GPS偵查的法律規(guī)制

王仲羊

(清華大學，北京 100084)

一、問題的提出

在傳統(tǒng)的偵查活動中，辦案人員獲取犯罪嫌疑人位置信息的手段較為單一，主要倚賴亦步亦趨的人力跟監(jiān)，囿于成本及技術的限制，無法實現(xiàn)大規(guī)模、長時間的全面監(jiān)控。受益于科技的發(fā)展，偵查機關將全球定位系統(tǒng)(Global Positioning System)廣泛應用于實踐之中。本文所稱的GPS偵查，具體包括兩種形式：其一，偵查機關通過在車輛或相關物品上安裝GPS追蹤器對犯罪嫌疑人進行即時監(jiān)控或對其行蹤軌跡進行儲存分析；其二，偵查機關通過調取租車公司等第三方機構的GPS運行軌跡還原犯罪嫌疑人的行蹤動向與實時位置。狹義的GPS偵查特指前者，也是本文主要的分析對象。[注]為行文嚴謹，有必要區(qū)分GPS偵查與利用GPS定位原理進行偵查兩種行為。本文所言的GPS偵查即從狹義層面，將之主要限定為在車輛底部安裝GPS追蹤器進行偵查監(jiān)控的行為。而GPS系統(tǒng)作為一種定位原理，除了在此種偵查手段中使用，還廣泛應用于其他的偵查行為中。例如，利用手機內置芯片進行追蹤的行為就利用到GPS的定位原理。并且，我國新晉開發(fā)出北斗導航定位系統(tǒng)，其利用的原理與GPS系統(tǒng)并無本質區(qū)別，但是并不屬于GPS偵查的具體表現(xiàn)形式。GPS偵查克服了傳統(tǒng)跟蹤方式的技術短板與時空局限，充分挖掘出行蹤軌跡信息所蘊含的偵查價值，也實現(xiàn)了調查型偵查權向監(jiān)控型偵查權的迭代更新[1]。同時，這種取證方式能夠借助數(shù)字處理技術巨細靡遺地還原出公民的生活樣貌，誘發(fā)了個人信息失控的數(shù)據(jù)風險，與隱私權、個人信息權之間產生了緊張關系。

與人力跟監(jiān)相比，GPS偵查具有以下特征，對傳統(tǒng)的刑事正當程序造成了制度沖擊：其一，干預行為的階段性。GPS偵查包括前段的追蹤器安裝行為，中段的即時監(jiān)控與信息獲取行為，以及后段的追蹤器拆卸行為與信息分析比對行為[2]。其在各行為階段是否侵犯、如何侵犯以及侵犯何種基本權利存在探討的理論空間。其二，運行空間的不特定性。GPS追蹤器一旦裝置，則無法像傳統(tǒng)人力跟監(jiān)那樣自由選擇監(jiān)視場域，而是被動地由監(jiān)視對象決定監(jiān)控的地點為何，故而其不僅搜集目標對象在公開場所的行止狀況，而且對私人領域的侵犯也欠缺回避可能性。因此，其獲取的海量位置信息游弋于公開信息與隱私信息之間，對這些信息是否需要保護以及如何保護，事關刑事訴訟制度與個人信息保護制度之間的銜接與融合。其三，措施性質的模糊性。國內研究主要以技術偵查作為規(guī)制GPS偵查的制度載體[3]。而在實踐中，相關裁判文書或是將之定性為技術偵查中的行蹤監(jiān)控，[注](2018)川0182刑初368號班窮、多某、耿周等盜竊罪一審刑事判決書。或是僅將其列為GPS偵查手段說明[注](2018)蘇0623刑初163號陳某甲盜竊罪一審刑事判決書。、GPS跟蹤記錄[注](2019)渝01刑終805號鄒紹才故意傷害罪、走私、販賣、運輸、制造毒品罪二審刑事裁定書。、GPS行動軌跡圖[注](2018)黑01刑終584號曲志國、母仁朋搶劫二審刑事裁定書。等證據(jù)形式。GPS偵查的性質在任意偵查、強制偵查與技術偵查之間反復搖擺，為偵查機關濫用GPS偵查提供了規(guī)則便利與實踐沖動。

對上述問題的回應從微觀層面關乎如何建構GPS偵查等長期科技定位手段的正當程序，如何調適規(guī)則制定與偵查措施體系、比例原則等理論問題之間的邏輯關系。從宏觀層面，對上述問題的研究為檢視傳統(tǒng)程序規(guī)則在面對科技進步時的規(guī)制失靈現(xiàn)象提供了觀察窗口，進而延伸出大數(shù)據(jù)時代刑事訴訟中研究視域的調整問題。因此，本文借鑒域外GPS偵查的既定判決與學術成果，漸次分析GPS偵查對基本權利的侵犯及其發(fā)展趨勢，并從程序規(guī)制與數(shù)據(jù)規(guī)制兩方面提供對策，以加強數(shù)字時代正當程序的理論供給。

二、GPS偵查對基本權利的侵犯

偵查機關使用GPS偵查對公民基本權利的侵犯樣態(tài)如下：其一，在目標對象不知情的前提下，將追蹤器秘密安裝在其車盤底座等隱秘位置；其二，追蹤器定期回傳精確的位置信息，并借由數(shù)據(jù)處理技術持續(xù)監(jiān)控車輛動向；其三，GPS定位追蹤往往不會有跟丟的可能，故而取得的位置信息持續(xù)且完整，并可長期存儲；其四，即便車輛進入機關或工廠等私人領域，亦有監(jiān)控之可能；其五，偵查人員在監(jiān)控結束時可能會進入私人場域拆卸追蹤器[4]。這其中包括對公民財產權、隱私權和個人信息權的侵犯，并衍生出諸多學說。

(一)GPS偵查對財產權的侵犯：“物理侵入說”

“物理侵入說”認為GPS偵查對基本權利的侵犯主要在于安裝行為對于個人所持物品(如車輛)的侵入，致使財產或物的完整性受到損害。該理論往往依托于一國憲法的字面文義，[注]如《美國聯(lián)邦第四修正案》規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財產不受不合理的搜查和扣押?！贝送?，《日本憲法》第35條規(guī)定：“對任何人的住所、文件以及持有物不得侵入、搜查或扣押?！敝塾趥刹樾袨榈挠行瘟?，并以財產權的折損為規(guī)范判斷的主軸[5]。例如，美國Jones案[注]U.S. v. Jones 132 S.Ct. 945 (2012).的多數(shù)意見是“物理侵入說”的最佳注腳，其認為偵查人員以信息獲取為目的，在目標車輛底盤安裝GPS追蹤器的行為侵犯了私人財物，構成第四修正案的搜查。

對于警方行為是否構成物理性侵入，是否減損了公民的財產權利，是否進入到有形空間，以及決定是否構成搜查的做法，理論上稱之為“財產權侵犯理論”(the trespass doctrine)[6]。然而，自Katz案[注]Katz v. United States 389 U.S. 347(1967).以降，美國聯(lián)邦最高法院發(fā)展出隱私合理期待理論，認為隱私權的保護對象是“人”而非“場所”。隱私合理期待理論逐漸成為判決的主流依據(jù)，而財產權侵犯理論卻日漸式微。但是，在Jones案中，Scalia大法官回歸財產權基準的立場，認為隱私合理期待理論并未推翻財產權侵犯理論，前者僅為后者輔助的判斷基準。

