認罪認罰從寬制度下量刑建議的契約化：架構(gòu)、展開及限制

盛豪杰，行 江

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

2018年《刑事訴訟法》規(guī)定了認罪認罰從寬的相關制度與規(guī)則。其中，被追訴人與檢察機關所簽訂的認罪認罰具結(jié)書是我國認罪認罰從寬制度中的一大特色。在所簽訂的認罪認罰具結(jié)書中，檢察機關可以向法院提出關于被追訴人的量刑建議，但是，關于量刑建議的具體內(nèi)容卻沒有進行全面地規(guī)定。作為促進速裁程序與認罪認罰從寬制度順利開展的保障性制度之一，認罪認罰具結(jié)書中的量刑建議亟需全面地規(guī)范性適用。在立法空缺與實踐需求的共同作用下，量刑建議的相關內(nèi)容需要進行明晰。本文擬從契約化視角對量刑建議展開論述。首先，從宏觀抽象視角對量刑建議契約化的基本內(nèi)涵與理論基礎進行闡述，并將附生效條件契約架構(gòu)量刑建議的理論模型。其次，從微觀視角對量刑建議具體內(nèi)容進行理順，根據(jù)附生效條件契約的理論模型，量刑建議的過程包括量刑建議的成立、生效與反悔三個方面。根據(jù)契約理論，展現(xiàn)這三個方面的法律效果。最后，量刑建議契約化需要被進行必要的限制。

一、量刑建議契約化的架構(gòu)

量刑建議契約化本義是指將契約理論解釋與制定認罪認罰從寬制度中的量刑建議制度，用附生效條件的契約模型構(gòu)建整個量刑建議的過程。這種契約化的解釋與構(gòu)建不僅符合認罪認罰從寬制度的價值取向，也契合我國寬嚴相濟刑事政策與罪刑責相適應原則。

（一）量刑建議契約化的內(nèi)涵

現(xiàn)代漢語語境下“契約”一詞基本上與“合同”同義，屬于民事法律關系范疇，契約文化也被視為私法文化的核心理念［1］?！捌跫s”歸屬于私法體系下的淵源由來已久，在西方法律發(fā)展史中，在《羅馬法》中存在契約法律制度的諸多淵源，這些淵源是現(xiàn)代合同法的基礎［2］。在中國古代法發(fā)展史中，“契約”也基本屬于民商事關系領域。傳統(tǒng)中國契約，最早追溯到原始社會末期，北魏時期的相關文獻中正式記載了“契約”一詞，而現(xiàn)代意義上的“合同”一詞則在唐宋時期已經(jīng)出現(xiàn)［3］。雖然契約理念一般使用在私法領域，但是其相關理論也被刑事法所借鑒和運用。例如，切薩雷·貝卡利亞將契約理念運用到對犯罪與刑罰的闡述之中，提出國家刑罰權(quán)應該受到限制，死刑應該被廢除等刑法思想。

量刑建議的契約化就是將契約理念、規(guī)則運用到量刑建議之中，在量刑建議的具體規(guī)則制度中應體現(xiàn)契約理念。所作出的量刑建議能夠使契約各方認同，享有量刑建議所給予的利益并承擔量刑建議中所分配的義務。但是，需要強調(diào)的是，量刑建議屬于刑法法律范疇，屬于公法領域，而契約理念屬于私法領域。公法與私法在本質(zhì)上的不同與區(qū)別，私法領域強調(diào)個人自由，以自治為其基本原則，公法領域更強調(diào)強制與約束［4］。這就決定了契約理念在量刑建議中的運用必須同時受到民事、刑事基本規(guī)范的限制。因此，量刑建議的契約化是一種有合理限制的契約化，并非肆意地交易化，這種合理限制是為了保障國家公權(quán)力的權(quán)威、實現(xiàn)懲罰犯罪的目的而設定的。

（二）量刑建議的契約模型

量刑建議契約化的貫徹意味著將量刑建議視為檢察機關與被追訴人訂立的一種契約，這種契約類型與附生效條件契約較為相符。所謂附生效條件的契約是指契約（合同）的成立與生效并不是同時達成的，契約的成立并不意味著契約的生效，契約的生效與否取決于一定條件是否達成，并且契約生效的條件能否達成處于一種不確定的狀態(tài)。在認罪認罰從寬制度的量刑建議中，法院判決采納檢察機關所提出的量刑建議就是量刑建議生效的條件。法院是否采納量刑建議處于不確定的狀態(tài)。但是，這種不確定只是相對的，為了促進量刑建議在認罪認罰從寬制度發(fā)揮應有的作用，量刑建議的生效應該具有較大的可能性。因此，量刑建議的這種特點基本上符合附條件生效契約的基本特征。

