論突發(fā)公共事件中公開募捐資格的有限擴展

吳如巧 陳宏潔

[提要]在突發(fā)公共事件中，負有提供針對性公共服務之義務的組織為了緩解物資短缺，直接向社會公開募捐物資的行為雖然在法解釋論方面不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，但在法政策方面，相關公共服務組織有條件地在應急情況下公開募捐，符合相關組織提供公共服務的實質價值追求。賦予公共服務組織在應急情況下的公開募捐中更多的主動性，并在立法層面改進各類公共服務組織與慈善組織的合作關系有現(xiàn)實需求。在突發(fā)公共事件背景下，“與慈善組織的國家功能和社會功能銜接”“限制募捐目的與標的”“分段受贈”的原則有利于賦予相關組織有限的公開募捐資格，并在事前許可與備案、事中啟動與反饋、全程監(jiān)督三個方面進行專門的制度設計。

在突發(fā)公共事件①中，由于暫時、局部的物資短缺，負有應對該事件之職責的公共服務組織②可能會在慈善組織沒有介入的情況下，以“接受捐贈公告”“公益捐贈倡議”“物資需求通知”等形式直接向社會公開募捐。一方面，對該行為的法解釋學理論[1]和實務評價③是負面的，因為目前各類公共服務組織一般不具備公開募捐的主體資格要件，不符合我國《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)第26條、第101條的規(guī)定；另一方面，對該行為的法政策學評價仍有待研判，該行為的便捷性能夠較好地適應突發(fā)公共事件應對工作的急迫性。但在法律應然的層面，公共服務組織應否在突發(fā)公共事件下有條件地取得公開募捐資格，尚未有明確的結論?；诖?，本文擬從法律解釋論入手，梳理現(xiàn)行法制對于公開募捐主體資格的安排，再從法政策的角度分析公開募捐主體資格要件規(guī)定的理據(jù)，并在此基礎上結合突發(fā)公共事件語境，論證公共服務組織有限地進行公開募捐的正當性，進一步提出完善現(xiàn)行法的原則及具體制度設計的建議。

一、公開募捐主體資格規(guī)定的解釋論分析

我國《慈善法》第26條規(guī)定：“不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物”，第101條則規(guī)定了行為不符合第26條時，相關組織和個人應承擔的罰款法律責任，以及警告及責令停止募捐、退還受捐財產、接受民政部門的收繳和轉撥共三個依序擇一適用的法律責任。《慈善組織公開募捐管理辦法》第3條更加明確地禁止了擅自公開募捐的行為。

與此相對應，在突發(fā)公共事件中，在物資補給的常態(tài)渠道存在不足的情況下，直接具體地履行事件應對職能的公共服務組織，可能產生向社會募集資源的急迫需求，進而可能選擇在與慈善組織進行合作之前，徑行公開募捐。由于各類公共服務組織往往不屬于《慈善法》所規(guī)定的慈善組織，也不具備相應的公開募捐資格，因而其直接公開向社會募捐的行為難以獲得現(xiàn)行法律的明確支持。具體來說，《慈善法》的下位法《慈善組織認定辦法》第4條對認定慈善組織的條件作出了規(guī)定，其中第2款規(guī)定慈善組織應“以開展慈善活動為宗旨，業(yè)務范圍符合《慈善法》第3條的規(guī)定”，第3款規(guī)定慈善組織應將“收益和運營結余全部用于章程規(guī)定的慈善目的”。盡管本土法律實踐中“慈善”的概念界定仍不夠明確，[2]但可以確定“自愿性”是慈善的核心內涵，而公共服務組織在法律授權和政府委托的職能范圍內進行災害應對，更適宜被認為是提供公法意義上公共服務的行為，[3]從法律性質上看，應被認為是履行義務的行為。[4]因此，各類公共服務組織在原則上不被視為慈善組織，因此也就無法具備公開募捐的主體資格。此外，基于上述公共服務行為與慈善行為的性質差異，相關組織為提供公共服務而缺乏物資時，亦不能依據(jù)《慈善法》第26條，以“慈善目的”的名義與慈善組織合作參與公開募捐。