然而，該理論過分夸大了GPS設備安裝行為對財產完整性的侵犯，從而遭致判決結果避重就輕的批評：其一，“物理侵入說”僅聚焦于前端的安裝行為，卻忽視了GPS偵查在長期監(jiān)控過程中對個人隱私的干預，造成了隱私權保護不足以及法益保護輕重失衡的局面。其二，“物理侵入說”夸大了對財產權的減損效果。在目標對象的車輛上安裝追蹤器，不會嚴重干預其對汽車的有效使用。其三，“物理侵入說”存在適用結果不合理的情況。對安裝行為的過度關注將會推導出有悖常理的結論，即只要未安裝GPS設備，而是利用車輛自帶的追蹤設備或使用手機定位、無人機追蹤等科技定位措施，即使進行長達數(shù)月的監(jiān)控，也不會構成搜查。反之，一旦裝設了GPS追蹤器，哪怕僅進行了極短時間的追蹤，也必將納入第四修正案的規(guī)制范圍。其四，“物理侵入說”還需考慮財產權歸屬問題，致使是否構成搜查的判斷隨著財產權的變更而浮動。因此，“物理侵入說”并不能準確反映出GPS偵查對基本權利的干預，德國聯(lián)邦最高法院在相關判決[注]BGH NStZ 2001, 386 (387).中也認為，安裝、拆卸行為等應為GPS追蹤行為所吸納，屬于GPS偵查的附帶行為。

(二)GPS偵查對隱私權的侵犯：“隱私場域說”與“信息質量說”

1.隱私場域說

在日本平成29年GPS案[注]日本最高裁判所平成29年3月15日大法庭判決。中，最高裁判所認為《日本憲法》第35條的保護對象不限于明文規(guī)定的住所、文件與持有物，解釋上應當包含“私人領域”?！半[私場域說”認為，私人領域即為“應對隱私權施加強力保護的場所或空間”。只是對于個人行動持續(xù)而全面地掌握尚不足以構成對私人領域的侵犯，對隱私權干預的關鍵在于GPS偵查侵入了“應對隱私權施加強力保護的場所或空間”。與傳統(tǒng)的人力跟監(jiān)不同，GPS追蹤器無法預測目標對象的行動方向，而只能被動地交由監(jiān)控對象決定監(jiān)視的場域為何。因此，其極有可能探尋到隱私應受有效保障空間(如私人停車場)的有關信息，對于私人領域的侵入欠缺回避可能性，故應屬于強制偵查[7]。

“隱私場域說”秉持緩和財產權理論(loose-property rights)的基本立場，將私人物理空間的進入與否作為判斷隱私利益有無的標準，其本質上仍是延續(xù)財產權的判斷路徑[8]820-823。無獨有偶，在美國聯(lián)邦法院的判決中也存在這種現(xiàn)象，即以信息獲取的來源是公共場所抑或私人住宅來決定警察機關的行為是否構成搜查[9]。例如，在Knotts案[注]United States v. Knotts 103 S.Ct. 1081(1983)中，警方利用追蹤器(beeper)監(jiān)控被告在公共道路上的行蹤，進而發(fā)現(xiàn)了其制造毒品的事實。法院判定，追蹤器的使用并未揭露被告住宅內部的私密情形，故而沒有侵犯其隱私合理期待；1年后，在Karo案[注]United States v. Karo 104 S.Ct. 3296(1984).的判決中，警方利用beeper獲取了從住宅外部觀察所無法探知的制毒信息，揭露了住宅內部的事實景象，故而折損了犯罪嫌疑人的隱私利益。簡言之，美國聯(lián)邦法院建立了隱私權判斷的空間標準。不過，在Knotts案中，波斯納大法官也指出，如果警察機關使用的是天羅地網式(dragnet)的監(jiān)控，則應適用不同的憲法原則。

然而，這種“室內—有隱私，室外—無隱私”的空間邏輯的證立所必須回應的疑問是，私人領域的位置信息是否比公開場所的位置信息更具保護意義，亦即在公開場所是否同樣存在隱私權。對此，我國臺灣地區(qū)“大法官釋字”第689條認為：“個人縱于公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續(xù)注視、監(jiān)看、監(jiān)聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主?！眰€人對其在公開場所中的行動得否主張隱私權，應進行偶然/刻意、暫時/長期、看見/觀察及記錄、有限/大量等細致區(qū)分[10]948。因此，“隱私場域說”忽視了公共場所仍然存在隱私合理期待，其僅依空間區(qū)隔的判斷方法過于簡單化，無法準確評價GPS偵查的侵權狀況。

2.信息質量說

“信息質量說”吸收了“馬賽克理論”的合理內涵。在Jones案的反對意見中，Alito與Sotomayor兩位大法官均援引了“馬賽克理論”。該理論認為，通過信息的收集，原本片段化的離散數(shù)據(jù)可能沒有數(shù)據(jù)價值，但其會像個別而細小的瓷磚那樣，借由信息的聚合、累計與分析，得以了解信息之間的彼此相關性，進而拼湊出一幅完整的馬賽克圖案。在該案中，使用GPS偵查對特定對象長達28天的行動軌跡進行分析，可以積沙成塔地剖析出公民穿梭于世間的全貌，進而解讀出其家庭、政治、專業(yè)、信仰甚至性關系等敏感信息。這些原本不屬于搜查的行為集合在一起之后會發(fā)生由量變到質變的集聚效應，從而構成第四修正案的搜查，侵犯了公民的隱私權。

“信息質量說”與“馬賽克理論”有異曲同工之妙。該學說認為判斷GPS偵查是否構成強制偵查不應以裝置行為的存否和所涉場域的公私性質為區(qū)分標準，重點在于其是否持續(xù)且全面地取得公民的位置信息。持續(xù)而全面地收集、比對、分析公民的行車軌跡，車主的慣用路線、行車速度、停車地點、滯留時間等活動可以一覽無余。并且，偵查機關能夠借此推知車輛使用人的日常作息、生活細節(jié)與行為模式。這種借由科技定位偵查手段長期且密集地監(jiān)控特定公民的行蹤，會破壞目標對象的行動自由與內心的獨處狀態(tài)。因此，日本平成29年GPS案認為，GPS偵查對私人領域的侵犯主要源自其持續(xù)且全面地獲取個人行蹤軌跡信息，進而通過數(shù)據(jù)處理技術解析出個人生活的全貌。而裝置方式、監(jiān)視地點與時間長短并非影響GPS偵查強制性的重要因素。

