事行為，法律明確了“宣告解散”的法律后果。中華人民共和國成立后，國家先后3次進行民法典草擬工作，然而這3次都沒有在草案中使用“公序良俗”，在《民法通則》中使用的是“社會公共利益”。當今時代，尤其是在世界經(jīng)濟政治格局發(fā)生重大變化和調(diào)整的情勢下，《民法總則》首次使用“公序良俗”概念，這是中國民法典編纂工作的重大進步。依據(jù)民事法律規(guī)定并結(jié)合學理解釋予以概括，“公序良俗”已成為“民法六項基本原則”之一，這表明“公序良俗原則”已成為一項實實在在的“法律原則”?！肮蛄妓自瓌t”被認定為“法律原則”的基本依據(jù)，是“法無禁止即可為”“法無授權(quán)即禁止”“權(quán)利不可濫用”的有機統(tǒng)一。盡管“公序良俗原則”在法律上僅為“法律推理”的準則，并不具有確定的事實狀態(tài)及其法律后果，只能作為“基本準則”指引民事法律活動和民事審判活動。然而“公序良俗原則”卻是約束一般民事行為的最基本要求，也是維護社會公共利益和社會公共秩序的根本要求。適用“公序良俗”標準判斷某個具體法律行為的法律效力，所依據(jù)的不是某條具體的法律規(guī)范，而是法律之外的倫理秩序。公序良俗的生命力和法學界爭議的焦點，就在它的“不確定性”特征上。“公序良俗原則”具有廣泛的社會性，它是通過賦予民事主體基本的社會責任和應(yīng)有的義務(wù)，來達到和保障社會公共秩序和善良風俗的實現(xiàn)，是以整個社會發(fā)展需要的基本道德、一般原則為其出發(fā)點和歸宿點的。某些原本“不可預(yù)見”的損害社會公共利益的行為，正是通過對“公序良俗”內(nèi)容的不斷充實和完善，在事實上彌補了法律的滯后性與不完善性，才使得法律效果也由原來的“絕對無效”逐漸變?yōu)椤跋鄬o效”。

3.禮儀禮貌是公序良俗的中流砥柱。禮儀禮貌是一個民族和國家信仰的重要依托，是千百年積淀而成的文化的命脈和象征。禮儀禮貌又是人類為維系社會生活、發(fā)展和延續(xù)，要求人們必須共同遵守的道德規(guī)范。中國社會存在的一切禮儀禮貌，均源于“禮”，“禮”是儒家文化體系的總稱，是中國傳統(tǒng)文化的核心部分，“禮”囊括了政治、經(jīng)濟、文化、社會、家庭等諸多領(lǐng)域，是中國傳統(tǒng)文化的精髓和精華。禮儀的制定和傳承是以人文精神為內(nèi)核的，價值理念和道德規(guī)范是一切禮儀禮貌的靈魂，一旦丟失了這個“靈魂”，禮儀禮貌就成為無源之水、無本之木。“禮儀之邦”是中國享譽世界的美稱，更是幾千年禮治文明的產(chǎn)物。從周朝的《周禮》，到唐玄宗的《唐六典》，再到明清時期的《明會典》和《清會典》，都是頗具世界指引價值的“法典”。當中國社會發(fā)展到追求“良法善治”的今天，不能不謹記2000多年前《墨子·法儀》的告誡：“法不仁，不可以為法?！敝袊糯摹岸Y”與現(xiàn)代的“法”，盡管在表現(xiàn)形式與內(nèi)容上有質(zhì)的差異，但是二者之間不僅具有傳承遞進的關(guān)系，而且具有“相通”乃至“相同”之處。中國從“禮儀之邦”走向“法治國家”，是中國歷史發(fā)展進步的必然結(jié)果。禮儀是具有高度規(guī)定性和規(guī)范性的符號系統(tǒng)，不僅操作性極強，而且易于推廣和普遍實施。譬如，中華民族尤其是漢族的姓氏，既是標示家族血緣關(guān)系的一種文字符號，也是一種極為重要的法律制度。姓氏源于上古延續(xù)至當代，是每個人從生到死的身份符號之一，它對于家庭、家族、根脈，預(yù)示著一種深深的渴望、責任和擔當。從某種意義上說，姓氏和家譜文化多涵蓋家訓(xùn)、家規(guī)、族規(guī)的內(nèi)容，后輩對先祖、先賢和先烈的祭奠、追思和紀念，就是“姓氏文化”對傳統(tǒng)禮儀的形式表達。中華姓氏文化的人文情結(jié)，正是人們自發(fā)自覺地認同中華傳統(tǒng)文化的基石。譬如，中國的“姓名文化”與“姓氏文化”一樣源遠流長。人出生后的姓名是人格尊嚴的穩(wěn)定起點，人的稱姓取名從來就不是一件小事。備受關(guān)注的“北雁云依”冠名權(quán)案，被法院依據(jù)民法和婚姻法的相關(guān)規(guī)定而駁回訴訟請求[6]?！睹穹ㄍ▌t》第99條規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！薄吨腥A人民共和國婚姻法》第22條規(guī)定：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”能否在父母既定的姓氏之外創(chuàng)設(shè)“北雁”第三姓？這不只是涉及到父母給子女冠名權(quán)的問題，而且涉及到國家法律規(guī)范和姓名登記管理秩序問題。父母給孩子冠名之后，只有獲得公安機關(guān)的登記認可，才能產(chǎn)生法律效力。全國人大常委會曾于2014年11月就此做出立法解釋：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應(yīng)當隨父姓或者母姓?！盵3]少數(shù)民族公民給子女冠名，可以依據(jù)本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣決定?！睹穹ǖ洹吩诘谒木帯叭烁駲?quán)編”對“姓名權(quán)和名稱權(quán)”做出了具體而明確的規(guī)定。