根據(jù)附生效條件契約的基本理論，量刑建議的成立與生效時間應是分離的。筆者認為，檢察機關與被追訴人簽訂認罪認罰具結(jié)書的時間應是契約的成立時間，法院作出判決的時間是契約的生效時間。對于成立時間，當被追訴人簽署認罪認罰具結(jié)書之后，被追訴人即形成了對認罪認罰行為的認可，即做出真實意志下的認罪認罰行為。將檢察機關與被追訴人簽訂認罪認罰具結(jié)書的時間作為量刑建議的成立時間，似乎把認罪認罰的開始時間局限于起訴階段。有學者認為，認罪認罰的行為應該及于偵查階段，被追訴人在不同訴訟階段的認罪認罰具有區(qū)分意義，其為節(jié)省司法資源所貢獻的努力不同，理應獲得不同差別的從寬幅度［5］。將簽訂認罪認罰具結(jié)書作為量刑建議成立的開始，也可以評價偵查階段的認罪認罰行為。在簽訂認罪認罰具結(jié)書時應該考慮到被追訴人在簽訂具結(jié)書之前的認罪認罰情況，給予合理的量刑建議。

對于生效時間，之所以以法院作出生效判決作為量刑建議的生效時間，原因在于如果以法院判決前的某一時間點作為生效時間，法院沒有采納量刑建議的結(jié)果可能屬于檢察機關的“違約”。但是，問題在于法院是否采納量刑建議是法院獨立判斷與裁量之下的結(jié)果，其檢察機關并不能控制法院判決的結(jié)果。由于客觀外在情況，檢察機關不能履行契約主要義務也可能屬于“情勢變更”。情勢變更屬于在契約生效時雙方所不能預見的情形。契約生效后法院不采納的情形不符合情勢變更的要件。由此，法院不采納量刑建議的情形難以與契約理論相契合。相較之下，將法院判決視為生效時間，量刑建議是否生效取決于法院裁判，契約在成立之后，生效之前雙方對契約的生效具有期待。作為契約的生效條件本來就是不確定的，法院的不采納量刑建議可以被視為契約的未生效情形。

被追訴人與檢察機關的義務基本處于契約成立之后生效之前的階段，附生效條件的契約也可以很好地解釋兩者之間的義務。契約義務的履行一般在契約生效之后，但是，量刑建議作為附生效條件的契約，被追訴人的義務是在生效之前即需履行。被追訴人認罪認罰義務的履行依據(jù)在于契約的先合同義務。所謂先合同義務，是指契約生效之前就需要契約方履行的義務。先合同義務的來源就是契約中誠實信用原則，誠實信用原則要求契約方要真誠、守信用。誠實信用原則不僅意味著契約主體的意思表示真實，而且也要求契約主體之間具有信賴關系［6］。在契約成立后，需要契約方必須要履行的義務時，履行義務的一方也應受到契約的約束來履行契約義務。檢察機關的義務包括向法院提出認罪認罰從寬制度的量刑建議的提出義務，也包括促使法院采納量刑建議的義務，這些義務也屬于先合同義務。

（三）量刑建議契約化的理論基礎

1.認罪認罰從寬制度的效率追求。認罪認罰從寬制度是為了實現(xiàn)司法程序的繁簡分流、有效配置司法資源、提升司法效率而設立的。檢察機關對認罪認罰的被追訴人以“從寬”的量刑建議為代價來提升追訴犯罪的效率。2018年，《刑事訴訟法》明確規(guī)定了認罪認罰從寬制度，認罪認罰從寬制度具有明顯的效率價值取向。其效率價值取向主要體現(xiàn)在三個方面：

第一，速裁程序的增設。2018年，《刑事訴訟法》規(guī)定了我國的速裁程序制度，其中，第二百二十二條對于速裁程序的適用條件進行了明確，被告人認罪認罰就是適用速裁程序的前提條件。一般而言，適用速裁程序的刑事案件會在10日或15日之內(nèi)審結(jié)。被追訴人認罪認罰是適用高效率的程序的重要保障，而被追訴人能夠認罪認罰除了出于其自身的悔過之外，還因為檢察機關與被追訴人協(xié)商而定的量刑建議所發(fā)揮的極大推動作用。

第二，值班律師的設定。值班律師制度是作為認罪認罰制度與速裁程序的保障性措施。為了達到案件處理的高效率，需要被追訴人認罪認罰并簽訂認罪認罰具結(jié)書。但是，《刑事訴訟法》的公正價值并非因此棄之不用，在認罪認罰從寬制度中需要保證被追訴人認罪認罰意愿的真實性與合法性，在公正與效率之間達成“公正為本、效率優(yōu)先”的狀態(tài)［7］。作為公正保障制度，《刑事訴訟法》仍將值班律師作為“法律幫助者”以體現(xiàn)效率價值［8］。

第三，認罪認罰從寬制度應有之義。認罪認罰從寬制度中的“從寬”是實體法意義上的從寬處理，在判決結(jié)果宣布之前，“從寬”所體現(xiàn)的是檢察機關在量刑建議中所作出的從寬承諾。之所以做出從寬承諾，是因為被追訴人的認罪認罰給整個司法訴訟過程所帶來的簡潔高效所換取的。效率價值是認罪認罰從寬的主要追求之一，“認罪認罰”是效率價值的體現(xiàn)，“從寬”是效率價值的反饋。