然而，以“馬賽克理論”和“信息質量說”為代表的隱私權理論雖然準確揭示了GPS偵查的侵權性征，但卻存在固有弊端?！榜R賽克理論”雖然提供了隱私利益判斷的理論模板，但卻無法為具體行為的評價提供操作基準。例如，監(jiān)控達到多長時間才算侵犯隱私合理期待，信息數(shù)量達到何種程度才會引發(fā)質變等。對此，“信息質量說”認為GPS偵查必然伴隨著對信息持續(xù)而全面的收集分析，故自開始使用GPS設備追蹤的時點開始，就存在侵犯隱私合理期待的可能性。看似“信息質量說”有效克服了“馬賽克理論”在質變節(jié)點上的糾結，但在特定情況下，使用GPS進行追蹤可能只是追緝的輔助手段，其在短促的行動過程中難以實現(xiàn)對公民個人生活全貌的拼湊與還原，將之完全界定為強制偵查手段有絕對化之嫌。

兩種學說的固有弊端其實均源自隱私概念的浮動性與消極性。一方面，合理隱私期待理論本就是個相當浮動的概念，無論是實務界還是理論界均難以準確界定其內涵[11]。隱私權理論需要先行厘定系爭數(shù)據(jù)是否屬于隱私，僅對屬于隱私的信息進行保護，這既造成了保護對象的偏狹性，也造成了判斷過程的主觀性。“馬賽克理論”之所以受困于量變到質變的節(jié)點問題，其根本原因在于隱私概念的言人人殊，即對是否構成隱私并無統(tǒng)一標準。另一方面，隱私權運作方式消極。雖然聯(lián)邦最高法院也試圖通過Carpenter案[注]Carpenter v. U.S. 138 S. Ct. 2206 (2018).等判例擴充信息隱私權的客體范圍，進而強調信息的自我控制。但隱私權本質上仍是一種防御性權利，在該權利遭受侵害之前，個人無法積極主動地行使[12]。其更關注偵查機關的程序恪守義務，而非直接賦予當事人數(shù)據(jù)權利。

(三)GPS偵查對個人信息權的侵犯

個人信息權是指主體對個人信息所享有的支配、控制并排除國家或他人侵害的權利。其不僅以私法空間作為運行場景，而且在刑事司法領域也有廣闊的應用景深。有學者已經從權利的邏輯、特征與規(guī)范依據(jù)等方面論證了個人信息權作為一項刑事訴訟權利的必要性與可行性[13]。近年來，個人信息權逐漸擺脫了與隱私權的耦合關系，開始成為一項獨立的權利類型[14]。在刑事偵查領域，個人信息權與隱私權存在著復雜的邏輯關系，主要體現(xiàn)為以下三種：其一，二者存在交叉關系。一方面，個人信息既有隱私性信息，如生物識別信息、性生活細節(jié)等，也有不在隱私范圍內的電話號碼等公開信息；另一方面，在偵查活動中，隱私主要包括人身隱私、地域隱私與信息隱私三種[15]。二者在信息隱私領域形成交叉關系。其二，二者存在遞進關系，具體表現(xiàn)為保護效果的不同?！皞€人信息的范圍大于隱私信息的范圍，隱私信息也是個人信息的核心部分?！盵16]如果一條信息屬于隱私信息，則可以同時受到兩種權利的疊合保護，其權利保障力度較高；如果一條信息僅屬于一般信息，則應僅適用較弱的個人信息權保障，程序重點側重信息的公共使用。其三，二者存在并行關系。個人信息權的范圍主要涵蓋元數(shù)據(jù)、第三方數(shù)據(jù)、內容數(shù)據(jù)等信息類型。而在檢查、搜查、扣押等傳統(tǒng)偵查活動中仍然有干預公民人身隱私與地域隱私的風險，此時需要隱私權遏止公權力的恣意運行。

相較于隱私權而言，以個人信息權作為GPS偵查的權利基礎，主要存在以下兩大優(yōu)勢：

一方面，個人信息權能夠提供更為周延的解釋路徑，覆蓋GPS偵查的全過程。從租車公司等第三方機構調取GPS行車軌跡的行為在廣義上也屬于GPS偵查的實踐樣態(tài)之一。對此，以隱私權作為解釋工具會陷入信息主體是否自愿披露、公民對于第三方數(shù)據(jù)是否享有隱私合理期待等言人人殊的邏輯怪圈中。而以個人信息權為立論基礎，相應問題均迎刃而解。個人信息即使流轉到第三方機構，信息主體也并未喪失其對個人數(shù)據(jù)的支配權與控制權，故而偵查機關向第三方調取此類數(shù)據(jù)需要提供正當化程序。再者，在GPS偵查的取證與分析環(huán)節(jié)中，個人信息權也能有效克服“馬賽克原理”質變節(jié)點的缺陷以及中和“信息質量說”過于極端的傾向。個人信息權強調信息自決，縱使GPS偵查行為并未實現(xiàn)從量變到質變的躍遷，無法判斷其是否侵犯了隱私合理期待，但至少可以認定其折損了信息主體對個人信息的自主價值與使用價值。此外，GPS偵查的后續(xù)存儲環(huán)節(jié)往往為隱私權保護所忽略。而個人信息權覆蓋了信息流轉的全周期，對于強化偵查機關對GPS偵查所獲行蹤軌跡信息的安全保障與儲存管理意義重大。

另一方面，個人信息權的運作路徑更加積極，能夠為信息主體抗制非法的GPS偵查提供權利支撐。個人信息權主動賦予信息主體以知情權、同意權、信息訪問權、更正權、刪除權等積極權能，而非倚賴和仰仗公權力機關的消極作為義務。其更強調事前的積極防范與權利的主動運用，能夠彌合數(shù)字時代技術治理與人格利益之間的罅隙，緩解個人與國家之間的信息不對稱關系[17]。因此，應當在偵查程序中導入個人信息權，以規(guī)制GPS偵查行為對信息權利的侵犯。

三、GPS偵查規(guī)制的發(fā)展趨勢

對域外GPS偵查的司法判例及理論學說進行梳理，能夠發(fā)現(xiàn)對GPS偵查的規(guī)制呈現(xiàn)出以下三種發(fā)展趨勢：其一，在規(guī)制方式上，由司法規(guī)制方式轉變?yōu)榱⒎ㄒ?guī)制方式；其二，在規(guī)制密度上，由統(tǒng)合型規(guī)制轉變?yōu)閷蛹壭鸵?guī)制；其三，在規(guī)制階段上，由信息收集階段轉變?yōu)樾畔⒎治鲭A段。

(一)規(guī)制方式的轉變：由司法規(guī)制方式到立法規(guī)制方式

司法規(guī)制方式秉承英美法系實用主義的傳統(tǒng)，由法官通過個案裁決與令狀審查以發(fā)揮其續(xù)造解釋法律的自由裁量權；立法規(guī)制方式則延續(xù)大陸法系規(guī)范主義的慣習，通過規(guī)范修訂的方式，借由立法路徑明確偵查行為的措施性質與程序要件。兩種規(guī)制模式各有千秋，但就演進趨勢而言，在GPS偵查領域呈現(xiàn)出由司法規(guī)制方式向立法規(guī)制方式轉變的局面。

