定增保底抽屜協(xié)議又惹禍

熊錦秋

3月10日，泛海控股發(fā)布公告稱，其孫公司民生投資與“科力遠(yuǎn)集團(tuán)”于2017年就認(rèn)購科力遠(yuǎn)非公開發(fā)行股票簽訂協(xié)議（科力遠(yuǎn)集團(tuán)為科力遠(yuǎn)控股股東），因科力遠(yuǎn)集團(tuán)未按約定支付合同款項(xiàng)，民生投資于2021年2月向北京第二中院提起訴訟，要求科力遠(yuǎn)集團(tuán)支付本金、利息、違約金共計(jì)約9731萬元。這可能又是一起定增保底收益翻車案。

2017年11月科力遠(yuǎn)實(shí)施定增方案，每股發(fā)行價(jià)9.54元，發(fā)行7861.64萬股，其中民生投資斥資1.5億元認(rèn)購1572.33萬股，鎖定期12個(gè)月。但定增之后，科力遠(yuǎn)股價(jià)一路下跌到目前的4元左右，2020年三季報(bào)顯示，民生投資所持科力遠(yuǎn)股票依然一股未拋，出現(xiàn)較大賬面損失。

之所以民生投資起訴科力遠(yuǎn)集團(tuán)討要本息，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)信息，2017年民生投資參與科力遠(yuǎn)定增時(shí)，與“科力遠(yuǎn)集團(tuán)”簽訂協(xié)議，約定科力遠(yuǎn)集團(tuán)承諾民生投資實(shí)際出資金額的年化收益率不低于9%，否則承諾補(bǔ)足差額。這個(gè)兜底協(xié)議也就是平常所稱的定增抽屜協(xié)議，私下雙方認(rèn)可、但不公開?，F(xiàn)在民生投資參與定增不僅沒有盈利、本金也面臨巨大損失，雖然此前科力遠(yuǎn)集團(tuán)支付了部分利息，但連本帶息遠(yuǎn)未達(dá)到定增時(shí)約定收益。

對(duì)于定增保底收益的抽屜協(xié)議是否有效，一直是法律界人士討論的一個(gè)熱點(diǎn)問題，各方觀點(diǎn)不一，筆者傾向于應(yīng)認(rèn)為無效，理由如下：

首先，抽屜協(xié)議可能破壞同股同權(quán)的基本原則。《公司法》第一百二十六條規(guī)定，“同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同?！鄙鲜泄径ㄔ?，參與認(rèn)購對(duì)象可能有多個(gè)，由于保底收益抽屜協(xié)議只是雙方互知、第三方并不知道，可能同次發(fā)行股票背后隱含的發(fā)行條件并不一樣，比如有的給予年化9%保底收益、有的可能給10%、有的不給保底。

其次，可能違反公司股東風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則。按照《公司法》，每一股份背后承擔(dān)著相同風(fēng)險(xiǎn)，股東利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，由此才能保證股東團(tuán)結(jié)一心、同舟共濟(jì)。上市公司控股股東等為定增股東承諾保底收益，如果未來股價(jià)下跌、觸發(fā)協(xié)議條款，定增股票其實(shí)淪為債券、而非股票，這背離股東風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則;如果投資者真想通過購買股票獲得比較固定收益、完全可以購買優(yōu)先股，約定固定收益的普通股并不存在。

其三，可能違反信息公開原則?！蹲C券法》規(guī)定證券發(fā)行、交易必須遵循“公開、公平、公正”原則，“公開”即信息公開，信息公開原則要求信息應(yīng)及時(shí)、完整、真實(shí)、準(zhǔn)確披露，不得有所隱瞞。定增抽屜協(xié)議隱秘而不見光，讓其他中小投資者蒙在鼓里，假若中小投資者知道定增發(fā)行價(jià)格是因?yàn)橛斜５资找嬖谥危芸赡苁袌?chǎng)估值水平就會(huì)有大的變化。

其四，可能違反規(guī)章規(guī)則和公共利益。2020年《上市公司非公開發(fā)行股票實(shí)施細(xì)則》第二十九條規(guī)定，上市公司及其控股股東、實(shí)控人、主要股東不得向發(fā)行對(duì)象作出保底保收益或變相保底保收益承諾，且不得直接或通過利益相關(guān)方向發(fā)行對(duì)象提供財(cái)務(wù)資助或者補(bǔ)償;定增抽屜協(xié)議明顯違反此條。另外，定增對(duì)象由于有抽屜協(xié)議保底收益的保障，或許不會(huì)關(guān)注上市公司股票的真實(shí)投資價(jià)值，由此可能造成逆向選擇，一些資質(zhì)平庸甚至垃圾上市公司、由于有抽屜協(xié)議保底，定增股票就比較容易發(fā)行出去、發(fā)行價(jià)格也較高，相反一些資質(zhì)稍好的公司反而不受市場(chǎng)待見、發(fā)行價(jià)格等方面并不顯優(yōu)勢(shì)，這直接破壞股市的優(yōu)勝劣汰、優(yōu)化資源配置功能。

其五，將抽屜協(xié)議認(rèn)定為無效有先例。2019年《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第九十二條規(guī)定，資管產(chǎn)品保底或者剛兌條款以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，均應(yīng)認(rèn)定無效。定增股票雖與資管產(chǎn)品有所區(qū)別，然而兩者抽屜協(xié)議保底條款的性質(zhì)應(yīng)是一樣的。

綜上，由于《合同法》第五十二條規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同無效，定增抽屜協(xié)議理應(yīng)認(rèn)定為無效。當(dāng)然，根據(jù)《合同法》，合同無效或被撤銷后，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;上市公司控股股東為定增提供保底，本身也是錯(cuò)誤的，即使定增抽屜協(xié)議無效，也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。假若抽屜協(xié)議認(rèn)定無效，這將有效遏制定增潛規(guī)則濫行，引導(dǎo)定增市場(chǎng)重回健康發(fā)展軌道。