2.寬嚴相濟刑事政策的區(qū)分對待。2006年，十六屆六中全會中明確提出寬嚴相濟刑事司法政策。寬嚴相濟刑事司法政策要求對待刑事案件的被追訴人根據(jù)其社會危害性和人身危險性進行區(qū)分對待，不僅要克服重刑主義，也要克服片面從寬。對待社會危害性與人身危險性較大的犯罪分子要依法嚴厲打擊，對待認罪認罰、誠心悔過、危害性不大的犯罪分子要依法適用從寬情節(jié)［9］。努力做到“該嚴則嚴，當寬則寬；嚴中有寬，寬中有嚴；寬嚴有度，寬嚴審時。”［10］寬嚴相濟刑事政策的核心意義在于對被追訴人進行區(qū)別對待，實現(xiàn)刑事司法的實質(zhì)公平。

就認罪認罰從寬制度而言，被追訴人認罪認罰，表明了其對法律的敵對態(tài)度削弱，重新樹立了對法律權(quán)威的敬畏。由此可知，被追訴人的人身危險性降低，預防必要性也隨即減少。相較于不認罪認罰的被追訴人，刑罰所施加的懲罰強度也應該降低。被追訴人認罪認罰并不能僅僅是表面的承認，還需要被追訴人作出相應的認罪認罰的行為。這時，協(xié)商并同意量刑建議是被追訴人認罪認罰的表現(xiàn)。這時，協(xié)商并同意量刑建議是被追訴人認罪認罰的表現(xiàn)。根據(jù)寬嚴相濟刑事政策，對待認罪認罰的被追訴人原則上應該從寬處理。2016年11月出臺的《〈關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法〉的通知》也明確指出，認罪認罰從寬制度是將寬嚴相濟刑事政策進行的具體化與制度化的表現(xiàn)。認罪認罰從寬制度的適用有利于深入落實寬嚴相濟刑事政策。

3.罪刑責相適應原則的直接體現(xiàn)?，F(xiàn)代意義的罪刑責相適應原則來源于西方資本主義國家，而后在世界范圍內(nèi)傳播開來。罪刑責相適應原則要求刑罰的性質(zhì)和強度必須與犯罪的性質(zhì)相稱，衡量犯罪輕重準則是犯罪的性質(zhì)和其對社會的危害［11］。罪刑責相適應原則不僅強調(diào)對行為不法的評價，也注重對責任的衡量［12］，即對被追訴人進行量刑需要在確定被追訴人罪行輕重（不法）的前提下考慮被追訴人的再犯可能性（責任）。

罪刑責相適應原則主要對量刑起到積極的引導作用，但其內(nèi)涵也同樣適用于檢察機關的量刑建議，檢察機關的量刑建議同樣是對犯罪行為的不法與責任的雙重考量。通過對被追訴人的不法與責任的判斷，檢察機關向法院提出有關被追訴人的量刑建議。在認罪認罰從寬制度下，檢察機關的量刑建議必須要受到罪刑責相適應的原則的約束，原因在于量刑建議對法院的最終量刑影響甚大。我國《刑事訴訟法》要求法院對于檢察機關的量刑建議原則上需要采納。量刑建議的契約化直接體現(xiàn)罪刑責相適應原則，被追訴人為了換取從寬量刑而認罪認罰。雖然被追訴人的目的是功利的，但認罪認罰行為本身即意味著被追訴人認識到行為的錯誤，在對法律的敵對態(tài)度上較為輕緩，在法律評價上被追訴人的行為又向法律所認可的方向偏移，再犯可能性與預防必要性相對降低。因此，對簽訂契約的被追訴人提出從寬的量刑建議是符合罪刑責相適應原則的基本要求的。

二、量刑建議契約化的展開

契約的程序性過程包含三個階段，即契約的成立、生效以及違反。這三個階段分別對應量刑建議的成立、生效與反悔。量刑建議契約化將契約在不同階段的理論運用于量刑建議的成立、生效與反悔，以解釋與指導量刑建議相關制度的設置與選擇。

（一）量刑建議的成立

契約的成立是契約各方不斷協(xié)商的結(jié)果，量刑建議的成立也需要各方就量刑建議的內(nèi)容進行磋商與確定。關于量刑建議的內(nèi)容，2018年，《刑事訴訟法》規(guī)定被追訴人認罪認罰，檢察機關應該就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。當時，量刑建議的內(nèi)容決定被追訴人認罪認罰的結(jié)果，為了保證被追訴人認罪認罰意愿的真實性和確定性，對于刑罰的內(nèi)容應該盡可能地全面。量刑建議的內(nèi)容應該包括刑種、刑期、刑罰執(zhí)行方式以及非刑罰處罰等內(nèi)容，給予被追訴人關于刑罰內(nèi)容的合理預期。被追訴人對量刑建議的認同影響被追訴人認罪認罰的態(tài)度，但是，被追訴人對量刑建議的期待實質(zhì)上是對最終刑罰判決的期待。為了滿足被追訴人的期待，有觀點認為法院應該在審前積極與檢察機關和被追訴人交流協(xié)調(diào)，以增加量刑建議被法院認可的可能性［13］。這個問題涉及法院是否應該參與到量刑建議的成立過程？