解釋論分析揭示了突發(fā)公共事件背景下現(xiàn)行公開募捐機制的兩點法制現(xiàn)狀：第一，必須由具備公開募捐資格的慈善組織作為公開募捐的發(fā)起者；第二，發(fā)起或尋求合作公開募捐的行為必須具備慈善目的，在本文所論述的主題中，即必須具備“自愿應對突發(fā)公共事件”的目的。不難發(fā)現(xiàn)，依據(jù)現(xiàn)行慈善法制體系，由于主體及行為目的兩方面的不適格，對各類突發(fā)公共事件負有針對性職責的公共服務組織不能直接公開募捐，也不能通過與慈善組織合作來參與公開募捐，其在公開募捐機制中只能居于被動的受贈方地位。

二、公開募捐主體資格規(guī)定的理據(jù)及其正當變通

從上述解釋可以發(fā)現(xiàn)，眾多公益事業(yè)單位、政府職能機構、公共服務的承包企業(yè)作為公共服務組織，沒有被法律授予公開募捐的主體資格。這種安排不限于突發(fā)公共事件的背景，還適用于扶貧濟困、恤病助殘、促進教科文衛(wèi)發(fā)展等公益事業(yè)領域。這種法制安排的理據(jù)，與公共服務組織履行公共服務義務的形式要求相呼應。這一形式要求即履行公共服務所需的資源一般應該由國家公權力，而非由社會資源提供。比如一家公立醫(yī)院應當基于財政撥款，或基于自身擁有的行政授權盈虧自理地運行，原則上不應依靠向社會公開募捐來維持和發(fā)展。但值得注意的是，在突發(fā)公共事件背景下，為了保障公共服務實質價值的實現(xiàn)，應當對公開募捐主體資格的限制作正當變通，而不應過于強調這種公共服務的形式要求。

(一)公開募捐主體資格規(guī)定的理據(jù)

一般來說，國家在各種領域都有授權設立的公共服務組織，從公民基本權利的權能結構看，這種公共服務組織應代表國家履行國家義務，或履行國家相對于公民基本權利的義務。比如，《憲法》第45條規(guī)定了公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情形下，有從國家獲得物質幫助的權利。相應地，國家有建設社會保險、社會救濟、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的國家義務，以及更為微觀地對公民支付醫(yī)療保險、公共醫(yī)療服務的給付義務，勞動與社會保障、衛(wèi)生健康、民政等組織及其管轄的組織將具體參與義務履行。同時，各類公益事業(yè)領域也有基于志愿的慈善活動，向醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)及相關受困群體和個體發(fā)起捐贈。

國家與社會的關系是公法理論的重要觀察窗口，[5](P.56-59)“向社會公開募捐”意味著就某項公益事業(yè)，負有公共服務義務的“國家”一端主動利用信息手段，向公法關系中的“社會”一端尋求物質支持。有學者指出這是一種“社會權力”[6](P.93)，在大部分情況下，位于國家一端負責提供公共服務的組織不應享有這項權力。這是因為，在一項公益事業(yè)領域內，國家的公共服務與社會慈善捐贈的介入渠道應該在相互獨立的前提下相互配合。從相互配合的角度來看，兩者有相同或相似的公益目標，可以共同推動實現(xiàn)彼此的目標[7]；從相互獨立的角度看，兩者的公益目標可以相同或相似，但并非同一，社會慈善捐助實踐并不能替代國家公共服務實踐，否則會導致無政府主義氛圍的產生[8]。反之，國家公共服務實踐亦不能替代社會慈善捐助實踐，且現(xiàn)實道德目前亦不支持這種替代。[9]另外，此二者可以彼此為目標，比如對公共服務組織的慈善捐贈，或者針對慈善捐贈的公共服務，但二者的這種聯(lián)系并非是等位對稱的，前者是受慈善法制確認的慈善活動種類之一，而后者則是作為規(guī)則體系的秩序保障，前后二者之間亦不構成相互報償?？傊?，慈善行為與公共服務行為兩者高度關聯(lián)卻不可通約，如同交織卻不交融的兩股紐帶。從人類學視角來看，可以認為這體現(xiàn)著契約交換與禮物呈現(xiàn)這兩種人際間物質流動元模式的區(qū)別與聯(lián)系。[10]

