刑事訴訟法學(xué)方法論再反思
——以刑事訴訟構(gòu)造論為中心

琚明亮，孟凡騫

(1.清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084;2.中國(guó)刑事警察學(xué)院 《中國(guó)刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》編輯部，遼寧 沈陽(yáng) 110854)

一、引 言

在法學(xué)研究中，“技巧之談”既可指立法論意義上的方式方法，也可指對(duì)某一部門(mén)法的具體研究進(jìn)路。其一方面顯示出法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)之一，不同于哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等其他學(xué)科的學(xué)術(shù)品格，另一方面也反映出不同研究者在具體方法論上的選擇適用，代表了其在不同利益衡量、不同知識(shí)構(gòu)成下的學(xué)術(shù)素養(yǎng)與追求。其中，就刑事訴訟法學(xué)研究而言，“技”既可指某一具體研究方法的使用，如比較法、經(jīng)濟(jì)分析法、實(shí)證研究法等，也可指更高層次上的某一宏觀研究進(jìn)路的選擇，如法教義學(xué)與社科法學(xué)的分野或結(jié)合等。(1)“社科法學(xué)”一詞最早見(jiàn)于蘇力《也許正在發(fā)生——中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》一文，其在文中闡述了自身對(duì)中國(guó)法學(xué)研究格局的總體性認(rèn)識(shí)，描繪了中國(guó)法學(xué)研究的三種主要范式，并進(jìn)而提出了“社科法學(xué)”的方法論概念。參見(jiàn)蘇力：《也許正在發(fā)生——中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》，載《比較法研究》2001年第3期?！八嚒眲t既可指從“技”中演繹得到的某一指導(dǎo)理論，如不同具體刑事司法制度下的“理論”或“主義”，也可指學(xué)者就刑事訴訟法整體而言所提出的某一改革思路或研究范式，如“相對(duì)合理主義”“走中間道路”。(2)若僅就刑事訴訟法研究中“方法論”或“價(jià)值論”的研究導(dǎo)向來(lái)看，有學(xué)者曾明確指出，“從刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)而言，其作為狹義的‘法學(xué)’的學(xué)科性質(zhì)決定了刑事訴訟法學(xué)研究的主流范式應(yīng)當(dāng)回歸‘法學(xué)方法論’”。參見(jiàn)萬(wàn)毅：《刑事訴訟法解釋論》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期。故從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的迭進(jìn)更替上看，“技”尚屬于規(guī)范層面的“良藥”，其適用于絕大多數(shù)刑事訴訟問(wèn)題的理論研究，而“藝”則已上升為針對(duì)某類病癥的“處方”，其一般均具有理論上的融通性或普適性。

如果說(shuō)“技”代表了研究者對(duì)某一研究方法的熟稔，“藝”代表了其對(duì)某一價(jià)值理論的總結(jié)凝練的話，那么尚需補(bǔ)充完善的無(wú)疑應(yīng)是對(duì)其前述研究成果在“術(shù)”的意義上的概念化、方法論化與體系化。換言之，在從“技”向“藝”完成第一次跳躍后，其還段完成向“術(shù)”的第二次跳躍，而這第二次跳躍雖暗含著直接失敗的學(xué)術(shù)研究風(fēng)險(xiǎn)，但也完全可能擴(kuò)展出更為廣闊且豐富的研究視域。

二、司法理論和實(shí)踐的二分化與一體化

(一)理論研究的范圍、界限與意義

法學(xué)研究作為一門(mén)深刻反映社會(huì)變革及現(xiàn)實(shí)需要的社會(huì)科學(xué)，其除了單純具有理論上的研究?jī)r(jià)值外，還在深層次上面臨著回應(yīng)社會(huì)需要、解決現(xiàn)實(shí)矛盾的歷史使命。甚至“法學(xué)研究工作者的任務(wù)就是為建立、維護(hù)、實(shí)行法制服務(wù)”，[1]而這種使命既可指以理論指導(dǎo)實(shí)踐，即以某一領(lǐng)域、某一學(xué)科的爭(zhēng)議問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)展開(kāi)學(xué)術(shù)場(chǎng)上的爭(zhēng)鳴與討論，繼而以某一占優(yōu)勢(shì)地位的學(xué)術(shù)理論引導(dǎo)實(shí)踐，也可指實(shí)踐在其發(fā)展適用過(guò)程中，對(duì)自身所展現(xiàn)出的難以與理論相合的一面或多面之回應(yīng)。