量刑建議的成立主體究竟是雙方結(jié)構(gòu)（檢察機關與被追訴人）還是三方結(jié)構(gòu)（法院、檢察機關與被追訴人）？筆者認為法院不能提前參與對量刑建議的成立過程，原因有以下兩點：

第一，以審判為中心訴訟制度改革的必然要求。以審判為中心的訴訟制度改革是我國全面推進依法治國的重要環(huán)節(jié)，其意在提升法院的獨立性地位。法院應該獨立地對案件事實、法律進行審查判斷，未經(jīng)法院依法判決不能判定任何人有罪。量刑的前提是罪責的確定，法院如果參與對量刑建議的成立過程，這意味著法官對被追訴人的罪責問題已經(jīng)確定。換言之，法官的定罪量刑過程不是在審判階段形成，法官參與量刑建議后，審判階段僅僅是量刑建議的確認程序。審判程序獨立性被架空，定罪量刑形成于檢察機關主導的追訴階段。這時，量刑建議實質(zhì)上是未發(fā)生執(zhí)行效力的“刑事判決”。

第二，有利于保障法官中立性地位。法院提前參與量刑建議的成立過程，這對法官中立性地位產(chǎn)生極大的沖擊。檢察機關屬于國家追訴機關，代表國家行使追訴權(quán)。追訴犯罪的本職工作決定了控辯雙方的對抗地位，檢察機關與被追訴人之間的對抗地位符合契約主體的爭利本質(zhì)。法院的地位屬于中立的，法院既不是積極地定罪量刑，也不是消極地放縱犯罪，而是以中立地位對檢察機關追訴的犯罪進行裁量，公正地判斷被追訴人的有罪無罪、罪輕罪重。如果法院提前參與到量刑建議的磋商過程，除了默認有罪的缺陷之外，對量刑問題也難以輕易解決。因為如果法官認為磋商中的量刑建議較低，會給被追訴人造成法院與檢察院聯(lián)合對抗的直觀印象。如果法官認罪量刑建議較高，則會與檢察院發(fā)生矛盾，造成放縱犯罪的表象。無論何種情景，都會對法官中立地位產(chǎn)生極大的沖擊，進而損害法院裁判權(quán)的權(quán)威性。

量刑建議應主要由檢察機關與被追訴人兩方進行商定，但是檢察機關與被追訴人之間的地位存在不同意見。有學者認為，《刑事訴訟法》所規(guī)定了認罪認罰從寬制度等相關制度表明了我國已經(jīng)突破了原有的對抗式訴訟模式，轉(zhuǎn)向為聽取式訴訟模式［14］。原因在于我國《刑事訴訟法》規(guī)定，在量刑建議的成立過程中，檢察機關僅僅聽取被追訴人、辯護人、值班律師等意見進而做出決定。由此可見，檢察機關仍然是處于主導性地位［15］。

根據(jù)契約理論，契約的本質(zhì)是平等契約主體的合意性行為。訂立契約的主體必須是處于平等的地位，平等的地位是契約訂立的前提，也是契約主體自愿合意的重要保證。對于檢察機關與被追訴人之間的地位判斷，應該考慮被追訴人是否能夠?qū)z察機關形成一定程度的制約，進而使得兩者能夠處于平等磋商的地位。雖然《刑事訴訟法》明確使用了“聽取”一詞，并且被追訴人與檢察機關在就量刑建議沒有達成合意的時候，檢察機關也可以做出量刑建議，但是，這并不意味著檢察機關在該量刑意見中處于主導性地位。檢察機關以從寬量刑建議換取被追訴人認罪認罰，如果檢察機關在被追訴人不認罪認罰的前提下，自然無法達成從寬的量刑建議。檢察機關沒有給予被追訴人符合心理預期的從寬量刑建議，也無法使得被追訴人認罪認罰，兩者之間形成平等磋商關系，并且為了保障兩者平等磋商關系，一般認為檢察機關對不認罪認罰的被追訴人不應該采取報復性量刑建議。因此，主體平等的契約型模式更切合《刑事訴訟法》修改的根本目的與意圖。

（二）量刑建議的生效

檢察機關與被追訴人對量刑建議相關問題達成合意后，量刑建議即為成立，但是，成立并不等于生效。對于被追訴人來說，認罪認罰行為可以立即作出，及時履行自己的義務。但是，對于檢察機關來說，檢察機關的契約義務并非僅是提出量刑建議，而且包括促使其所提出量刑建議被法院所采納。如果法院未在量刑建議的合理預期內(nèi)進行判決，則提出建議的行為對被追訴人并無實際意義。因此，對于量刑建議的契約內(nèi)容需要法院的最終確認才能最終產(chǎn)生實際效用。