與公共服務和慈善行為之間的前述關系相適應，在向社會公開的慈善活動中，代表國家的公共服務組織應該處于被動地位。即法律支持社會資源以慈善捐贈的形式支持或配合公共服務組織參與建設公益事業(yè)，并支持相關公共服務組織接納捐贈，但公共服務組織不應發(fā)起公開募捐主動吸引社會資源。有資格采取志愿行動的捐贈方應當主導公開募捐的發(fā)起和進行，負有公共服務職能的組織作為受贈方在慈善活動中應居于消極地位，其只有接受捐贈或者不接受捐贈的行動余地。

應該說，在大部分公益事業(yè)領域，目前尚沒有證據(jù)證明堅持公共服務的此種形式要求是不妥當?shù)?。代表國家提供公共服務的組織，應當憑借公權力賦予的財政支持或運營授權來獲得自身運行所需的物質資源，而不應當將慈善捐贈作為常規(guī)運行所需的資源渠道。如若這種應然性沒有被一般性地確立，則意味著公權力未能提供維持自身正當性所需的公共服務，而公民所需的公共服務亦需要由社會慈善來實現(xiàn)，而這無疑意味著國家公權力職能的高度虛化，這顯然令人難以接受。

(二)正當變通：公共服務組織有限公開募捐的理據(jù)

在突發(fā)公共事件背景下，應當對上述公共服務的形式要求作正當變通。突發(fā)公共事件的本質是對人類及其生存所需的環(huán)境產生破壞性威脅的事物，這種威脅不僅體現(xiàn)在自然環(huán)境、人類生理等方面，也體現(xiàn)在社會運行方面。具體來說，由于突發(fā)公共事件所含災害或事故帶來的生存威脅，公共服務的實踐條件往往存在物質條件、時空條件的極端限制，即使是正當性已得到充足外部證據(jù)證明的公權力，也難以避免遭遇暫時、局部的運行困難。其總體表現(xiàn)為災害或事故使部分公民基本權利的保障需求變得極端緊迫，同時可以針對性維護這些基本權利的公共服務運轉則出現(xiàn)了困難，公權力運轉所需資源的常規(guī)渠道出現(xiàn)暫時性、局部性缺乏與遲延。在這種情況下，公共服務組織需要在社會捐贈的支持下才可能有效運行，即局部、暫時地需要社會慈善行動自愿地與國家公共服務相融合，短期脫離“兩股紐帶”的關系。事實上，這種變通并不會減損公共服務的正當性。假如在前述情況下仍然強調公共服務的形式要求，禁止公共服務組織向社會進行公開募捐，完全被動地等待社會產生志愿的意識、意愿和行動，則這種法秩序顯然是在公共服務組織特定時期內“事實上不能”的情況下，堅持對其施加的一種違背事實的“應該能”的法制約束，這種徹底的形式主義正義對公共服務組織提出了“在不脫離運行常態(tài)的情況下應對超常態(tài)的災難和事故”的原則，如果公共服務組織能夠滿足該原則，那么沒有什么事件算得上社會的災難和事故了，“突發(fā)公共事件”也就沒有必要成為法律概念，這種悖論式的規(guī)范很難有正當性。④相反，公權力此時主動尋求私權利資源的支持以實質性地保障公民的基本權利，才是正當?shù)谋憩F(xiàn)。

以公共衛(wèi)生事件背景為例，假設由于地震災害及次生災害，一部分公民的諸多基本權利，需要醫(yī)療衛(wèi)生公共服務的滿額甚至超額運行才可能免于受到實質性威脅，而要較為及時地實現(xiàn)這一點，需要社會慈善資源的支持。從可行性上來說，相關醫(yī)療衛(wèi)生公共服務組織由于依靠專業(yè)技術提供公共服務，其對本機構的運行情況有著最清晰的掌握，且由于其從事公益性事業(yè)，擁有公益性形象與社會聲譽積累，能夠及時提出合理的慈善資源需求，并得到較為積極的響應。比如，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條不得拒絕急救危重患者的規(guī)制下，在重大疫情災害時醫(yī)院及醫(yī)護人員履職的負擔十分沉重，其履職又直接關系著公民生命權和健康權的保障。在這種情況下，應該允許衛(wèi)生醫(yī)療機構在必要時向社會公開募捐，合理利用該機構及其所屬醫(yī)護人員的聲譽資源，吸引對該機構有捐贈意向及執(zhí)行能力之慈善行為主體的行動，以主動保護患者及醫(yī)護人員自身的基本權利免于因公共服務缺口而受損害，發(fā)揮真實、正當?shù)墓卜諏嵰?。[11]由此觀之，維護公共服務與慈善行為在公法理論意義上的相對位置和常態(tài)功能，強調公共服務的運行形式，并不是一項有力的反對論據(jù)。