4.公序良俗的法治價值是對法治社會的支撐。民事法律制度對民事行為主體權(quán)利的行使做出了必要的限制，如“不得違背道德規(guī)范”“不得損害公共秩序”“不得違反善良風俗”等，從而形成了可識別、可操作的公序良俗原則。公序良俗原則對中國特色社會主義法治社會的支撐作用，除了規(guī)范公民的社會公共秩序和基本生活秩序之外，主要在民事訴訟中發(fā)揮著重要作用。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)就“公序良俗”審理程序而言，法官在審理民事案件的過程中，判斷某項法律行為是否“違背公序良俗”，有兩個必經(jīng)程序：一是依法確認在現(xiàn)實生活中，是否具有相應(yīng)的、公眾知曉的公序良俗，必須查明“公序良俗”真實存在的內(nèi)容；二是依法認定該法律行為是否確實違反了公序良俗。(2)就“公序良俗”主體判定而言，只有人民法院才有權(quán)做出哪些屬于公序良俗的判定，只有法官才是依法判斷公序良俗的主體。由于公序良俗是隨著社會的發(fā)展變化而與時俱進的，因而其內(nèi)涵始終處于變化之中?！肮蛄妓住边@個概念較為抽象和寬泛，法律實質(zhì)上賦予了法官在審判中的“自由裁量權(quán)”。(3)就“公序良俗”內(nèi)容分類而言，它涵蓋了政治國家秩序、市民社會善良風俗習慣、他人的人格尊嚴、家庭道德關(guān)系準則和其他公序良俗五個類別。法學理論界和法官參照國外判例學說并結(jié)合我國的實際情況，把違反“公序良俗”的行為歸納為如下10種類型：即危害國家公共秩序型、危害家庭關(guān)系型、違反性道德行為型、僥幸行為型、違反人權(quán)和人格尊嚴型、限制經(jīng)濟自由行為型、違反公平競爭行為型、違反消費者保護行為型、違反勞動者保護行為型和暴利行為型。這10種具有較強操作性的違反公序良俗分類類型，已經(jīng)被最高人民法院法官在實踐中采納運用[7]。(4)就“公序良俗”法治價值而言，《民法總則》等相關(guān)法律對“公序良俗”的法律規(guī)定，不僅是規(guī)范一般法律行為的準則，而且是適用于整個民法的基本原則。法律之所以就“公序良俗”賦予法官“一定的自由裁量權(quán)”，目的是便于法官在審理案件和做出裁決的時候，能配合各種具體的法律規(guī)則對民事活動發(fā)揮調(diào)控作用。也就是說“公序良俗的調(diào)整機能，由確保社會正義和倫理秩序向調(diào)節(jié)當事人之間的利益關(guān)系、確保市場交易的公正性轉(zhuǎn)變，從而使法院不僅從行為本身、而且結(jié)合行為的有關(guān)情勢綜合判斷其是否具有反公序良俗性。”[8]“公序良俗原則”在性質(zhì)上屬于“授權(quán)性”法律規(guī)定，根本目的在于當社會公共利益和社會道德秩序遭到不法侵害，又沒有相應(yīng)的“禁止性”法律規(guī)定予以制約的時候，法院可以依據(jù)既定的法律授權(quán)，直接適用“公序良俗原則”判定該行為無效。法官在判斷某個具體法律行為是否違背公序良俗的時候，不需要顧及到當事人的主觀態(tài)度和主觀認識，這正是“公序良俗”的獨特價值所在。