《刑事訴訟法》規(guī)定被追訴人認罪認罰后通常有三種訴訟程序可以適用，即普通程序、簡易程序、速裁程序。對于審理內(nèi)容而言，無論適用何種審理程序，法院對被追訴人的犯罪事實與刑事責任都要進行實質(zhì)性審查。即使在速裁程序中，法院如果發(fā)現(xiàn)被告人不構(gòu)成犯罪或者不應該追究刑事責任的，應該按《刑事訴訟法》相關規(guī)定進行重新審理?！缎淌略V訟法》為提高司法效率而設置一系列有關認罪認罰、速裁程序等制度，但是，這些制度并不意味著降低我國定罪量刑的證明標準。在審判階段，認罪認罰從寬制度、速裁程序等制度的效率價值體現(xiàn)在降低證明難度而不是降低證明標準。對于公訴方而言，需要其履行的證明責任并不因為被追訴人的認罪認罰而減少或免除。在庭審過程中，公訴方仍需要對案件事實、所持證據(jù)進行簡單闡述。即使在被告方無爭議的前提下，法官需要對事實證據(jù)等進行判斷，以保障刑事訴訟的公正價值。

無論適用何種審理程序，罪責的實質(zhì)性審查與認罪認罰的自愿性、真實性是法庭審理中不可欠缺的［16］。雖然學界對認罪的具體內(nèi)容多有爭議，但是，都認可認罪的內(nèi)容包括對犯罪事實的認可。由此，在法庭調(diào)查中，控辯兩方對于事實性問題爭議并不多。對于認罪而言，主要爭論點在于認罪的內(nèi)容是否包含對罪名的承認。有學者認為認罪的內(nèi)容并不能包含對罪名的認可［17］。因為對罪名的認定屬于法律判斷的過程，不能苛求被追訴人對法律判斷也存在準確無誤的狀態(tài)。但是，如果認罪的內(nèi)容不包含罪名實質(zhì)上會直接影響被追訴人對認罪認罰具結(jié)書（包括具結(jié)書中的量刑建議）的認可。原因在于：一方面，不同的罪名具有不同的法定刑幅度。在認罪認罰具結(jié)書成立時，如果法院并沒有采納指控罪名，相應地，便不能以指控罪名的法定刑幅度進行定罪量刑。這時，檢察機關與被追訴人磋商的量刑建議實質(zhì)上沒有發(fā)生效力。另一方面，即使不同罪名的法定刑差異不大，但是，不同罪名本身的社會接受程度也存在區(qū)別。不同犯罪在社會排斥心理中存在程度不同的差異。例如，強奸罪的社會排斥心理要高于強制猥褻罪的排斥心理。這種罪名的更換也會影響被追訴人對認罪認罰的接受。這種對罪名的排斥會引起被追訴人的爭辯，判決作出后被追訴人仍會不滿定罪錯誤，而進行上訴或者抗訴。這明顯與認罪認罰從寬、量刑建議等制度的效率價值的追求相違背。因此，這要求檢察機關在與被追訴人進行量刑磋商時，認真判斷被追訴人的行為性質(zhì)，聽取辯護人、值班律師、被害人等方面的意見。即使不能完全保證罪名被采納，也需要根據(jù)罪名不同所造成的差異進行對比分析，告知被追訴人罪名不同可能具有的結(jié)果，再結(jié)合被追訴人的認可態(tài)度，決定是否適用認罪認罰從寬、提出量刑建議等行為。

（三）量刑建議的違反

契約成立或者生效之后，契約一方或者雙方可能違反契約。就量刑建議而言，量刑建議成立之后，可能會出現(xiàn)契約雙方對契約內(nèi)容進行反悔的情形。契約的反悔分為生效前的反悔與生效后的反悔，在量刑建議未生效前，契約主體可能撤回量刑契約的情況。在量刑建議生效后，契約主體也可能由于自身或外在的原因?qū)ε袥Q（量刑建議的生效表現(xiàn)）進行反悔?！缎淌略V訟法》并沒有對反悔權(quán)進行明確規(guī)定，量刑建議的雙方主體是否具有反悔權(quán)需要進行分析。

在量刑建議契約化視角之下，契約雙方應當具有反悔權(quán)。契約的本質(zhì)是契約各方的意思表示達成一致，希望各方都受到契約的約束，享有權(quán)利、履行義務。量刑建議也是檢察機關與被追訴人雙方合意的表現(xiàn)，合意性是量刑建議的成立基礎。但是，當契約的合意性消散時，量刑建議的成立基礎也不復存在。如果這時強制各方繼續(xù)履行契約內(nèi)容，則屬于根本違背契約理念。

從效率目的的視角來看，即使強制各方繼續(xù)履行契約內(nèi)容，由于契約方已經(jīng)對結(jié)果產(chǎn)生反對態(tài)度，表現(xiàn)出對量刑建議內(nèi)容或者判決的不認可，則上訴或者抗訴行為的出現(xiàn)是其必然現(xiàn)象。繼續(xù)強制性實行量刑建議僅僅是浪費司法資源，合意性喪失的量刑建議達不到認罪認罰從寬的目的。這明顯不僅僅使得之前強制審理的司法工作付諸一炬，而且還造成新的訴訟負擔，帶來了司法資源更大的浪費。即使認為可以強制性剝奪被追訴人的上訴權(quán)可以制止司法資源的再度浪費，但是，被追訴人對刑罰的不認可，也會引起大量上訪事件的發(fā)生，社會的穩(wěn)定性受到一定程度的影響。當然，賦予被追訴人與檢察機關反悔權(quán)并不意味著契約方可以肆意撕毀契約。契約的約束力與公法的強制性屬性必然要求量刑建議的契約化受到一定程度的限制。有限制的契約化才能夠在制度的目的性與契約的合意性之間達成平衡狀態(tài)。