美國以隱私合理期待理論為底層邏輯，通過個案個判的方式，先后將beeper追蹤定位[注]United States v. Karo 104 S.Ct. 3296(1984).、紅外線測溫儀測量[注]Kyllo v. United States 533 U.S.29-30(2001).等科技偵查手段納入第四修正案的管轄范圍。在Jones案中，Scalia 大法官雖然以財產權基準審查該案，但同時也承認日后法院在面臨公共場所的監(jiān)控問題時，勢必會援引隱私權基準，但這并非本案所必須解決的問題。[注]U.S. v. Jones 132 S.Ct. 953-954(2012).申言之，Scalia 大法官以逐案判斷的方式大大限縮了Jones案的適用范圍。在日本平成29年GPS案[注]日本最高裁判所平成29年3月15日大法庭判決。中，學界發(fā)展出“新強制處分說”，其認為諸如GPS偵查等新型偵查措施，屬于立法之初未能預見的情形，難以適用《刑事訴訟法》第197條關于強制偵查的規(guī)定。對此，應當以令狀主義作為正當法律程序的核心，由法官在審批令狀時，附加特定的限定條件，以保證不同個案中強制偵查的相當性。但該見解勢必與強制偵查法定主義相齟齬，而未被最高裁判所采納。司法規(guī)制模式雖然能夠充分調動法官的主觀能動性，借由解釋類推等方式包容新型偵查措施，避免了由于規(guī)范的機械滯后引發(fā)的不利后果。但是，其也存在適用范圍的局限性等固有弊端，不但會加劇判決之間的矛盾風險，也容易破壞既有理論的一致性。

立法規(guī)制方式適用范圍廣泛，邏輯標準統(tǒng)一，判斷方式客觀，有利于法秩序的安定性與人權保障的穩(wěn)定性[18]。近年來，在GPS偵查領域，逐漸呈現(xiàn)出由司法規(guī)制方式向立法規(guī)制方式的轉型。例如，在Jones案中，Alito大法官明確指出，在規(guī)范不斷進步的科技時，最好的解決方案應該是由立法者制定法案來規(guī)制相關技術或設備的使用。[注]U.S. v. Jones 132 S.Ct. 963-964 (2012).立法機關的組成及其權力運作方式，更適合用來引導公眾態(tài)度、劃定行政行為的界限，以平衡隱私權保障與偵查犯罪之間的需求[8]801。除了發(fā)動的正當事由及程序外，科技定位監(jiān)控還涉及許多技術性的規(guī)定，例如執(zhí)行方式、期間、延長程序、記錄的保存與銷毀以及事后的問責機制等。與法院相比較，立法者更能夠通過多方協(xié)調與公開審議的方式，形成上述程序性規(guī)范[10]952。日本平成29年GPS案的判決也認為，GPS偵查的法律性質與適用程序應遵循《刑事訴訟法》第197條但書的宗旨，委任立法者作第一次解釋。由立法機關對實施期限、第三人在場、事后通知等措施進行規(guī)范才是根本的解決之道。[注]日本最高裁判所平成29年3月15日大法庭判決。此外，德國也通過修訂《刑事訴訟法》第100條h(住宅外的其他技術手段)與第163條f(長期監(jiān)視)條款，為GPS等長期跟監(jiān)行為提供了立法上的規(guī)范支持[19]。

(二)規(guī)制密度的轉變：由統(tǒng)合型規(guī)制到層級型規(guī)制

統(tǒng)合型規(guī)制與層級型規(guī)制的區(qū)別主要在于對傳統(tǒng)人力跟監(jiān)與GPS偵查之間邏輯關系的不同看法，前者立足于二者的相似性，后者則關注二者的差異性，進而引發(fā)出GPS偵查系屬任意偵查還是強制偵查的爭論探討。

統(tǒng)合型規(guī)制認為傳統(tǒng)的人力跟監(jiān)與GPS偵查并無本質區(qū)別，并為二者提供了整齊劃一的規(guī)范框架，對其權力運作與權利保障進行齊平籠統(tǒng)的規(guī)制，并由此推斷出GPS偵查屬于任意偵查。其具體理由如下：其一，GPS追蹤器的安裝行為不會妨礙車主對車輛的正常駕駛，也不致使車體本身發(fā)生本質損傷，其對財產權的侵犯較為輕微；其二，基于“公共場所無隱私”的論斷，車輛在公共道路上的行止情況暴露于公眾視野，應認為不具有隱私合理期待，故其對隱私權的侵犯十分有限；其三，基于GPS偵查所取得的信息用傳統(tǒng)的人力跟監(jiān)同樣可以獲悉，GPS偵查僅是提升了監(jiān)控效率，作為人力跟監(jiān)的輔助手段與補強措施，二者之間在法律屬性與適用程序上不應有本質的不同。例如，意大利最高法院在2002年和2012年的兩個案例[注]Cass., sez. V, 27 febbraio 2002, n. 16130 (It.). See also, e.g., Cass., sez, 1, 10 febbraio 2012,n. 14529 (It.).中均裁定GPS追蹤與人力跟監(jiān)同屬普通偵查措施。

層級型規(guī)制則立基于二者的差異性，其認為GPS偵查屬于強制偵查措施，而傳統(tǒng)人力跟監(jiān)屬于任意偵查手段，故應遵循比例原則的內涵，對其法律屬性與制度設計進行強弱相間的層級化安排。其具體理由如下：其一，人力成本的差異性。傳統(tǒng)亦步亦趨地人力跟監(jiān)通常需要一對一或多對一的緊密布控，不僅耗損了大量的人力成本與時間成本，其監(jiān)控效果也受制于人體極限與時空狀況等客觀條件的限制。然而，GPS偵查使得警察機關能夠以更少的人員投入，在同一時間掌握更多特定目標的行蹤，而不會有人員不足的窘境[20]。此外，其也大大降低了跟丟可能性與被目標發(fā)現(xiàn)的風險，監(jiān)控質效更為顯著。其二，信息質量的差異。GPS偵查以秘密安裝的方式連續(xù)多日、全天候、持續(xù)而全面地掌握車輛及其駕駛人的地理位置、移動方向、速度以及停留時間等活動行蹤。并且，其追蹤范圍無法事先限定，能夠輕松突破時空限制，既可搜羅其在公共道路上的行止狀況，也能獲取其在私人領域的位置信息。其秘密性、持續(xù)性、全面性、非時空特定性的特征使其能夠大量獲取精確的行蹤軌跡信息。其三，權利干預的差異。如前所述，GPS偵查的強制性不僅在于持續(xù)而全面地監(jiān)控目標對象的實時位置，更在于其通過先進的數(shù)據(jù)處理技術，能夠全面解析出偵查對象的社會關系、宗教信仰、性生活等敏感信息。一旦個人的資訊全貌被國家機關持續(xù)窺探，則人們將失去安全感與信賴感，而對行為活動進行自我設限，甚至形成社會的寒蟬效應。

由于人力成本、信息質量與權利干預方面的差異，傳統(tǒng)的人力跟監(jiān)與GPS偵查之間存在本質差異。前者屬于任意偵查行為，可由偵查概括條款為之提供正當性依據(jù)。而域外法治國家普遍將GPS偵查視為強制偵查手段，對其規(guī)制密度遠遠超過傳統(tǒng)的人力跟監(jiān)。申言之，在GPS偵查領域，由統(tǒng)合型規(guī)制向層級型規(guī)制實乃大勢所趨。