二、公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能

1.公序良俗及德法相濟是鄉(xiāng)村治理的主要指引。這里所論及的公序良俗是指鄉(xiāng)村的民事行為主體，在鄉(xiāng)村大眾場合的一切言行舉止，無一例外都必須接受和遵守社會公共秩序和鄉(xiāng)間善良風俗的約束，不得違反國家規(guī)定的社會公共秩序和一般倫理道德。國家立法是依法治國和鄉(xiāng)村治理的前提和基礎(chǔ)，必須把社會主義核心價值觀融入立法實踐，促使法律更好地體現(xiàn)道德理念和人文關(guān)懷。為此，最高人民法院出臺《關(guān)于在人民法院工作中培育和踐行社會主義核心價值觀的若干意見》，用以指導(dǎo)各級法院依法妥善審理涉及英烈名譽權(quán)、榮譽權(quán)和公民人格權(quán)保護的案件，充分發(fā)揮司法的指引、教育、示范、警示和評價功能，推動并形成良好的社會關(guān)系和社會氛圍?！睹穹ǖ洹分杏性S多法律規(guī)范，都是從不同視角為維護社會倫理道德所做的規(guī)定。譬如，“誠實信用原則”和“公序良俗原則”，就是制度化、法律化的公民道德行為準則，“社會主義核心價值觀”就是此類原則的集中體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹纷鳛槿嗣袢罕娙粘Ｉ鐣畹摹鞍倏迫珪保园岩I(lǐng)人們思想觀念的“社會主義核心價值觀”引入其中，就是為了進一步鞏固全體人民團結(jié)奮斗、積極向上的共同道德基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第109條規(guī)定：“拾得遺失物，應(yīng)當返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門?！薄痘橐龇ā返?條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重?！彼羞@些看似很平凡、極為簡單的法律規(guī)定，實質(zhì)上都是有關(guān)和諧、誠信、友善等“社會主義核心價值觀”和“公序良俗原則”的重要體現(xiàn)?！睹穹倓t》在《民法典》2021年1月1日實施之前仍然具有法律效力，其中有關(guān)“公序良俗”的獨特價值就在于，在保證民法從其體系之外獲取有效治理資源的同時，又能保證民法所認可的合法行為，不至于同社會道德標準發(fā)生碰撞而相互抵觸，為體系內(nèi)的民法行為奠定道德標準和法治底線。國務(wù)院于2014年發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》，把社會信用體系建設(shè)作為國家的一項重要制度體系建設(shè)提出來，要求按照法治國家、法治社會、法治政府原則加以形塑。強調(diào)提高全社會的誠信意識和信用水平，本質(zhì)上就是強調(diào)要在重視道德規(guī)范的同時，凸顯政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、司法誠信和社會誠信的正能量和引領(lǐng)價值[9]。與“公序良俗”密切相關(guān)的“社會信用體系建設(shè)”，并不因為《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》執(zhí)行到期就完成了其歷史使命。人格信用和制度信用以信任來源為標準，提高社會誠信意識和信用水平，是建成法治國家、法治政府和法治社會的一項長期的、系統(tǒng)的、扎實的法治建設(shè)工程?！耙惶幨?，處處受限”，這與“社會主義核心價值觀”“公序良俗原則”對公民行為的一般要求，《民法典》有關(guān)最低道德標準的底線要求是完全一致的。