以“認(rèn)識(shí)世界”為己任的學(xué)者大都不會(huì)否認(rèn)這樣一個(gè)理論前提——方法論的選擇決定了其認(rèn)識(shí)世界的方式與邊界，(3)相較于“方法論”這一稱謂，“方法”一詞則源于古希臘文，其由“遵循”與“道路”兩部分組合而成，意指“遵循某一道路，即為實(shí)現(xiàn)一定的目的，必須按一定的順序所采取的步驟”，而方法論“更經(jīng)常是指人們對(duì)一門(mén)學(xué)科的概念、理論以及基本推理原則的研究”。參見(jiàn)嚴(yán)平：《走向解釋學(xué)的真理——伽達(dá)默爾哲學(xué)評(píng)述》，東方出版社1998年版，第18頁(yè)。而價(jià)值論上的選擇則決定了其認(rèn)識(shí)世界的廣度與深度：以不同的研究方法為工具來(lái)認(rèn)識(shí)世界，一方面體現(xiàn)并決定了研究者的研究視野，在其所采用的研究方法內(nèi)盡可大有可為，認(rèn)識(shí)到域內(nèi)或域外、史前或史后對(duì)某一問(wèn)題的研究現(xiàn)狀、制度樣本或理論變遷，進(jìn)而進(jìn)行比較法、實(shí)證法或者法律史方面的考察。(4)從知識(shí)體系的角度看，不同的法學(xué)研究方法有著自己特定的適用空間，如德國(guó)社會(huì)學(xué)家盧曼便分別使用社會(huì)系統(tǒng)及法律系統(tǒng)來(lái)指代法社會(huì)學(xué)與法教義學(xué)兩者不同的研究方向及作用空間。參見(jiàn)[德]盧曼：《社會(huì)的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第1頁(yè)。無(wú)論是具體的比較法、實(shí)證法的考察，還是法教義學(xué)、社科法學(xué)的分野，都僅是一種在方法意義上的選擇而已。法學(xué)研究中方法論的選擇與適用僅具有同位意義之別，而不存在任何位階性之差。

與此同時(shí)，與“認(rèn)識(shí)世界”相關(guān)的是“改造世界”，但改造世界同樣要面對(duì)方法論的選擇適用問(wèn)題，而無(wú)法將自己置身于“認(rèn)識(shí)”之外，獨(dú)處于“改造”一隅，甚至可以說(shuō)認(rèn)識(shí)就是為了改造，改造也只能基于認(rèn)識(shí)。故從理論研究的根本任務(wù)來(lái)看，“改造”不僅是最終的指向，還應(yīng)成為出發(fā)點(diǎn)之一。而相比于認(rèn)識(shí)世界在理論意義上的恢宏，改造世界則并非是出于某種純粹的實(shí)用主義或功利主義考量后的現(xiàn)實(shí)出路，其同樣內(nèi)含著理論研究的巨大價(jià)值，同樣應(yīng)是理論研究的致力方向。談“改造”并不意味著就要脫離“認(rèn)識(shí)”，談“認(rèn)識(shí)”也并不應(yīng)回避“改造”，在某種意義上，“改造”還可以是對(duì)“認(rèn)識(shí)”的一種反饋和修正。