(三)規(guī)制階段的轉變：由信息收集階段到信息分析階段

對犯罪嫌疑人的社會關系、行蹤軌跡、興趣嗜好進行分析，以還原出其完整的人格圖像是刑事偵查的重要工作。在小數(shù)據(jù)時代，偵查人員在采取調查走訪、訊問搜查等信息收集工作的同時，也借由經驗常識進行信息分析，信息收集與信息分析呈現(xiàn)出共時性與同步性特征。然而，數(shù)據(jù)容量的激增致使傳統(tǒng)偵查工作中依靠人力智慧與辦案經驗的信息分析方法難以為繼，辦案人員不僅難以消化海量的數(shù)字信息，更無法揭露非結構化數(shù)據(jù)背后的邏輯關系[21]。例如，在Jones案持續(xù)四周的GPS偵查過程中，共生成了長達2000頁的行蹤軌跡記錄。對這些海量性、混雜性、無序性的碎片化數(shù)據(jù)需要借由自動化的信息處理技術，以增強對離散數(shù)據(jù)的匯聚挖掘能力。其在替代偵查人員進行信息分析的同時，也改變了之前信息收集與信息分析的共時性狀態(tài)。偵查行為不再僅局限于實時的信息收集行為，而是從內部裂解為信息收集與信息分析兩大階段。

然而，傳統(tǒng)的偵查程序圍繞著信息收集進行制度設計，并未關照到信息收集與信息分析的階段分層。例如，我國《刑事訴訟法》通過明確的實施細則規(guī)制訊問、搜查、技術偵查等取證行為，而對數(shù)據(jù)比對、查詢和挖掘等信息分析行為只字未提。這種“重收集，輕分析”的失衡狀況同樣也出現(xiàn)在美國的司法實踐中。在美國，只要信息獲取符合第四修正案的原則或例外，法律就不再規(guī)制后續(xù)的信息存儲、分析、使用行為[22]。有學者將這種現(xiàn)象稱之“信息收集模式”(acquisition-based model)[23]。信息收集模式以“入口控制”為手段，以物理空間為場景，其起止時間、行為對象與權利干預均呈現(xiàn)有形性、具體化的特點。然而，此種模式在應對GPS偵查時出現(xiàn)了規(guī)范失靈的現(xiàn)象。例如，在日本平成29年GPS案中，最高裁判所未采用傳統(tǒng)的勘驗令狀規(guī)制GPS偵查，其原因就在于GPS偵查具有持續(xù)性、全面性地掌握車輛使用者行動的性質，難以透過事前的勘驗令狀審查其特定的實施范圍，以避免對行蹤信息的過度掌握。

大數(shù)據(jù)時代的偵查特點決定應將規(guī)制階段由信息收集轉移到信息分析，以保護公民在該環(huán)節(jié)的隱私權與個人信息權。信息分析階段以數(shù)據(jù)聚合為行為方式。其關注焦點不在于某個單一行為是否侵犯了公民基本權利，而是強調系列行為的聚合是否有干預數(shù)據(jù)權利的風險，這與“馬賽克原理”的內涵相暗合。單獨的離散信息本身或許并未侵犯公民的隱私利益。然而，根據(jù)信息協(xié)同原理，片段化的數(shù)據(jù)能夠發(fā)揮拼盤效應，積沙成塔地勾勒出個人穿梭于世間的全貌，從而引發(fā)由量變到質變的數(shù)據(jù)風險。在大數(shù)據(jù)時代，片段化的信息被偵查機關所收集尚在公民的容忍范圍之內，而對生活全景輪廓的保有則是其不容割讓的數(shù)據(jù)利益。因此，對其規(guī)制不能僅停留于信息收集階段，而應順應發(fā)展趨勢，加強對信息分析階段數(shù)據(jù)風險的警惕，將信息分析階段作為規(guī)制重心，并進行相應的程序設計。

四、我國GPS偵查的類型化程序規(guī)制

相較于域外法治國家對GPS偵查的規(guī)制，我國在權利保障與發(fā)展趨勢上存在明顯局限。

在權利保障方面，對以GPS偵查為代表的科技定位偵查行為，鮮有著述詳細論證其侵權樣態(tài)，更遑論發(fā)展出相應的系統(tǒng)學說。申言之，我國并未認識到GPS偵查的強制性主要體現(xiàn)為持續(xù)而全面地收集位置信息，進而推斷出公民生活的全貌。此外，我國立法并未發(fā)展出保護隱私權與個人信息權的權利保障條款，相關規(guī)范反而異化為秘密保守條款或技術保真條款，造成GPS偵查對應的權利基礎十分薄弱。例如，《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密。”但從規(guī)范行文不難看出，公民隱私與國家秘密、商業(yè)秘密捆綁出現(xiàn)，立法者將三者視為價值位階一致的統(tǒng)一體，進而稀釋了隱私權與個人信息權保障的獨立性。這致使在公民相關權利遭受國家公權干預之時，公民無法行使反制性權利，而是全然仰仗國家機關及其工作人員對于消極保密義務的履行。并且，GPS偵查取得的資料多為電子數(shù)據(jù)，但在2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》與2019年《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》這兩部規(guī)定電子數(shù)據(jù)的專門性文件之中，均呈現(xiàn)出“重技術性鑒真，輕合法性保障”的傾向，致使隱私權與個人信息權的保障效果不彰。

在發(fā)展趨勢方面，雖然我國秉持立法規(guī)制的方式，但相關規(guī)范呈現(xiàn)出明顯的統(tǒng)合型規(guī)制的特征。例如，在司法實踐中，公安機關各辦案部門均普遍使用GPS追蹤器進行追蹤。但根據(jù)技術偵查的相關規(guī)定，技術偵查只能由設區(qū)的市一級以上公安機關專門負責技術偵查的部門方能實施。這就導致了其他部門利用GPS追蹤器進行監(jiān)控的行為，由于不符合技術偵查的主體性規(guī)定，無法被界定為技術偵查，從而造成了此類技術手段的降格適用，難以體現(xiàn)出人力跟監(jiān)與GPS偵查之間的實質差異。并且，即便以技術偵查為制度載體對GPS偵查進行規(guī)制，現(xiàn)行技術偵查規(guī)范不分行為方式、實施目的與適用情形，其案件范圍、審批主體、適用時限均齊平籠統(tǒng)，不利于GPS偵查的層級化控制。在規(guī)制階段上，我國偵查條款在偵查分析階段仍處于空白狀態(tài)，其試圖以偵查收集階段的規(guī)范性證成偵查分析階段的正當性，而未能正視兩者之間實質差異，更未能揭示出偵查分析環(huán)節(jié)中潛在的數(shù)據(jù)風險。因此，在規(guī)制密度上，我國對GPS偵查的規(guī)制應由統(tǒng)合型規(guī)制向層級型規(guī)制轉變。在規(guī)制階段上，應由信息收集階段過渡到偵查分析階段。