三、量刑建議契約化的必要限制

契約的理論特征一般適用于私法領域，在公法視域下契約理論深入到刑事法中，也必然會受到相應的限制。這是由于公法所涉事項并非完全屬于契約雙方的私人事項，刑事法必然要涉及國家權(quán)威、公共利益、被害人利益等非契約方私利的利益。因此，刑事法不能夠容納完全的合意化、私意化，量刑建議的契約化必須是有合理限制的契約化。

（一）量刑幅度的限制

被追訴人與檢察機關簽訂量刑建議的契約，以認罪認罰換取檢察機關的量刑建議。但是，被追訴人所換取的并不是僅具有“建議”性質(zhì)的量刑建議，檢察機關在契約中所負擔的義務應該是提出量刑建議并且使量刑建議被法院認可為刑罰。2018年，《刑事訴訟法》規(guī)定，對于檢察機關提出的量刑建議，法院應該原則上采納，這體現(xiàn)出檢察機關的量刑建議具有一定的約束力［18］。但是，這并不意味著檢察機關與被追訴人合意下的量刑建議具有排斥法院獨立裁量權(quán)的作用。法院的自主裁量權(quán)屬于法院的基本司法權(quán)之一，法院必須獨立地認定被告人罪責程度以精準刑罰。兩者的現(xiàn)實矛盾引發(fā)了檢察機關應該怎樣提出量刑建議的問題。對于量刑建議本身，在理論與實踐中有兩種做法，即精準刑的量刑建議和幅度刑的量刑建議。

有學者認為，量刑建議應該不斷精準化，直至具體到點的量刑建議，無論是有期徒刑，還是管制或拘役，都要提出具體精確的刑期［19］。其理由在于精準刑的量刑建議有助于發(fā)揮認罪認罰制度的實際效果。精確化的量刑建議能夠給被追訴人更確定的預期，吸引被追訴人進行認罪認罰。如果量刑建議過于模糊，則難以達到被追訴人的內(nèi)心，進而影響認罪認罰從寬制度的實際效果。筆者認為，幅度刑的量刑建議優(yōu)于精準刑的量刑建議。

1.幅度刑的量刑建議符合以審判為中心的訴訟制度改革的要求?！蛾P于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第一條規(guī)定，未經(jīng)法院依法判決，任何人不能確定有罪。法院對被追訴人的定罪量刑有著最終的決定權(quán)，在精準刑量刑建議的提出與《刑訴法》原則上要求采納量刑建議的雙重規(guī)制下，會造成架空了法院的自由裁量權(quán)的危險。對此，幅度刑的量刑建議可以有效的環(huán)節(jié)檢察機關的量刑建議與法院自由裁量權(quán)之間的矛盾，檢察機關根據(jù)被追訴人認罪認罰等從寬情節(jié)提出一定幅度的量刑建議，法院在量刑建議的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)確定與被追訴人罪責相適應的刑罰。

2.幅度刑的量刑建議更能夠增加被追訴人的內(nèi)心預期。精準刑雖然具有極大的事先明確性，但是，一般來說，法院不采納的可能也就越大。量刑是根據(jù)犯罪行為的相關情況所做的規(guī)范性判斷，屬于一種價值判斷，而每個人由于成長環(huán)境或者經(jīng)歷各不相同，不能存在價值觀完全一致?？燎髾z察機關與法院的價值判斷趨向一致化是一種極其理想的狀態(tài)。在司法實踐中，人們可以要求檢察機關與法院的罪責衡量趨向一致，但不能要求兩者形成一致。相較于精準刑，幅度刑的量刑建議被采納的可能性較高，也更能符合被追訴人的內(nèi)心預期。

3.幅度刑的量刑建議可操作性更強。精準刑量刑建議必然要求檢察機關所出具的“量刑”與法院達成一致，由此，學者們認為檢察機關與法院的量刑判斷能夠達成一致而出謀劃策，如檢察機關多學習法院所適用的量刑指導意見或者規(guī)定檢察機關與法院共同適用的量刑指導意見等。但是，這些方式方法只能將建議與刑罰趨向一致或者大致相符，而不能對某一確定點達成完全一致。正如上文所述，量刑是一種規(guī)范性判斷，它取決于人的綜合背景所形成價值觀。在自然狀態(tài)下，價值觀達成完全一致不可能實現(xiàn)，但是，達成一定范圍的一致性要相對容易實現(xiàn)。因此，幅度刑的量刑建議可操作性要強于精準刑的量刑建議。