值得澄清的是，從表面上看，公共服務組織目前“過于被動”的法秩序問題似乎可以等效為捐贈者或慈善組織“不夠主動”的問題。其實這兩個問題并非等效。讓捐贈者或慈善組織關注災情，促使其采用積極和先進的信息采集和物流管理技術，盡量及時地向公共服務組織作出捐贈，這一點固然值得提倡。但從法學視角觀之可以發(fā)現(xiàn)，這種應然實踐難以獲得法治的執(zhí)行保障。作為以慈善為宗旨的社會團體，慈善組織的行為內含了自愿性的特點，其發(fā)起的慈善活動是一類以社會善意推動的行為，其微觀的構成單元是贈與的法律行為，這種真實且無害的慈善行為并不承擔過多的法學正當性檢驗。[12](P.119-120)因此，慈善行為本身所受的法制約束僅在于確保慈善行為是真實和無害的，目前并無理由對其施加突發(fā)公共事件背景下的額外約束和要求。當然，針對慈善過程而非慈善行為本身的管理，可以從捐贈方與慈善組織之間的契約入手進行規(guī)制，規(guī)定突發(fā)公共事件時慈善組織公開募捐的啟動與執(zhí)行期限，但這又要求慈善組織需克服難度未知的物質條件、時空條件的限制，不啻新的法政策缺陷?？傊?，相比給慈善組織附加更積極的義務，給公共服務組織賦予更積極的權能才是合理和正當?shù)摹?/p>

三、有限公開募捐制度的立法原則

如前所述，在特定條件下，應當對公共服務的形式要求進行正當變通，負擔公共服務職責的組織應當具備有限公開募捐的資格。至此，問題轉向了立法論方面，本文提出“與慈善組織的國家功能和社會功能銜接”“限制募捐目的與標的”及“分段受贈”三項原則。

(一)與慈善組織的國家功能和社會功能銜接原則

作為募捐主體的公共服務組織應當與慈善組織保持合作關系。需要指出的是，二者間的這種合作關系不是“管理、支持”與“被管理、被支持”的關系，更不是脫離聯(lián)系而各自獨立活動。公共服務組織在從事公開募捐行為時，應當與慈善組織的自身功能相銜接，這是公共服務組織公開募捐所應遵循的最基本原則。

慈善組織的功能可具體劃分為國家和社會兩個功能面向。從公法理論出發(fā)，一方面，在社會功能面向，相對于政府及在政府管轄下提供各個公益領域中公共服務的組織，慈善組織可以是各公益領域中志愿行動者的代理者，在一定程度上能夠代表和號召社會中分散的慈善行為個體[13]；另一方面，在國家功能面向，相對于捐贈人和受贈人，慈善組織可以是諸多公益領域中“慈善活動”這一環(huán)節(jié)公共服務的提供者，其依據(jù)《慈善法》的授權和民政主管部門的委托，管理著公開募捐中信息與物質的流動，從事著與私法活動迥然不同的公共治理活動，屬于行政法學意義上的“第三部門”。⑤[14](P.141-146)