對此，本文主張應根據(jù)GPS偵查獲取的信息質量、運用的頻次時長將之分為跟蹤輔助型、調取分析型與監(jiān)控型三種子類型，再分別適用合乎比例的制度設計，以打造強弱相間的梯級程序。

(一)跟蹤輔助型GPS偵查

跟蹤輔助型GPS偵查是指GPS設備僅作為人力跟監(jiān)的輔助手段，只是片段性、暫時性、一次性地取得目標對象的“點”狀地理位置信息，而非對其進行持續(xù)性、全面性的監(jiān)控分析，故而屬于任意偵查措施。例如，緝捕活動僅能獲取犯罪嫌疑人實時的“點”狀位置信息，雖然侵犯了其不受監(jiān)控的權利，但抓捕行為一旦實施完畢，對權利的侵犯效果旋即終結，不會存在后續(xù)的信息分析行為，更無法還原出公民的生活全貌。雖然我國《刑事訴訟法》第150條業(yè)已注意到基于緝捕目的的技術偵查措施與基于取證目的的技術偵查措施之間的區(qū)別，并規(guī)定前者無須遵守嚴格的批準手續(xù)。但考慮到緝捕活動的緊急性，應適度克減公民的訴訟權利，并且其本身的侵權性征也不甚強烈，故應將以緝捕為目的的跟蹤輔助型GPS偵查排除在技術偵查概念之外[24]。此外，在盜搶機動車案件中，偵查機關在征得被害人同意的前提下，利用車輛自身具備的GPS設備進行循線追蹤的行為，只要未能獲取持續(xù)而全面的犯罪嫌疑人的行蹤軌跡，進而解析出其生活模式，則同樣屬于跟蹤輔助型GPS偵查。對于此類GPS偵查，應由《刑事訴訟法》第115條的偵查概括條款為其提供正當性依據(jù)。其審批主體為縣級以上公安機關負責人，而無須遵循法官保留原則、重罪原則和必要性原則，心證門檻設定為關聯(lián)性標準即可。

(二)調取分析型GPS偵查

調取分析型GPS偵查主要是從租車公司等第三方機構調取車輛的位置信息，進而借由自動化的數(shù)據(jù)處理技術，解析出公民行蹤軌跡與生活模式的偵查措施。對此，應對調取行為與分析行為進行階段性劃分，調取行為的合法性并不能自動延伸至分析行為。

由于我國對調取行為的法律屬性存在界定不明的亂象，在進行具體的程序設計之前，應從本源上廓清調取行為的程序性質。《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)?！?019年公安部《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41條規(guī)定，“經辦案部門負責人批準，開具《調取證據(jù)通知書》，注明需要調取電子數(shù)據(jù)相關信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網絡服務提供者或者有關部門執(zhí)行”，即可進行數(shù)據(jù)調取活動。這似乎趨向于將證據(jù)調取行為界定為任意偵查措施，司法實踐中也多持此態(tài)度[25]。然而，《數(shù)據(jù)安全法》第32條規(guī)定：“公安機關、國家安全機關因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調取數(shù)據(jù),應當按照國家有關規(guī)定,經過嚴格的批準手續(xù),依法進行,有關組織、個人應當予以配合?！钡凑铡缎淌略V訟法》第150條的規(guī)定，“嚴格的批準手續(xù)”僅限于技術偵查?！稊?shù)據(jù)安全法》的規(guī)定似乎將調取措施升格為技術偵查，造成了調取措施的性質在任意偵查與強制偵查甚至是技術偵查之間搖擺。對此，有學者從體系解釋、法明確性原則等角度推斷出證據(jù)調取并非像訊問、搜查一樣作為一項獨立的偵查措施[26]，而是與《刑事訴訟法》第115條一致的概括授權條款，僅發(fā)揮著補漏拾遺的功能[27]，無法為全部的信息調取行為提供合法性基礎。本文認為，調取行為屬于強制偵查還是任意偵查行為取決于調取信息的敏感程度，《刑事訴訟法》第54條的證據(jù)調取條款可以為一般信息的調取提供規(guī)范依據(jù)，可一旦涉及敏感信息的調取，則需將規(guī)范密度上升至“提出命令式扣押”，由《刑事訴訟法》第139條至143條的扣押條款予以規(guī)制。而GPS偵查所獲取的“線”狀或“面”狀的行蹤軌跡信息應屬于敏感信息。例如，我國《個人信息保護法(草案)》(以下簡稱《草案》)第29條就將“個人行蹤”列為敏感信息。因此，從第三方社會機構調取GPS位置信息的行為，應由扣押規(guī)范提供正當化依據(jù)。其審批主體應破除公安機關自我授權的局面，由檢察機關負責審查。其心證門檻應設置為關聯(lián)性標準，且不受重罪原則與必要性原則的限制。

偵查調取與偵查分析在行為模式、侵權樣態(tài)上均存在諸多區(qū)別，故而前端行為的正當性無法順延至后續(xù)的信息處理行為，對數(shù)據(jù)分析應當設置單獨的程序措施進行規(guī)制。雖然我國《刑事訴訟法》對于數(shù)據(jù)分析欠缺明確的法律規(guī)定，但實然狀態(tài)的立法空白并不阻礙應然狀態(tài)下對數(shù)據(jù)分析措施的規(guī)范構想。數(shù)據(jù)分析應作為獨立的偵查措施納入刑事訴訟的程序規(guī)范，原因如下：其一，新型的科技定位偵查凸顯出數(shù)據(jù)分析的階段獨立性特征。單純調取公民留存在第三方機構的信息并不必然侵犯公民的隱私合理期待，可一旦將調取所得的GPS位置信息進行聚合分析，則極容易勾勒出公民的社交關系、生活模式與興趣愛好，實現(xiàn)偵查機關對公民數(shù)字人格的掌握。以GPS為代表的科技定位偵查的強制性就體現(xiàn)在數(shù)據(jù)聚合的系列行為對隱私權利與信息權利的干預，其對傳統(tǒng)訴訟理論的挑戰(zhàn)也主要表現(xiàn)為信息分析對信息收集模式的沖擊。對此，日本學界在對平成29年GPS案的評析中就指出，應由傳統(tǒng)的“收集中心主義”過渡到“分析中心主義”，以滿足強制偵查法定原則的要求[28]。美國學者在對Carpenter案的評析中也指出第四修正案的輻射范圍應由數(shù)據(jù)收集行為向數(shù)據(jù)分析行為擴展[29]。其二，我國相關立法中存在數(shù)據(jù)分析的規(guī)范雛形。雖然《刑事訴訟法》對數(shù)據(jù)分析只字未提，但在《公安機關執(zhí)法細則》第16-02款中規(guī)定了查詢、檢索、比對這三種低層階數(shù)據(jù)分析行為。雖然該文件的效力層級較低，規(guī)范密度顯有不足，但為未來將數(shù)據(jù)畫像、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)聚合等高層階的信息分析手段引入《刑事訴訟法》做了必要的規(guī)范鋪墊。其三，對大數(shù)據(jù)偵查的研究深化了數(shù)據(jù)分析的理論基礎。有學者指出，大數(shù)據(jù)偵查的行為模式明顯不同于搜查、調取與技術偵查措施，從而無法為現(xiàn)行的訴訟規(guī)范所涵蓋。因此，應當專條規(guī)定利用各類數(shù)據(jù)庫進行記錄共享、檢索、比對、分析的行為，均屬大數(shù)據(jù)偵查[30]167。大數(shù)據(jù)偵查的實質是以數(shù)據(jù)為原料、以算法為模型的數(shù)據(jù)分析、比對、碰撞行為，然而大數(shù)據(jù)偵查并非法定的規(guī)范術語，并且其中還涵蓋部分不屬于刑事偵查范疇的犯罪預測行為。因此，數(shù)據(jù)分析比大數(shù)據(jù)偵查更接近此類行為的實質。因此，筆者主張，應在第二章“偵查”條款下單獨設置“數(shù)據(jù)分析”這一強制偵查措施，規(guī)定利用計算機技術對各類數(shù)據(jù)庫進行挖掘、匯聚、分析的行為，都屬于數(shù)據(jù)分析行為[31]。對于數(shù)據(jù)分析程序的規(guī)范密度應嚴于調取措施，但應比照技術偵查措施適度放寬。具體而言，在審批程序方面，應落實相對法官保留原則，在緊急情況下，可先由檢察官審批，但應在事后得到法官的追認；在心證門檻方面，數(shù)據(jù)分析應高于調取行為的關聯(lián)性標準，適用合理懷疑(reasonable grounds)的取證標準；在案件范圍上，可以適度降低技術偵查中重罪原則的起刑點，規(guī)定在本刑為三年有期徒刑以上的案件中均可以使用數(shù)據(jù)分析措施；在必要性原則上，數(shù)據(jù)分析措施不必滿足“根據(jù)偵查犯罪的需要”方可實施，即無須遵從最后手段原則的限制。