(二)司法實(shí)踐的回應(yīng)、適用與改良

理論學(xué)說(shuō)的繁復(fù)精巧如果只停留在課堂討論中的話，那么無(wú)疑是適宜的，但一旦要走出象牙塔面對(duì)矛盾且充滿變數(shù)的現(xiàn)實(shí)世界，那么就會(huì)急速地顯示出在應(yīng)對(duì)力及適應(yīng)性上的不足與缺陷。而這種缺陷或脫節(jié)一方面概因于理論與實(shí)務(wù)本身的分離關(guān)系，另一方面則系因于部分學(xué)科自身的封閉性，導(dǎo)致其在理論研究?jī)?nèi)部同樣缺乏應(yīng)有的融通與交流。而這種信息交換或知識(shí)普及過(guò)程，既可指法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)學(xué)科之間在知識(shí)體系上的借鑒吸收，也可指某一部門(mén)法對(duì)其他部門(mén)法問(wèn)題的關(guān)切，也即其本應(yīng)同時(shí)包含兩個(gè)層次的認(rèn)知學(xué)習(xí)過(guò)程：從法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系來(lái)看，尤其是從晚近以來(lái)與社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)系來(lái)看，其他學(xué)科向法學(xué)提供的除了某一領(lǐng)域的知識(shí)體系外，還提供了不同學(xué)科研究中的具體研究進(jìn)路。(5)如與史學(xué)的結(jié)合多半體現(xiàn)在對(duì)某一制度、某一理論的變遷史考察中，與社會(huì)學(xué)的結(jié)合則較多體現(xiàn)在法律運(yùn)行基礎(chǔ)及其實(shí)踐效果的社會(huì)學(xué)觀察上，而其與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合則較為明顯地體現(xiàn)在學(xué)者們大量的數(shù)據(jù)建模與定量分析當(dāng)中。故在法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系上，法學(xué)這名嚴(yán)格意義上的“后生”長(zhǎng)期扮演的其實(shí)是學(xué)習(xí)者與觀察者的角色。但在不同部門(mén)法研究之間，這種有益的學(xué)科學(xué)習(xí)及借鑒卻顯得不足甚至是匱乏。

而面對(duì)理論研究?jī)?nèi)部的這種矛盾性，實(shí)務(wù)界在長(zhǎng)期的實(shí)踐工作中逐漸摸索出一套在風(fēng)格上完全不同于高堂講章的實(shí)用主義哲學(xué)。其不再將關(guān)注點(diǎn)集中于對(duì)某一法律文本乃至某一具體法律規(guī)則、原則之合理性與正當(dāng)性的法解釋上，而是將全部精力都投身于具體的實(shí)踐行動(dòng)當(dāng)中。在其看來(lái)，如果抽象的理論研究不能為其所要施行的改革方案或在具體個(gè)案上提供適宜的正當(dāng)性解釋的話，那么至少?gòu)墓缘慕嵌瓤?，這樣的理論研究可以說(shuō)尚屬于難以被加以論證或適用的空中樓閣。故即使其在邏輯論證上如何復(fù)雜或嚴(yán)謹(jǐn)，最終也都難以走向?qū)嵺`這一以有效性為最高判斷標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)域之中。而這種功利主義或法律工具主義的實(shí)踐追求反過(guò)來(lái)，則又間接催生出理論研究的日漸實(shí)用主義化，其開(kāi)始逐漸將理論研究的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向至一輪又一輪的“變法修律”過(guò)程當(dāng)中。而這樣的學(xué)術(shù)生態(tài)在某種程度上，既無(wú)法得到實(shí)務(wù)界這一重要法律共同體的價(jià)值認(rèn)同，也無(wú)益于增進(jìn)學(xué)科本身的知識(shí)構(gòu)成。面對(duì)這樣的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀，要想讓實(shí)務(wù)界產(chǎn)生對(duì)其在指導(dǎo)方向上的認(rèn)同與服從，即便不是強(qiáng)人所難，也是一種不抱有任何希望的學(xué)術(shù)臆想。由此，實(shí)踐與理論的脫節(jié)非但沒(méi)有表現(xiàn)出絲毫的融合趨勢(shì)，反倒在鴻溝之上又添新傷，以至于前者最終干脆棄理論于故紙堆之中，進(jìn)而將其原本寄希望于理論研究的廣泛指引力轉(zhuǎn)化為其在改革或改良上不斷的行動(dòng)力，最終在實(shí)踐中形成了一套完整的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)。