公共服務組織與慈善組織的關系，無論是在社會功能面向還是國家功能面向，都不能采取完全脫離或完全依賴的姿態(tài)。第一，在社會功能面向，如果某一個或某一群慈善組織可以充分代表社會的慈善行為主體，那么“公開募捐”的意義可以通約為“向慈善組織求助”，但這樣的慈善組織目前在我國是不存在的。反過來，如果在公開募捐中公共服務組織完全采取與慈善組織平行并列的姿態(tài)，忽略后者對前者的社會資源支持功能，又將結構性地遺漏組織化的慈善援助，顯然不恰當。第二，在國家功能面向，公共服務組織不應完全依賴慈善組織管理信息與物質的流動。在突發(fā)公共事件背景下，公共服務組織公開募捐的目的是補救性地獲取社會資源以維持應有的公共服務職能，其本身就是負責應對具體突發(fā)公共事件的“第三部門”。在急需社會資源支持才能補救性地維持自身職能的情況下，若將公開募捐完全置于慈善組織的主導下，則慈善組織將實質性地管理慈善公共服務以外的、法律未授權且民政部門無權委托的公共事務，并不正當。反過來，如果在公開募捐中公共服務組織完全忽略慈善組織在“慈善活動”這一公共服務領域的公共治理作用，則在捐贈者與受贈者之間，將缺乏具備慈善資源匯集和分發(fā)功能的組織作為公開募捐秩序的中間管理者，將可能造成公共服務組織之間對慈善資源的過度競爭，導致慈善資源的配置過于不合理，最終導致法學意義上的不正當。⑥

(二)限制募捐目的與標的原則

限制募捐目的與標的原則是指，在突發(fā)公共事件這一特殊條件下，公共服務組織主動發(fā)起公開招募時，其募捐獲取社會資源的目的應該被嚴格限制為維持自身法定的公共服務功能，并補救性地保障公民與此相關的、受到災害之急迫威脅的基本權利；其募捐的款物應該遵照募捐目的，受到種類和規(guī)模上的限制。具體來說，嚴格限制募捐目的，是公共服務組織在一定程度上主動和獨立地開展公開募捐的正當性基礎。國家與社會在公法上的基本關系決定了公共服務組織在日常公開募捐中的被動性，其運行和發(fā)展所需資源的常態(tài)渠道應該來自公權力的授權經(jīng)營和資源撥付，只有在應急背景下，關涉公民受急迫威脅的基本權利的公共服務因客觀條件的極端限制，出現(xiàn)了暫時的、局部資源困難時，其主動公開募捐才可能是正當?shù)?。因此，相應的募捐實踐應該以應對這種資源困難為目的，而不能以相關組織的盈余發(fā)展為目的，也不能用于隨意補貼其他非針對性的公共服務組織和個體，更不能將公開募捐作為常態(tài)化的資源渠道。此外，公共服務組織不能與慈善組織之間產生功能上的混淆，前者開展公開募捐的目的是保障自身的公共服務職能，而非提供慈善服務的職能，公開募捐應當以自身為受贈人，而不涉及向第三方的捐贈。同時，限制募捐標的是嚴格限制募捐目的的實踐延伸，針對造成上述資源困難的不同災害情形，其所需的物資應該存在不同的種類和規(guī)范限制，并由此使公開募捐的實踐對公開募捐目的的實現(xiàn)具備了相關性、有效性和必要性。

還應注意的是，在足以造成公共服務暫時運行失常的突發(fā)環(huán)境下，可以合理預期捐贈的社會資源難以完全實現(xiàn)公開募捐目的。因此具體到具體的公共服務組織，假如其在公開募捐中追求自身資源缺口的完全填補，將壓縮所有其他同類組織填補資源缺口的機會，并加劇資源配置的不平等，且目前沒有證據(jù)表明公共服務組織之間這種自由主義的競爭氛圍在突發(fā)公共事件語境下具備積極作用。因此現(xiàn)實地看，有序、不完全地實現(xiàn)募捐目的才是這種募捐實踐的應然狀態(tài)，募捐標的種類和規(guī)模之限制的正當性應以募捐目的之補救性實現(xiàn)為判準，而非多多益善。