(三)監(jiān)控型GPS偵查

一方面，監(jiān)控型GPS偵查持續(xù)而全面地監(jiān)視著公民即時的舉手投足和精確定位，其將偵查措施切割為無數(shù)具體行為，每一次信息的回傳檢測均侵犯了數(shù)據(jù)主體在信息收集環(huán)節(jié)的自決權利。并且，這種實時監(jiān)控行為無須借由第三方機構開展，其權利侵犯更具直接性。另一方面，借由自動化的數(shù)據(jù)處理技術，偵查機關得以窺探公民的生活全貌，干預了數(shù)據(jù)主體在信息分析環(huán)節(jié)的利益。此外，即時的GPS監(jiān)控往往取得的是面向未來的預期性信息，其相較于已經儲存的回溯性信息具有質與量上的不確定性，對公民私人領域的侵入更為強烈。監(jiān)控型GPS偵查中涵蓋了實時監(jiān)控與事后分析兩種行為，由于監(jiān)控行為適用的程序規(guī)制密度更高，從而可以吸納分析行為對權利的侵害。在審批主體方面，其應貫徹相對法官保留原則。在心證門檻上，其應適用比數(shù)據(jù)分析更高的合理根據(jù)(probable cause)的標準。在案件范圍和必要性原則上均應嚴格落實現(xiàn)行技術偵查的相關規(guī)定。此外，在執(zhí)法實踐中，技術偵查措施的概念具有一定局限性，其僅認為由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的行為才是技術偵查，將其他部門開展的GPS偵查排除在技術偵查的定義之外。這既不利于人權保障，也會折損犯罪治理的效益。因此，應破除以實施主體判斷技術偵查成立與否的標準，規(guī)定公安機關任何刑事偵查部門實施的GPS偵查手段均應受到技術偵查條款的規(guī)制。

五、我國GPS偵查的數(shù)據(jù)規(guī)制

長期以來，由于偵查活動內在的強制性導致刑事司法領域中的個人信息保護一直處于化外之地。一方面，個人信息保護法將刑事司法排除在規(guī)范目的之外，導致相關制度設計的缺位現(xiàn)象；另一方面，刑事訴訟正當程序也未吸收個人信息保護中的合理因素，數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)使用之間存在失衡局面。但近年來，隨著公民數(shù)據(jù)權利意識的勃興，個人信息保護領域與刑事司法領域的銜接與融合業(yè)已成為大勢所趨。例如，歐盟在出臺《一般數(shù)據(jù)保護條例》的同時，也制定了《歐盟2016/680指令》，[注]Directive (EU) 2016/680 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data by competent authorities for the purposes of the prevention, investigation, detection or prosecution of criminal offences or the execution of criminal penalties, and on the free movement of such data, and repealing Council Framework Decision 2008/977/JHA.為刑事偵查領域的個人信息保護提供了規(guī)范藍本。因此，對GPS偵查的規(guī)制除了建構類型化的正當程序之外，亦需適應和借鑒個人信息保護制度的規(guī)范框架，對科技定位偵查進行數(shù)據(jù)規(guī)制。

(一)對個人信息保護原則的限制性適用

《個人信息保護法(草案)》第5條至第9條規(guī)定了個人信息保護的多項原則，其中合法處理原則、比例原則、信息質量原則與信息安全原則可以為刑事偵查領域所吸納，作為規(guī)制GPS偵查的原則條款。其一，合法處理原則要求處理個人信息應采用合法、正當?shù)姆绞?，符合《刑事訴訟法》及其司法解釋、《網絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律的立法精神與規(guī)范目的，不得超出法定范圍濫用GPS偵查手段。其二，比例原則是借鑒《草案》第6條目的限制原則與信息最小化原則的合理內涵。一方面，對刑事司法中合法的目的他用行為應進行必要限制，調取第三方機構的行車軌跡信息應以個別調取和單獨調取為原則，禁止概括性地收集拷貝。此外，將本案所獲得的GPS行蹤軌跡適用于他案處理應履行必要的審查手續(xù)，將此類信息用于行政執(zhí)法領域需要提供更高的程序門檻，原則上禁止將GPS行蹤數(shù)據(jù)用于非執(zhí)法領域。另一方面，對與案件無關的GPS行蹤軌跡信息應及時刪除、銷毀，對與案件有關的此類數(shù)據(jù)也應設置最長的留存期限，期限屆滿后應采取刪除、限制處理、匿名化處理或假名化處理等手段。其三，信息質量原則要求公安機關在GPS偵查過程中可以通過數(shù)據(jù)清洗、多庫交叉檢驗的方式驗證信息的真實性。禁止使用、傳輸過時的、無法驗證真實性的數(shù)據(jù)[30]178。其四，信息安全原則要求對一般信息與敏感信息應進行分層保護機制，GPS偵查所收集的行蹤軌跡信息屬于敏感信息，應設置更高的審批權限與保障程序。

(二)賦予數(shù)據(jù)主體個人信息權

如前所述，從信息流轉的各個階段，GPS偵查均侵犯了個人信息權。然而，雖然個人信息權是GPS偵查的權利基礎，但在我國現(xiàn)行的訴訟程序中還欠缺個人信息權的制度設計。對此，應將個人信息權引入刑事偵查程序，在規(guī)制GPS偵查方面，應賦予信息主體同意權、知情權與刪除權。