2.公共秩序和善良風俗是鄉(xiāng)村治理的價值追求。法治的本質(zhì)是規(guī)則之治，法治社會是一個合法有序的多元社會治理體系，法治秩序是法律所要達到和實現(xiàn)的、最基本的價值，但又不是法的唯一的和終極的價值。無論是當下的城市社會治理抑或鄉(xiāng)村社會治理，法律規(guī)范所要建立和維護的社會秩序，必須是聲張人類道德正義、體現(xiàn)人權(quán)、自由和平等精神，彰顯公共秩序和善良風俗的社會主義新秩序。因而《新時代公民道德建設(shè)實施綱要》提出，要把公共秩序和善良風俗作為新時代公民道德建設(shè)的重要任務(wù)，培養(yǎng)和造就擔當民族復(fù)興的時代新人，發(fā)揮社會主義核心價值觀的引領(lǐng)作用，遵循道德建設(shè)的基本規(guī)律，增強道德建設(shè)的吸引力、凝聚力和感染力。要“以主流價值構(gòu)建道德規(guī)范、強化道德認同、指引道德實踐，引領(lǐng)人們明大德、守公德、嚴私德。”[10]在鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的過程中，必須始終堅持破立并舉，引導(dǎo)人們扶正祛邪、懲惡揚善、堅守道德底線，把公共秩序和善良風俗，作為鄉(xiāng)村法治建設(shè)的基本價值追求。如果法律規(guī)范對各類鄉(xiāng)村陳規(guī)陋習不能有所觸動，不能保護積極的、和諧的鄉(xiāng)村社會秩序穩(wěn)健運行，那么這種脫離鄉(xiāng)村社會實際的法治建設(shè)就是多余的、徒勞無益的。法治秩序是鄉(xiāng)村治理價值目標的集中體現(xiàn)，秩序“總是意味著在社會中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進程中的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財產(chǎn)與心理的安全性?！盵11]

3.法律的規(guī)制與懲罰是鄉(xiāng)村治理的保障?！蛾P(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》強調(diào)：“完善案例指導(dǎo)制度，及時選擇對司法辦案有普遍指導(dǎo)意義，對培育和弘揚社會主義核心價值觀有示范作用的案例，作為指導(dǎo)性案例發(fā)布，通過個案解釋法律和統(tǒng)一法律適用標準?！盵12]我國的案例指導(dǎo)制度始于2010年，圍繞指導(dǎo)性案例的遴選、編輯和參照試用做了大量細致的工作，尤其是通過定期公布典型案例以增強人們的法治意識，從而使案例指導(dǎo)制度成為一項富有中國特色的重要司法制度。它的指導(dǎo)性價值突出體現(xiàn)在兩個方面：一是有利于指導(dǎo)基層法院提升法官自身素質(zhì)，提高立案、審案和結(jié)案質(zhì)量，提升司法的公信力。二是有利于更好地發(fā)揮司法的指導(dǎo)引領(lǐng)作用，促使社會形成良好的道德風尚和正確的價值導(dǎo)向。通過案例指導(dǎo)制度建設(shè)，還可以促進以下工作：一是加強民事重點領(lǐng)域的立法工作，把法律的規(guī)范性和引領(lǐng)性結(jié)合起來，把法律的規(guī)制性與懲罰性結(jié)合起來，堅持立、改、廢、釋并舉，促使民事法律更好地體現(xiàn)國家的價值目標、社會的價值取向和公民的價值準則；二是推進公序良俗中的基本道德規(guī)范盡快轉(zhuǎn)化成為法律規(guī)范，將司法實踐中的經(jīng)驗上升為法律規(guī)范，健全民事基本法律制度；三是加強聯(lián)合懲戒失信體制機制建設(shè)，依法嚴厲懲治不道德、失誠信的社會丑惡行為，依法弘揚真善美、打擊和懲罰假丑惡，促使法律規(guī)制與嚴厲懲罰成為鄉(xiāng)村治理的法治保障。當國家把社會主義核心價值觀很好地融入到法律之后，核心價值觀就不再是任人揉捏的一塊“橡皮泥”，依據(jù)法律規(guī)范對違背核心價值觀的行為進行處罰，就會產(chǎn)生威懾力和震撼力，強化人們對社會主義核心價值觀的認同，形成有利于鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的法治環(huán)境。