(三)分段受贈原則

分段受贈原則是指，公共服務組織在發(fā)起公開募捐的階段，可以接受社會個人以及包括慈善組織在內的社會組織的捐贈；在發(fā)起的公開募捐結束后的階段，即使之前的募捐目的已經(jīng)達成，仍可以繼續(xù)接受社會個人以及包括慈善組織在內的社會組織的捐贈；這兩個階段應該在實踐中加以明確地區(qū)分。具體來說，第一階段屬于公開募捐實踐的具體體現(xiàn)，接受社會個人或組織的捐贈是其題中應有之義。其中值得注意的是，正如前文所指出的，相關公共服務組織在公開募捐中不應排斥慈善組織的社會功能面向，因此不能忽略慈善組織作為捐贈者在第一階段的作用。⑦第二階段屬于非公開捐贈時公共服務組織接受捐贈的具體體現(xiàn)，與前一階段的核心區(qū)別在于，本階段屬于公開募捐范疇之外的慈善活動，公共服務組織在上一階段已經(jīng)將本題所論的補救性維護公共服務職能、保障公民基本權利的權力使用完畢，在本階段的慈善活動中已經(jīng)居于被動地位，在沒有采取信息宣傳手段吸引社會資源的前提下，其接受社會捐贈的權能并沒有法律正當性的負擔。

之所以需要明確區(qū)分兩個階段，是因為基于信息與物質流動的延遲，可能存在第一階段的捐贈在公開募捐完成后才到達受贈人的現(xiàn)象，這部分“溢出”性捐贈的定性與利用將帶來操作方面的挑戰(zhàn)。針對這一情況，分段受贈原則要求在捐贈人履行捐贈義務前，受贈人有向社會公示和向捐贈人告知捐贈性質的義務，以及時實現(xiàn)受贈階段的區(qū)分，使捐贈人可以選擇繼續(xù)對該受贈人進行第二階段的捐贈，或轉向其他未結束第一階段募捐的同類公共服務組織捐贈，或向慈善組織進行捐贈并由后者進行再次分配。整體來看，雖然分段受贈原則在一定程度上確保了捐贈物資流動的連貫性，但其并不意欲混淆“公開募捐”與“非公開募捐時接受捐贈”之間的界限，該原則對捐贈信息的流動進行了分化，進而分化了捐贈的性質，從而為志愿行動提供了更充分的決策參考信息。在自愿性這一前提下，分段受贈原則可引導急缺的慈善資源優(yōu)先支援公共服務組織在應急一線的補救性需求，引導相對富余的慈善資源向慈善組織集中并進行再分配，實現(xiàn)公共服務組織和慈善組織各自公共服務職能的相互配合，進而實現(xiàn)兩者關系的協(xié)調。

四、有限公開募捐資格的制度設計

在確立立法原則的基礎上，仍需針對公共服務組織公開募捐主體資格進行制度設計。對慈善法制而言，旨在規(guī)定慈善組織以外組織之公開募捐資格的立法完善進路將帶來公開募捐資格主體類型多元化、特別化的更新。其中，多元化是指除慈善組織之外，各個公共服務領域中的眾多組織也應具備一定的公開募捐資格；特別化則是指各類公共服務組織的公開募捐資格只有限、專門地適用于與自身義務相對應的特殊條件。一方面，這些更新很大程度上將服從或參照《慈善法》在募捐主體資格許可、募捐方式、募捐方案備案、募捐過程控制、募捐違法責任等方面的一般性規(guī)制；[15]另一方面，這些更新相對于《慈善法》的一般性規(guī)制，還需要基于突發(fā)公共事件應急工作的實踐特性，落實到《慈善法》或《突發(fā)事件應對法》進行專門制度設計。

(一)基于應急實踐特性的事前許可與備案程序

在事前許可方面，公開募捐作為相關公共服務組織處理突發(fā)公共事件時的工具之一，根據(jù)限制募捐目的與標的原則，也應通過預先申報和行政許可，獲得募捐資格。建議在制度設計中準用《突發(fā)事件應急預案管理辦法》第7條，參考依法制定的專項應急預案中編入的應對機構類型，以法律法規(guī)授權制定的規(guī)范性目錄、技術性文件的形式，劃定有資格公開募捐的組織類型，并劃定相關組織有募捐標的的類型及規(guī)模。具體來說，應梳理不同突發(fā)公共事件的特點與應對方案的不同，再據(jù)此規(guī)劃相關組織履行公共服務職能所必需的物資儲備類型和規(guī)模，并尊重事件情報在事前相對未知的固有特點，[16]科學地劃定募捐周期，并對單個周期募捐標的類型和規(guī)模進行范疇式的規(guī)劃。另外，應參照對慈善組織的相關規(guī)定，規(guī)定由政府民政主管部門事前審批各類公共服務組織在各類突發(fā)公共事件中的公開募捐資格。進一步來說，在事前備案方面，在每次公開募捐活動發(fā)起前，醫(yī)療機構都應該參考《慈善法》第24條規(guī)定的公開募捐方案備案程序，以及《慈善組織公開募捐管理辦法》的相關規(guī)定，向政府民政主管部門進行方案備案，接受后者的監(jiān)督。