1.GPS偵查中的同意權

GPS偵查中的同意權包括犯罪嫌疑人的同意權與被害人的同意權。其一，犯罪嫌疑人的同意權?！巴饩哂袑娭苽刹榛癁槿我鈧刹榈墓δ堋！盵32]例如，在搜查過程中，警察基于善意取得相對人的同意，就可以實施無令狀搜查。只要同意是建立在自愿知情的前提下，就可以推斷訴訟主體合法讓渡了自身的數(shù)據(jù)權利，相關取證程序取得了合法性基礎與簡化的正當性依據(jù)。例如，在調取分析型GPS偵查中，犯罪嫌疑人如果同意對行蹤軌跡信息的調取與分析行為，則無須恪守嚴格的訴訟程序。但是，對同意要件應當有所限制，監(jiān)控型GPS偵查基于對人權的高度侵犯性以及實施的秘密性特征，不宜賦予信息主體同意權。其二，被害人的同意權。被害人并非刑事司法活動的打擊對象。相反，其屬于提供信息、推動訴訟活動順利進行的弱勢主體。因此，為了避免對被害人的“二次傷害”，應適度降低收集其個人信息的強制性，力求以征得其同意的方式作為信息獲取的主要手段。例如，在盜搶機動車案件中，如果被害人同意利用車載自身的GPS設備進行定位追蹤，則相關偵查活動僅需受到概括型偵查條款的約束即可。

2.GPS偵查中的知情權

知情權既是保障辯方事后救濟的先決條件，也是鑒別電子數(shù)據(jù)真?zhèn)蔚臋嗬A，更是實現(xiàn)控辯平等武裝、強化庭審質證的題中應有之意。雖然基于偵查秘密原則，無法貫徹落實《草案》第7條的公開透明原則，但仍可以建立“公開告知、特定告知、延后告知、不告知”的層級化程序設計。其一，公開告知。公開告知是向社會公眾或信息主體公開某些信息，具體包括刑事偵查的法律依據(jù)和法定程序、偵查人員的身份與聯(lián)系方式、向數(shù)據(jù)監(jiān)督機構提出投訴的權利以及監(jiān)督機構的聯(lián)系方式、偵查結果和強制措施的適用情況等。其二，特定告知。特定告知主要是針對涉案犯罪嫌疑人的告知，具體包括其享有的訴訟權利與數(shù)據(jù)權利，個人信息的存儲期限或儲存期限的確定標準等。其三，延后告知。在GPS偵查中，一旦妨礙偵查的因素消失，應立即告知信息主體監(jiān)控涉及的罪名、監(jiān)控理由、監(jiān)控的方式和期間、監(jiān)控的授權主體等，以便利當事人的事后救濟。例如，德國《刑事訴訟法》第101條第4項就規(guī)定了事后通知的要求，日本平成29年GPS偵查案也將之視為確保程序公正的手段。其四，不告知。例如GPS偵查具體的運用時機、方法、預案、進展，均屬于整個偵查活動的核心內容，不應為除辦案主體之外的他人所知悉。

3.GPS偵查中的刪除權

刪除權有依職權啟動與依申請啟動兩種方式。我國《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀?！边@就屬于依職權啟動的具體表現(xiàn)形式。但這種刪除義務的范圍過于狹窄，僅限于與案件無關的材料，對與案件有關的材料也應設置必要的留存期限，以滿足比例原則與數(shù)據(jù)最小化原則的要求。例如，《草案》第20條規(guī)定：“個人信息的保存期限應當為實現(xiàn)處理目的所必要的最短時間。法律、行政法規(guī)對個人信息的保存期限另有規(guī)定的,從其規(guī)定?！睂Υ耍瑧獏^(qū)分不同主體分別設置合理的最長留存時限。例如，在德國，數(shù)據(jù)存儲持續(xù)時間受人員類型的限制：成人十年，青少年五年，兒童兩年。舉報人和舉報人的數(shù)據(jù)只能存儲一年，但可以延長到三年[33]?！栋偷?符騰堡州警察法》第38條第4款也以相對人年齡為因素，層級化設計了警察機關的數(shù)據(jù)留存期限[34]。但筆者認為，根據(jù)數(shù)據(jù)留存主體的身份而非年齡設計最長存儲期限，更符合數(shù)據(jù)處理的規(guī)律。例如，在GPS偵查中，應當區(qū)分已被定罪的罪犯與經法定程序未被定罪的被指控人。后者在被撤銷指控之后，其個人信息已經無助于進一步推動訴訟活動，更不應被作為社會危險性、人身危險性等未來犯罪風險的評估標準。對此，公權力機關已經失去了信息處理的合法性基礎，其信息留存的最長時限應比照罪犯適度縮減。依申請啟動主要是賦予犯罪嫌疑人、證人、第三人在其行蹤軌跡信息已無正當目的之需時，向相關機關申請刪除相關數(shù)據(jù)的權利。已無正當目的之需既包括自始就沒有獲取行蹤軌跡數(shù)據(jù)的正當依據(jù)，也包含訴訟活動結束后數(shù)據(jù)留存的正當目的已不復存在兩種情況。刪除權的程序應以“申請—審查”的方式進行，法官擁有準許與否的裁量權。

(三)建立獨立的數(shù)據(jù)監(jiān)管機構

檢察機關與法院由于缺乏個人信息保護領域的專業(yè)知識，也難以分配額外的監(jiān)督資源，更為適合在司法層面對令狀程序、比例原則等進行事前或事后的監(jiān)督。此時，需要建構獨立的數(shù)據(jù)監(jiān)管機構彌補監(jiān)督體系的不足。數(shù)據(jù)監(jiān)管機構作為一種過程化的常態(tài)性控制機制，主要監(jiān)管偵查機關、檢察機關和法院違法或非法的信息處理行為[30]178。例如，在《一般數(shù)據(jù)保護條例》中，歐盟就成立了個人數(shù)據(jù)保護委員會，并責令成員國建立獨立的數(shù)據(jù)監(jiān)管機構。數(shù)據(jù)監(jiān)管機構不僅發(fā)揮著受理申訴、監(jiān)督問責、證據(jù)移送等重要作用，其還是信息主體間接行使數(shù)據(jù)權利的保障機構。因為刑事偵查的強制性特征，在特定情況下可能對數(shù)據(jù)主體的個人信息權進行部分限制，此時信息主體雖然無法主動行使其知情權、訪問權、更正權與刪除權，但其可向數(shù)據(jù)監(jiān)管機構提出申請，由其調查公權機關權利限制的理由是否合法，并為信息主體提供權利的間接行使方式?！恫莅浮?二審稿)第59條規(guī)定國家網信部門負責統(tǒng)籌協(xié)調個人信息保護工作和相關監(jiān)督管理工作。但其是否具備足夠的權力資源制衡公檢法的數(shù)據(jù)處理活動，不無疑問。因此，后續(xù)立法應著眼于監(jiān)管機構的獨立性，形成專門性監(jiān)督與司法監(jiān)督同行并舉的監(jiān)管格局，以制約GPS偵查等強制偵查手段的行使。