（二）被害人意見考量

量刑建議的契約化主要是指檢察機關與被追訴人簽訂契約，對被追訴人來說，契約是對其有利的從寬契約。從寬的目的也是為了簡化司法程序、實現(xiàn)繁簡分流、節(jié)省司法資源。刑事案件的被害人遭受犯罪行為直接侵害，是刑事訴訟的主要因素［20］。被害人意見應該成為量刑建議的契約化的限制之一。

1.在古代社會，私人復仇盛興，民間常用私刑解決個人糾紛［21］。私力復仇是社會不安定的因素之一，對于犯罪行為的救濟必須由國家公權(quán)力進行，禁止私力復仇。國家公權(quán)力實質(zhì)上是代替被害人對加害者進行懲罰，刑罰的實施也對被害人起到慰藉的作用。刑罰的不合理輕緩會造成被害人對國家公權(quán)力的不信任，進而實施私力救濟，引發(fā)私力復仇現(xiàn)象。被害人受到犯罪行為侵害而受有損失，被害人的復仇心理客觀存在。在刑事司法制度中，強化被害人的地位，一方面，使被害人得到物質(zhì)與精神上的救濟；另一方面，避免不必要的刑罰［22］。司法機關所作出的最后的刑罰必須遵循罪刑責相適應原則，畸輕的刑罰不僅會帶來社會公眾對司法的失望，損害法律的權(quán)威，而且會直接誘使被害人徑行實施復仇行為。

2.根據(jù)契約理論，當契約內(nèi)容涉及第三方利益時，必須考慮第三方意見，甚至需要第三方的同意方能成立。訂立契約是個人自由范疇，但是自由是相對的，自由行為的界限就是不能侵犯他人的自由。當行為涉及他人利益之時，必然需要他人同意。在認罪認罰從寬制度下的量刑建議，屬于國家公權(quán)力介入私人糾紛。從社會契約的起源來說，個人協(xié)商的權(quán)利也交予國家，即國家司法機關本身就具有代替被害人協(xié)商的權(quán)利。但是，個人給予協(xié)商的權(quán)利是一種能夠滿足使被追訴人得到應有懲罰的一種權(quán)利，并非一種無限制的協(xié)商權(quán)利。檢察機關在與被追訴人簽訂契約時，對其量刑建議的協(xié)商必須要考慮被害人意見。

3.被害人意見僅具有參考價值，并不是決定性因素。如果將被害人意見視為決定性因素，會造成兩個方面的負面影響。第一，認罪認罰從寬制度無法進行，司法效率價值無法實現(xiàn)。司法機關對被追訴人罪責的認定是綜合性的，如社會危害性、人身危險性、再犯可能性等。而被害人對被追訴人的犯罪行為的看法是單一的，絕大多數(shù)只能看到被追訴人對自己所造成的損害。因此，在司法實踐中，被害人無法原諒被追訴人的情況。在這種情況下，如果被害人意見是決定性的，則量刑建議無法成立，認罪認罰從寬制度也無法順利實施。第二，即使被害人可能愿意原諒被追訴人，但是，會出現(xiàn)對被追訴人的賠償進行漫天要價的情形。不合理的賠償要求使得被追訴人難以承受，甚至會對被追訴人的家庭造成嚴重影響。綜上，對于被害人的意見必須要聽取，但是并非以被害人意見為決定性因素。

（三）契約反悔權(quán)的限制

賦予被追訴人反悔權(quán)是實現(xiàn)認罪認罰從寬等制度的必然所需，但反悔權(quán)也不是任意行使的。契約重視契約各方的合意性，但也重視契約本身的穩(wěn)定性，希望契約各方受到契約的限制也是訂立契約的目的之一。如果契約沒有約束力和穩(wěn)定性，契約本身也沒有實質(zhì)意義。如前所述，契約的反悔包括契約生效前的反悔和契約生效后的反悔，因此，對于契約反悔權(quán)的限制也必須對這種類型進行區(qū)別分析。

契約成立之后，契約主體對契約的生效、契約另一方履行義務存在合理期待，不能隨意反悔，拒絕履行契約義務。由此產(chǎn)生的期待利益，是成立之后生效之前束縛契約方反悔權(quán)的基本契約理論。所謂期待利益，是指契約一方的權(quán)利內(nèi)容處于完成之過程而未取得全部之權(quán)利，期待未來取得完整權(quán)利的利益。期待利益規(guī)范化并具備權(quán)利要件之后，則發(fā)展成為期待權(quán)。在英美法系與大陸法系期待利益一般被用于合同法領域，期待利益體現(xiàn)了合同的契約屬性［23］。就認罪認罰從寬制度下的量刑建議而言，檢察機關與被追訴人協(xié)商簽訂量刑建議之后，被追訴人處于先履行契約義務的狀態(tài)，這時，被追訴人對量刑建議被采納的權(quán)利存在期待利益，期待利益是契約理論對反悔權(quán)的合理限制，并且在由于刑事法領域中將檢察機關與被追訴人共同處于平等地位，則對兩方限制也各有不同，這也是契約化的根本要求。