三、刑事訴訟法學(xué)方法論的分化與共進(jìn)——以刑事訴訟構(gòu)造論為切入

從法學(xué)方法論的角度看，除了在宏觀層面上存在規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)外，(6)嚴(yán)格意義上講，與規(guī)范法學(xué)所論爭(zhēng)的對(duì)象并非社科法學(xué)，而應(yīng)為傳統(tǒng)的法社會(huì)學(xué)。但從20世紀(jì)80年代開(kāi)始，中國(guó)的法社會(huì)學(xué)研究便在研究進(jìn)路上呈現(xiàn)出日漸復(fù)合性、多向性的趨勢(shì)，即傳統(tǒng)的法社會(huì)學(xué)概念對(duì)研究范圍及界限的嚴(yán)格區(qū)分已無(wú)法滿足當(dāng)下對(duì)中國(guó)法學(xué)研究格局的準(zhǔn)確描述。故在此意義上，社科法學(xué)逐漸成為規(guī)范法學(xué)的論戰(zhàn)對(duì)象，而法社會(huì)學(xué)則退身于社科法學(xué)之后為其提供知識(shí)上的理論貢獻(xiàn)。同樣，對(duì)于社科法學(xué)而言，與其在法學(xué)方法論領(lǐng)域長(zhǎng)期論戰(zhàn)的或應(yīng)為法教義學(xué)而非規(guī)范法學(xué)，但從規(guī)范法學(xué)與法教義學(xué)的核心內(nèi)涵來(lái)看，兩者之間并無(wú)本質(zhì)之差，故既為行文之便，也為遵照已有的表達(dá)習(xí)慣，本文在此語(yǔ)境下更傾向于使用規(guī)范法學(xué)而非法教義學(xué)之稱謂。其中關(guān)于法社會(huì)學(xué)與法教義學(xué)的相互關(guān)系的論述，可參見(jiàn)[德]托馬斯·萊賽爾：《法社會(huì)學(xué)基本問(wèn)題》，王亞飛譯，法律出版社2014年版，第108～126頁(yè)。兩者在內(nèi)部也分別存在著不同具體研究進(jìn)路的選擇：以規(guī)范法學(xué)所極為推崇的對(duì)策法學(xué)研究為例，為滿足其解釋、修改、完善現(xiàn)行法律文本或司法制度的需要，研究者或是以域外某一具體制度為例，對(duì)其加以詳細(xì)引介，并將其與我國(guó)當(dāng)下的刑事司法改革相對(duì)照，以求發(fā)現(xiàn)兩者之間的相似或相異之處，進(jìn)而在最終的制度建構(gòu)上“以西為師”，或是以歷史學(xué)的考察為主線，詳細(xì)論證某一刑事司法制度產(chǎn)生的歷史淵源及發(fā)展脈絡(luò)，通過(guò)對(duì)其不同時(shí)期、不同地域的微觀考察進(jìn)行比較研究，即其遵循的是“以史為具”的研究進(jìn)路，又或是以實(shí)證主義為代表，將定量分析或數(shù)據(jù)建模所得結(jié)論奉為其理論闡釋之圭臬。由此，在規(guī)范法學(xué)內(nèi)部大致存在著三種不同的方法論構(gòu)成，分別是合法性分析、規(guī)范性分析與實(shí)效性分析。其中合法性分析被用來(lái)評(píng)價(jià)分析的對(duì)象是否符合實(shí)在法，規(guī)范性分析被用來(lái)檢視法律權(quán)利語(yǔ)句與法律義務(wù)語(yǔ)句的清晰性和邏輯性，而實(shí)效性分析則被用來(lái)判斷邏輯語(yǔ)義上的法律秩序在多大程度上能夠轉(zhuǎn)化為實(shí)踐行動(dòng)中的法律秩序。

社科法學(xué)在方法論上一般主張“從法律之外看法律”，倡導(dǎo)運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的方法分析研究法律問(wèn)題，故其在發(fā)展過(guò)程中形成了以下幾方面的基本共識(shí)：如以實(shí)用主義的態(tài)度重視法條，注重從后果出發(fā)而不是從法條出發(fā)，并在邏輯關(guān)系方面注重因果關(guān)系或因果律的研究，且在具體的個(gè)案研究上，強(qiáng)調(diào)“以小見(jiàn)大”以及必要的“語(yǔ)境論”。[2]易言之，社科法學(xué)以其知識(shí)體系的包容性、研究范圍的廣泛性以及研究?jī)?nèi)容的概念化自居，注重立足本土法治資源以挖掘文本背后的法律現(xiàn)象及其相互關(guān)系，并強(qiáng)調(diào)個(gè)體化及差異化的研究進(jìn)路。故從研究趨向上看，其實(shí)際所采取的是一種后現(xiàn)代式的解構(gòu)主義研究思路，其“側(cè)重于具體文化、社會(huì)因素的研究，通過(guò)對(duì)法律制度與生活實(shí)踐之間張力的揭示，拓展了法學(xué)研究的空間”。[3]社科法學(xué)作為一項(xiàng)新的學(xué)術(shù)提倡，其已構(gòu)成中國(guó)法學(xué)研究的“第三選擇”。