(二)基于法制銜接的事中啟動與反饋機制

在事中啟動方面，根據(jù)限制募捐目的與標的原則，本題所論的公開募捐機制的啟動條件，是突發(fā)公共事件的嚴重性達到了公權力支持公共服務的能力可能出現(xiàn)暫時、局部的資源困難的程度，而不適用于不具備這種嚴重性的普通事件。為確保募捐的必要性，盡量避免對此種公開募捐的濫用和誤判，對事件的嚴重程度應該有合理統(tǒng)一的判準。參考《突發(fā)事件應對法》下位的規(guī)范性文件《國家突發(fā)公共事件總體預案》第4章第2節(jié)第2條鼓勵社會依照《公益事業(yè)捐贈法》捐贈規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，當事件嚴重至政府需依法發(fā)布各級預警時，社會慈善資源支援公共服務的價值將得到相當可靠的確認?；诖耍ㄗh準用《突發(fā)事件應對法》第42、44條對突發(fā)事件分級、警報啟動及應對的規(guī)定，根據(jù)實際情況，規(guī)定以政府宣布突發(fā)公共事件四級或更高等級以上的警報為醫(yī)療機構公開募捐啟動的必要條件。在事中反饋方面，除了參照對慈善組織的要求，規(guī)定發(fā)起公開募捐的醫(yī)療機構的信息公開義務外，還應根據(jù)分段受贈原則，確保捐贈方在知曉捐贈性質的前提下能夠處分捐贈財產，建議規(guī)定發(fā)起公開募捐的醫(yī)療機構在單次公開募捐完成后，應及時公布并告知捐贈方單次公開募捐結束的義務。

(三)基于公開募捐實踐的外部監(jiān)督體系

由于行為內容高度近似，發(fā)起公開募捐的公共服務組織和慈善組織存在著同類的治理風險，具體包括無資質募捐、無備案募捐、虛構事實騙捐誘捐、攤派捐贈、捐贈票據(jù)違法、貪污挪用捐贈等。相關組織在提高內部行政管理水平，依所屬領域的單行法進行治理的同時，應接受慈善法律制度的外部監(jiān)督。與慈善組織公開募捐財務機制應建立健全并應受政府民政部門、捐贈者、社會公眾、第三方評估機構監(jiān)督的道理[17](P.164-192)相同，公共服務組織的公開募捐財務機制同樣也應建立健全并公開透明地接受監(jiān)督；違法慈善組織應受的責令改正、罰款等法律后果，在制度設計中也應參照適用于公開募捐的公共服務組織。但是，由于各類公共服務組織不依民政登記成立，且具備專門的公共服務職能，因此在法律責任的規(guī)定中，應該以其他法律后果替代針對慈善組織適用的吊銷登記、責令停止活動的法律后果，且應該規(guī)定各類公共服務組織所屬的政府行政主管部門在該種審核監(jiān)督中對民政部門的協(xié)同配合義務。

結語：突發(fā)公共事件中的變與不變

誠然，相對于突發(fā)公共事件應對實踐的特殊性和相對未知性，內含了普遍性與穩(wěn)定性特點的法律規(guī)制屬于一種常軌，而具體應對工作中難免會在規(guī)則層面產生多種變通執(zhí)行的反常軌策略，公共服務組織的有限公開募捐主體資格規(guī)則亦不例外。與此相關的是，《慈善法》第30條賦予政府在突發(fā)事件中建立協(xié)調機制的職權，以提供需求信息，及時有序地引導開展募捐和救助活動。盡管在該協(xié)調機制中有關的主體、提供需求信息的對象、協(xié)調機制的內容、引導行為的效力等都是模糊的，但該規(guī)定至少明確了募捐協(xié)調機制的存在，這可能意味著一種偏重秩序價值的原則：基于應對事件的實際需要，不排除政府可能根據(jù)應急預案依法賦予的權力，控制慈善資源的流動。比如，在森林火災事件中依法指令物資富余的消防機構暫時不發(fā)起公開募捐；或者在地震災后物流能力有限的情況下，指令多家醫(yī)療機構、民防機構聯(lián)合、集中發(fā)起物資公開募捐等等。在復雜多變的應急工作實踐中，上述措施都可能具備正當性，但《慈善法》第30條的進一步完善，亦是值得另題研究的問題。