三、構(gòu)建適宜公序良俗原則的法治體系

1.立法機關(guān)要加強“公序良俗”法治體系構(gòu)建。在當下立法機關(guān)難于對“公序良俗”做出定性界定，也難于列舉出符合公序良俗的各種具體情形的情況下，應(yīng)當高度重視對司法審判中“法官造法”實踐的總結(jié)和提煉，以充實和完善“公序良俗”法治體系的構(gòu)建。由于在立法上先有《民法總則》后有《民法典》，把“公序良俗”確立為基本的“法律原則”，這個“法律原則”可成為“規(guī)則和價值的匯合點”[13]，成為“公序良俗”法治體系構(gòu)建的起點。在司法實踐中，無論是“公序良俗”內(nèi)涵的確定，還是其法律地位、適用領(lǐng)域、適用方式等外在的確定，都存在充實和完善之處。譬如，現(xiàn)實生活中存在何種形式的“公序良俗”？“公共秩序”應(yīng)由哪個權(quán)威機構(gòu)予以認定？對“善良風俗”判斷和認定的客觀依據(jù)是什么？對此類問題，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定，最高人民法院也沒有為一線審判法官提供指導(dǎo)意見。立法機關(guān)在對《民法典》制訂實施辦法抑或?qū)嵤┘殑t時，應(yīng)把《民法總則》中的“公序良俗”列為獨立條款，明確規(guī)定“民事活動不得違背公序良俗”，不再使用“社會公共利益”“社會公德”之類的抽象概念，按照法制統(tǒng)一原則將其統(tǒng)一歸為“公共秩序”“善良風俗”[14]。從憲法實施私法化的角度看，由于《憲法》第51條與《民法典》實施前的《民法通則》第58條具有一定的“共同性”，從而使得憲法權(quán)利私法化，不僅具有憲法上的依據(jù)，而且具有付諸實施的基礎(chǔ)和條件，“公序良俗”條款正好發(fā)揮了憲法實施私法化的媒介作用[15]。從完善審判實踐的角度看，“公序良俗”所涉及的價值判斷，其實并不完全限于法官內(nèi)心的真實評價行為，而是法官依據(jù)法定程序和評價標準做出的判斷。通常的規(guī)律就是法律原則指引規(guī)則的設(shè)計，規(guī)則的實施貫徹原則的指引，規(guī)則的普遍遵守和適用體現(xiàn)出對“公序良俗”的守護。如果法官對“公序良俗”的一般規(guī)則和民法規(guī)則兩者關(guān)系認識模糊，就會出現(xiàn)向“公序良俗”一般規(guī)則逃逸的現(xiàn)象。加之“公序良俗原則”囊括的“公共秩序”“善良風俗”等內(nèi)容，極易被來自方方面面的解釋和壓力變成一個無所不包的無底“黑洞”，從而使得“公序良俗”可能成為司法適用中逃逸的“避風港”。

2.法官在司法實踐中要正確適用公序良俗原則。設(shè)置“公序良俗”這個富有彈性的法律原則，目的就是要把社會道德、公民道德、善良習俗的內(nèi)容引入到司法實踐領(lǐng)域中來，彌補法律規(guī)制之不足，因而法官在司法實踐中應(yīng)當積極地、大膽地適用“公序良俗原則”和“民間習慣法”。同時，法官在處理大量民事糾紛的時候“主要依靠法律”，只有當法律沒有做出具體規(guī)定的時候才可以適用“習慣”，但是無論如何“不得違背公序良俗”。體現(xiàn)法官司法審理終結(jié)成果的司法裁判，在本質(zhì)上是一種程序性的“道德守護”，它通過法官的法律推理和司法技術(shù)運用，在伸張司法公平正義的同時，理性地驗證了“公序良俗”的底線價值。僅就2007-2016年看，從網(wǎng)絡(luò)上搜索到“公序良俗”的司法裁決樣本共有699份，在這些裁判文書中，屬于基層法院的有318份、中級法院的有335份、高級法院的有44份，屬于最高法院的只有2份[16]。人民法院民事審判工作的宗旨，是維護國家、集體的根本利益和公民的合法利益，通過案件審理過程弄清是非曲直，維護司法正義、公平、公正原則。實施“法官造法”的時候，必須厘清道德和法律兩者之間的界限，妥善地把握好公序良俗的適用原則問題：(1)窮盡規(guī)則原則。在法律有明文規(guī)定的情況下，法官在處理民事糾紛案件的時候，必須適用法律規(guī)定的具體規(guī)則，不得直接適用公序良俗原則。(2)謹慎適用公序良俗原則。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官在處理民事糾紛案件的時候，可以謹慎適用公序良俗原則。如果法官把過高的道德規(guī)則引入公序良俗原則，也有可能在事實上背離公序良俗的本意。(3)突出個案正義原則。法官在處理民事糾紛案件的時候，既不需要思考公序良俗對個案有多大的法律價值問題，也不需要思考如何對法律的合法性和合理性進行審查問題，只需要按照個案正義原則直接適用法律規(guī)則。(4)體現(xiàn)法律優(yōu)先原則。法官在處理民事糾紛案件的時候，只有當發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則確實存在漏洞的時候，法官才可以援引“公序良俗原則”并進行具體闡釋，否則不得將“公序良俗原則”適用于具體案件的審理和裁決。