(一)刑訴法研究中的方法論之爭(zhēng)

從社科法學(xué)對(duì)規(guī)范法學(xué)的主要指摘方向上來(lái)看，其認(rèn)為規(guī)范法學(xué)過(guò)于強(qiáng)調(diào)規(guī)范本身的研究?jī)r(jià)值，強(qiáng)調(diào)從規(guī)范中來(lái)到規(guī)范中去，即只注重研究文本中的法律，只關(guān)注書(shū)面上白紙黑字所組成的文字體系，進(jìn)而顯得過(guò)于僵化和保守。[4]而相比于規(guī)范法學(xué)自身知識(shí)體系的封閉性或被動(dòng)性，社科法學(xué)則多注重社會(huì)科學(xué)中多學(xué)科復(fù)合的研究進(jìn)路，將關(guān)注點(diǎn)從“文本中的法律”轉(zhuǎn)至“實(shí)踐中的法律”，強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)在方法論上的概念化或模式化，并在遵循研究結(jié)論客觀性的基本立場(chǎng)上，將研究重點(diǎn)歸結(jié)為對(duì)同類事實(shí)、同種情況中因果關(guān)系的闡發(fā)與歸納上，進(jìn)而最終完成對(duì)其在研究伊始所提出的某一問(wèn)題的解構(gòu)任務(wù)。

而就刑事訴訟法學(xué)研究而言，其在學(xué)科自身的發(fā)展過(guò)程中同樣出現(xiàn)了類似于規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)般的方法論上的長(zhǎng)期論爭(zhēng)。雖然這種內(nèi)部論爭(zhēng)沒(méi)有被上升至中國(guó)法學(xué)整體研究格局的對(duì)話高度，甚至某種程度上其都未曾進(jìn)入過(guò)規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)的對(duì)話視野，但其本身在刑訴法研究進(jìn)路上所面臨的兩難選擇卻同樣表現(xiàn)出既對(duì)立又統(tǒng)一的緊張關(guān)系：一方面，遵循規(guī)范法學(xué)研究進(jìn)路的研究者們堅(jiān)持主張從法律文本出發(fā)，在法律體系內(nèi)部運(yùn)用概念法學(xué)、法解釋學(xué)等多種法學(xué)研究方法，對(duì)某一問(wèn)題進(jìn)行論證或?qū)δ骋恢贫冗M(jìn)行改良，并將研究的終點(diǎn)最終回轉(zhuǎn)至法律文本本身。(7)而將這種研究方法強(qiáng)調(diào)到極致便是當(dāng)下極為流行的“對(duì)策法學(xué)”的研究范式，其在某種程度上模式化地奉行著“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題”“提出問(wèn)題”“解決問(wèn)題”的研究路徑，并將全部學(xué)術(shù)思想及立場(chǎng)濃結(jié)為立法化式的法律修改建議或制度構(gòu)建設(shè)想，因而從其對(duì)立法及司法者在應(yīng)然層面的指引力上來(lái)看，這一研究思路至少在研究方向上具有極強(qiáng)的針對(duì)性，甚至是針對(duì)某一問(wèn)題似乎具有著“定點(diǎn)解決”的應(yīng)然效力。另一方面，少數(shù)學(xué)者結(jié)合自身的研究方法轉(zhuǎn)型，以及我國(guó)法學(xué)研究格局的整體發(fā)展，則適時(shí)地在本學(xué)科內(nèi)部提出了社科法學(xué)的研究思路，即主張將已基本定型的社科法學(xué)概念引入到對(duì)刑事訴訟程序及其具體制度的分析評(píng)價(jià)當(dāng)中，強(qiáng)調(diào)我國(guó)刑事訴訟程序運(yùn)行的特有制度背景，而非僅將大陸或英美刑事訴訟程序作為制度借鑒的范本或模型。[5](P20～28)其從這一研究思路出發(fā)著重分析了我國(guó)刑事訴訟中諸多對(duì)策法學(xué)未能解決或未曾解決的重要問(wèn)題，如對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中部分刑事訴訟程序的長(zhǎng)期失靈以及我國(guó)刑事訴訟構(gòu)造中檢察機(jī)關(guān)的特殊法律地位，乃至偵查階段的辯護(hù)權(quán)保障、一二審法庭審理程序流于形式這樣的具體問(wèn)題都進(jìn)行了獨(dú)到且深刻的觀察及思考，故至少?gòu)睦碚撠暙I(xiàn)或知識(shí)增進(jìn)的角度上看，刑事訴訟中的社科法學(xué)研究可謂是方興未艾、正當(dāng)其時(shí)。(8)在社科法學(xué)的主張者看來(lái)，“法解釋學(xué)”的主張者們很容易堅(jiān)持一種過(guò)于自負(fù)的“理性主義”立場(chǎng)，即將某種原則或價(jià)值套用到各種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上，而不是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)來(lái)提出和發(fā)展法律概念和理論，而這將很容易導(dǎo)致法律理念的意識(shí)形態(tài)化，甚至是走向危險(xiǎn)的教條主義之路。參見(jiàn)陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，法律出版社2017年版，第229頁(yè)。