對于被追訴人來說，量刑建議成立之后，基于對量刑建議的認可，被追訴人一般已經(jīng)開始履行認罪認罰的契約義務。作為先行履行義務一方，基于自己義務的履行，少有會進行反悔。但是，在出現(xiàn)被追訴人反悔的情況，一般來說，應予以容許，取消先前成立的量刑建議。如果通過再次磋商之后不能達成新的量刑建議的，則不能適用認罪認罰從寬制度。需要強調(diào)的是，即使被追訴人不認罪認罰，但是，其先前所履行的義務中符合坦白、自首等情節(jié)的，司法機關仍然應該采納。允許被追訴人反悔且不附加強制性條件，是由于在認罪認罰具結(jié)書簽訂之后、生效之前，檢察機關處于享有被追訴人享有的利益之中。在起訴階段并無造成明顯司法資源的浪費。僅僅在審理階段，可能會導致審理程序的中止與更換。但是，對待被追訴人的反悔，司法機關應該給予寬容的機會。被追訴人反悔無非想在庭審中行使辯論權(quán)，而辯論權(quán)是被追訴人固有的權(quán)利，不能為了節(jié)省司法資源而剝奪。被追訴人反悔后應該適用普通程序進行審理，一方面，能夠保證被追訴人的權(quán)利得到充分的保障；另一方面，也防止利用更換程序惡意拖沓訴訟進程。以普通程序進行審理之后，無論被追訴人認罪認罰與否，一般都會完成審理程序做成判決。

對于檢察機關來講，檢察機關在量刑建議的契約之中處于雙重身份，檢察機關既是平等契約訂立者，也是行使國家權(quán)力的追訴機關。一般來講，應禁止檢察機關對量刑建議進行反悔。從契約公平的角度來說，契約成立后，被追訴人履行認罪認罰的契約義務，檢察機關享有利益，不能由于被追訴人義務已履行之后而拒絕履行自己義務。從維護國家公權(quán)力權(quán)威的角度來看，檢察機關反悔且拒絕履行契約義務，也會給國家機關的權(quán)威性造成巨大的沖擊，降低社會公眾對公安司法機關的信任感。

對于判決生效后的反悔，實質(zhì)上是也分為兩種情況：第一種是指契約（量刑建議）由于不能歸咎于契約雙方的客觀情況而未生效，如法院未采納；第二種情況是指契約生效后對契約一方或者雙方對契約內(nèi)容的異議。被追訴人和檢察機關具有反悔權(quán)，反悔的救濟手段就是上訴或者抗訴。但是，由于上訴或者抗訴會產(chǎn)生過多的司法資源的消耗，因此，需要對上訴或抗訴的前提條件進行限定。對于法官未采納的情形，如量刑異議。如果法院明顯偏離量刑建議而進行判決，則是對判決的不服。被追訴人與檢察機關理應行使上訴權(quán)或者抗訴權(quán)［24］。但是，如果法院對量刑建議予以采納，被追訴人與檢察機關僅是對之前提出的量刑建議本身有異議，則上訴或者抗訴不應被允許。原因在于：一方面，法院對量刑建議予以認可，也表明在法官對被追訴人罪責的獨立判斷下，其認為量刑建議是合理的?；谄跫s的穩(wěn)定性與司法裁判的權(quán)威性，被追訴人與檢察機關應服從于該判決；另一方面，當契約已經(jīng)履行完畢，契約主體對于契約的穩(wěn)定性應達到最大程度的信任，不能由于一方的反悔導致已完成契約的不穩(wěn)定與反復。在司法實踐中，存在有些法院判決對量刑建議進行少許變動的情形［25］。筆者認為對于判決與量刑建議的少許偏差，應視為基本采納量刑建議。對量刑異議而言，上訴或者抗訴不應該被允許。少量的刑期與耗費過大司法資源相比，不具有經(jīng)濟利益。就少許刑罰偏差來說，這并不一定就是錯誤的，法官依照被追訴人罪責情況進行獨立判斷，本身就屬于法官自由裁量權(quán)的范疇。與量刑建議差異不大，也說明該判決基本符合被追訴人的罪責情況。

四、結(jié)語

量刑建議的契約化是實現(xiàn)認罪認罰從寬制度立法目的的基本路徑。以契約理論為視角理解和發(fā)展量刑建議的現(xiàn)有制度和未來走向，有利于提升司法效率、保障司法公正。將契約理論貫徹到量刑建議中，認罪認罰從寬制度下的量刑建議能夠與附生效條件合同的架構(gòu)相符合，契約理論可以運用到量刑建議的成立、生效、義務分配等內(nèi)容。量刑建議的成立要求契約雙方的平等對話，量刑建議的生效要求法院對量刑建議予以采納。根據(jù)契約理論的分析，量刑建議的反悔權(quán)也是契約雙方所必須的權(quán)利。需要注意的是，認罪認罰從寬制度下的量刑建議屬于公法領域的相關制度。即使將契約理論運用到量刑建議中有必要的理論基礎，但契約理論的貫徹也需要受到一定的限制。這種限制是公法領域的必然要求，犯罪行為并不是完全的私人糾紛，其屬于對社會主義社會關系整體的破壞，以雙方合意為基本特征的契約化必須遵循一定的社會公正底線。