3.鄉(xiāng)村治理要凸顯“公序良俗”的法治底線?！肮蛄妓住笔莿趧尤嗣裨陂L期生產(chǎn)生活實踐中逐漸積累而形成的，凝聚著人民群眾普遍性的價值判斷準則，它是對現(xiàn)行法律法規(guī)的有益的和必要的補充。社會主義新時代鄉(xiāng)村社會治理和鄉(xiāng)村秩序維系，離不開公民社會培育、公民文化弘揚以及公民意識塑造。在這個方面，公民文化除了表現(xiàn)為個人自主自律、自有自覺的主體價值取向，有理性而不為個人情感左右的參與意識之外，還表現(xiàn)為個人具有高度的規(guī)則意識、角色意識和責任意識。這里的“規(guī)則意識”是指公民對各種社會規(guī)則規(guī)范，“諸如法律、道德、宗教、風俗習慣等規(guī)則的認同、自覺服從與遵守，所形成的自主自律意識”[17]。規(guī)則意識是公民意識的核心內(nèi)涵，是公民社會得以形成的深厚思想根基，法治國家和法治社會的構(gòu)建須臾離不開公民意識。要注意“把社會道德倫理逐漸向民法體系方向引導(dǎo)，將法外的道德理念引入到民法體系之中，促使民法調(diào)整與其他社會調(diào)整有機結(jié)合起來，使得民法條款的適用更加‘接地氣’，更好地實現(xiàn)與其他社會調(diào)整規(guī)范形成互動關(guān)系”[18]。需要加強公序良俗在民事權(quán)利領(lǐng)域的規(guī)范控制，《民法典》實施前的《物權(quán)法》第7條和第85條，都涉及到公序良俗對權(quán)利觀念的控制問題，強調(diào)要用“善良風俗”替代物權(quán)領(lǐng)域的“交易習慣”，任何在物權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)利控制行為，都要遵守社會公德、不得損害公共利益，可以說“公序良俗原則是物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)最常見的對習慣進行控制的法律要素”[19]?！睹穹ǖ洹穼嵤┣啊睹穹倓t》第10條的規(guī)定，就是典型的把公序良俗作為“適用習慣”的控制。所以，《民法典》明確規(guī)定“物權(quán)的取得和行使應(yīng)當符合公序良俗”。因為任何一項民事權(quán)利的取得和行使，都不可能是簡單的一句“符合公序良俗”抑或“不得違背公序良俗”就行的，需要增強對民事權(quán)利取得和行使的法律定性和私權(quán)保護。

4.法治社會建設(shè)要把核心價值觀融入民法典。社會主義核心價值觀是當代中國精神的集中體現(xiàn)，它凝聚著全國各族人民的共同價值理念和價值追求。中共中央在《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》中明確指出：“要用5年到10年時間，推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系?！盵20]社會主義核心價值觀不是一句空洞無物的政治口號，需要充分發(fā)揮法治的規(guī)范和保障作用，促使社會主義核心價值觀落地生根。以禮儀禮貌為本色和特征的公序良俗原則，正是通過個人禮節(jié)、社會禮儀和國家禮儀三個層面的作用，共同構(gòu)成社會主義核心價值觀的實現(xiàn)路徑。社會主義核心價值觀是中華民族和國家精神追求的凝練，同時也形塑了社會和公民內(nèi)在精神氣質(zhì)和外在精神風貌?！睹穹ǖ洹肥且粋€既包括民法內(nèi)在體系，又包括民法外在體系的綜合體系，社會主義核心價值觀融入《民法典》的解釋范疇，核心要義是為法官在具體案件的審理裁判中，提供“裁判證立”的說理依據(jù)和裁判依據(jù)。法官在適用“核心價值觀”進行案件審理裁決的時候，必須借助“需要解釋的規(guī)范”的作用，這里“解釋”的本意就是弄清楚該規(guī)范的含義。盡管《民法典》實施前的《民法總則》，第10條并沒有把“法理”規(guī)定為“法源”，但是《民法總則》第1條規(guī)定：“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”[5]133。這個關(guān)于“弘揚社會主義核心價值觀”的表述，在法治社會建設(shè)的實際運用和把核心價值觀融入《民法典》的實踐中，必將與“法理”一樣發(fā)揮同樣重要的作用。