其中，以刑事訴訟構(gòu)造論研究為例，我國(guó)刑訴法學(xué)者在這一問(wèn)題上主要師從英美法系的訴訟構(gòu)造理論，即以埃斯曼、帕克、格里菲斯、戈德斯坦以及達(dá)馬什卡等西方著名訴訟法學(xué)者的構(gòu)造理論作為其分析并建構(gòu)中國(guó)刑事訴訟構(gòu)造的理論前提。(9)依照李心鑒博士的研究結(jié)論，刑訴構(gòu)造應(yīng)被定義為“由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系”。關(guān)于刑訴構(gòu)造論的具體構(gòu)成要素的闡述，參見(jiàn)李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第7～17頁(yè)。而從上述學(xué)者的主要理論研究成果來(lái)看，無(wú)論是埃斯曼的三分法理論，還是以帕克為代表的犯罪控制與正當(dāng)程序模式，當(dāng)然也包括格里菲斯所主張的“第三模式”等理論均在研究方法上存在一定的局限性或片面性。其雖然作為一種學(xué)術(shù)研究的理想類型在被用來(lái)作為模式化研究的方法時(shí)，具有一定的啟迪意義，但在面對(duì)紛繁復(fù)雜且日漸多變的司法運(yùn)行環(huán)境以及社會(huì)治理需要等綜合因素共同作用下的法律實(shí)踐時(shí)，卻在解釋力上越來(lái)越體現(xiàn)出自身研究方法的不足與局限。(10)當(dāng)然這并非是要全盤(pán)否認(rèn)當(dāng)前關(guān)于刑事構(gòu)造理論的全部研究成果，而是意指刑事訴訟中的模式理論研究本身作為一種“理想類型”的研究方式，其在對(duì)內(nèi)容豐富且表現(xiàn)不一的各類現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行歸類或建模研究時(shí)，將不可避免地或有意無(wú)意地忽視掉部分模式外的“特例情形”，而這既是“理想模型”研究方法的先天局限，也是研究者自身學(xué)術(shù)選擇的結(jié)果。不過(guò)按照馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，雖然這種思想圖像因其概念的純粹性而不可能經(jīng)驗(yàn)地存在于任何實(shí)在之中，但只要對(duì)其應(yīng)用得當(dāng)，仍是有助于達(dá)到研究和闡述的目的的。參見(jiàn)[德]馬克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社2002年版，第40頁(yè)。換言之，上述理論均為在綜合考察現(xiàn)實(shí)制度與觀念的基礎(chǔ)上，對(duì)這些具體的制度和觀念加以一定程度的抽象和概括，并將其推至極端，從而形成相對(duì)或相反的概念后所得出的理論成果，在某種程度上，其非但不是現(xiàn)實(shí)情況的精確反映，反倒可能是對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況的某種蓄意的扭曲。[6](P52～53)