立足本題，值得強調的是，對規(guī)則的反常軌變通需要以原則層面的正當性為根據(jù)。當公民基本權利因突發(fā)公共事件受到緊迫威脅時，受公權力委托和授權進行應對的組織應當提供針對性的公共服務，亦即在國家與社會的基本公法關系中，當支持公共服務運轉的正常渠道出現(xiàn)暫時、局部的困難時，為了履行基于公民基本權利的實質給付，可以暫時改變公共服務的運行形式，向社會公開募捐。這體現(xiàn)了應急工作實踐中以基本權利保障為本位的規(guī)范基準，[18]相應的法律建制相對于一般性的慈善法制而言已經(jīng)是一種合理的“反常軌”設計，類似《慈善法》第30條所指的協(xié)調機制在個案實踐中是否存在、合法或有效，并不影響相關組織有限地展開公開募捐資格的正當性，可能受到影響的只是行使公開募捐資格的具體過程。就此，對這種公開募捐進行條件附加和變通執(zhí)行的政策，需要以有利于、至少是無損于保護公民基本權利的價值實現(xiàn)為前提，或者需要基于其他實際情況在規(guī)范論證中提出有力反對。

注釋：

①參考《突發(fā)公共事件應對法》的定義，“突發(fā)公共事件”指的是突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴重社會危害，需要采取應急處置措施予以應對的自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。

②本文所指的公共服務組織，是指突發(fā)公共事件中，當公民的基本權利因該突發(fā)事件受到急迫威脅時，就這種受急迫威脅的情形，負有對公民提供直接、有針對性的公共服務之義務的法人。

③大河報網(wǎng).三門峽兩家醫(yī)院公開募捐被民政部門叫停：沒有公開募捐資格不合法，https：//www.dahebao.cn/news/1487902?cid=1487902，2020-01-28.

④這里有兩點值得澄清。第一，基于同樣的理路，個人是否有發(fā)起公開募捐的權利？處理個人的急難境遇屬于“社會救濟”類公共服務的工作常態(tài)，而本文所討論的是各類公共服務在突發(fā)公共事件中運行受到極端條件限制的情況。況且，“公開募捐”的法律概念目前尚未將個人求助行為納入調整范圍，民政行業(yè)標準MZ/T 088-2017第5.2.6條可作為佐證。第二，相較于征用，請求社會慈善力量的幫助是否有實際價值？對于這一問題，一方面，該質疑未考慮比例原則中的必要性原則；另一方面，征用和慈善在制度成本類型、標的來源等方面存在諸多差異，征用不構成對慈善的功能替代。

⑤因行政主體理論學說而異，“第三部門”體現(xiàn)的是否為國家面向的功能，有所爭議。本文采肯定觀點。參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2019年版，第144頁。

⑥在“捐贈人和受贈人缺乏中間管理者”的假設下，可能有觀點會指出慈善組織的監(jiān)督作用也隨之缺失了，并據(jù)此認為監(jiān)督功能也屬于慈善組織的國家功能面向。其實并非如此，慈善組織的中間管理作用不可混同于監(jiān)督作用。慈善組織提供的僅僅是所謂目擊者監(jiān)督，并非是作為執(zhí)法者提供的結構性監(jiān)督。慈善捐贈適格的監(jiān)督者應當是民政主管部門，《慈善組織公開募捐管理辦法》第四條可為佐證。

⑦一個容易引起誤解的現(xiàn)象是，在公開募捐權力專屬于慈善組織的現(xiàn)行法制下，慈善組織針對(非該慈善組織本系統(tǒng)的)公開募捐者進行定向捐贈的情況較為少見，但實然的少見并不表示應然的否定。