(二)帕克兩分法理論的主要貢獻(xiàn)

如根據(jù)由帕克所闡發(fā)的經(jīng)典的刑事訴訟兩分法理論，西方刑事訴訟模式在整體上被劃分為犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式。(11)當(dāng)然從引證資料及其論證結(jié)果上來(lái)看，帕克的這一理論分類主要針對(duì)的是美國(guó)的刑事訴訟模式，而不涉及對(duì)大陸法系刑事訴訟構(gòu)造的分析。其中，犯罪控制模式將刑事訴訟的效率作為自己的首要關(guān)注點(diǎn)，即其必須在過(guò)濾犯罪嫌疑人、獲得定罪以及對(duì)被定罪者的適當(dāng)處置方面能夠有效運(yùn)轉(zhuǎn)。故在這一訴訟模式下，警察被賦予極大的權(quán)力，甚至是幾乎不受任何法律機(jī)制的阻礙。[7]在其主張者看來(lái)，即使是從被追訴人的角度看，低效化的刑事訴訟程序也是有害的，其既不利于及時(shí)使被追訴人擺脫刑事指控，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，也不利于整個(gè)社會(huì)的有序發(fā)展及社會(huì)成員共同價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

如果說(shuō)犯罪控制模式像是一條流水作業(yè)的生產(chǎn)線的話，那么正當(dāng)程序模式則像是一座障礙跑式的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)：[7]在這一訴訟模式下，效率并非刑事訴訟的唯一目標(biāo)或最有價(jià)值目標(biāo)，其程序設(shè)計(jì)的初衷主要在于“阻礙”某一程序或下一程序的順利進(jìn)行，故無(wú)論是其以保障個(gè)人自由為核心的程序設(shè)計(jì)本身，還是貫穿于其刑事訴訟程序始終的關(guān)鍵的人權(quán)保障觀念，無(wú)一不體現(xiàn)著程序所本應(yīng)具有的理性要素。而國(guó)家在這一訴訟模式中始終是受到一定限制的訴訟主體，其既不享有過(guò)分強(qiáng)大且缺少制約的偵查權(quán)，也不將事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)作為自己唯一的訴訟目的。在帕克看來(lái)，無(wú)論是在哪一種訴訟模式下，美國(guó)式的刑事訴訟程序都是一場(chǎng)代表控方的國(guó)家機(jī)關(guān)針對(duì)被追訴人所發(fā)動(dòng)的一場(chǎng)“戰(zhàn)爭(zhēng)”，控方致力于將刑事實(shí)體法內(nèi)容適用于涉嫌犯罪的人身上，而被追訴人則力圖以各種防御方法避免此種強(qiáng)制力施于己身。[8](P24)

而從其所反映出的深層次的價(jià)值理念上看，犯罪控制模式所代表的主要是一種團(tuán)體主義的思考模式，被追訴人在這一模式中始終被作為訴訟客體來(lái)看待，其既不具有與控方相同的訴訟主體地位，還要受控方強(qiáng)大的偵查權(quán)所制約，故在其面對(duì)偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)以及法庭調(diào)查時(shí)，這一模式所強(qiáng)調(diào)的更多是被追訴人的訴訟義務(wù)而非權(quán)利。是故，在該模式所勾畫(huà)出的理想訴訟形態(tài)下，被追訴人作為受追懲的被動(dòng)一方，只有當(dāng)其展現(xiàn)出完全合作甚至是主動(dòng)配合的訴訟行為時(shí)，刑事訴訟程序才有可能保持高效運(yùn)轉(zhuǎn)的理想狀態(tài)。但與此相對(duì)，控方主要是偵查機(jī)關(guān)享有幾乎是完全不受限制的偵查權(quán)，其既不受司法令狀主義即裁判權(quán)的有效制約，在其內(nèi)部也不存在一個(gè)類似于控辯裁三方間的特別約束機(jī)制，故其為了實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實(shí)這一絕對(duì)的訴訟目的幾乎可以動(dòng)用所有偵查權(quán)，且無(wú)需在其權(quán)力可能的侵害客體與被追訴人的權(quán)利保障間做任何訴訟價(jià)值上的平衡或考量。即使是在這一偵查及追訴過(guò)程中“偶然”出現(xiàn)侵害被追訴人訴訟權(quán)利，乃至是其受憲法所保護(hù)的部分基本權(quán)利如人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)的情形時(shí)，偵查機(jī)關(guān)即警察權(quán)都仍是受信任的，其背后的論證邏輯在于：只要結(jié)果真實(shí)有效，那么過(guò)程在某種程度上便是可忽略甚至可放棄的。

與犯罪控制模式相對(duì)，正當(dāng)程序模式則體現(xiàn)出一種個(gè)人主義或曰自由主義的價(jià)值觀念，國(guó)家作為控方在這一理論模型下始終是受到權(quán)力限制的一方。故無(wú)論是像司法令狀主義、傳聞證據(jù)規(guī)則、毒樹(shù)之果這樣的訴訟理論或證據(jù)規(guī)則，還是如米蘭達(dá)警告、沉默權(quán)規(guī)則這種對(duì)警方所提出的具體偵查要求或被告人所被賦予的特殊權(quán)利，無(wú)一不體現(xiàn)著代表控方的國(guó)家機(jī)關(guān)在訴訟地位上始終受到不信任乃至懷疑的這樣一種立法假設(shè)：其作為偵查權(quán)的絕對(duì)行使者，天然地具有逾越邊界甚至是濫用權(quán)力的可能。因而這一模式對(duì)行政性的偵查程序始終保持著一種懷疑態(tài)度，并將這種“極端假設(shè)”貫穿于控方的辯護(hù)意見(jiàn)及裁判者的法庭審理始終，也即，只要相關(guān)事實(shí)或證據(jù)未經(jīng)控辯雙方充分質(zhì)證，并于裁判者內(nèi)心形成內(nèi)心確信，那么其便被假定不具有相應(yīng)的證明力，進(jìn)而無(wú)法作為最終裁判的依據(jù)。此外，在訴訟目的上，正當(dāng)程序模式也未曾像犯罪控制模式一樣，將事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)視為刑事訴訟程序的終極目標(biāo)，而是強(qiáng)調(diào)在“良法美制”的訴訟程序設(shè)計(jì)中實(shí)現(xiàn)控辯雙方間特定糾紛的化解任務(wù)。故對(duì)這一訴訟模式來(lái)說(shuō)，糾紛終局性地得到解決無(wú)疑遠(yuǎn)重要于對(duì)事實(shí)真相的不懈追尋。而這種“限權(quán)思想”反映在具體的程序設(shè)計(jì)及法庭表現(xiàn)上便是控辯雙方間訴訟立場(chǎng)的絕對(duì)對(duì)立或司法競(jìng)技主義的充分體現(xiàn)，并“在法律上”將無(wú)罪推定原則堅(jiān)持至法院做出終局性裁決的最后一刻。

(三)帕克兩分法理論的幾點(diǎn)不足

從帕克針對(duì)美國(guó)刑事訴訟模式所提出的兩分法理論的主要貢獻(xiàn)來(lái)看，其在法國(guó)學(xué)者埃斯曼所提出的彈劾式、糾問(wèn)式以及混合式的三分法理論之外，根據(jù)美國(guó)刑事訴訟的構(gòu)成特點(diǎn)并結(jié)合其自身的學(xué)術(shù)研究，將兩種訴訟模式中的核心理念直接概括為某一具體的訴訟模式之稱。故從表面上看，這種理論上的概念化或體系化一方面建立在前人的學(xué)術(shù)研究成果之上，并對(duì)其進(jìn)行了一定程度的本土化的改良適用工作，另一方面也體現(xiàn)出研究者本人對(duì)直接決定刑事訴訟構(gòu)造的訴訟目的的分析與判斷，故有著較大的理論開(kāi)創(chuàng)意義及學(xué)術(shù)研討價(jià)值。但隨著訴訟構(gòu)造理論研究的逐漸深入，帕克的這種兩分法理論不僅受到了來(lái)自格里菲斯、戈德斯坦等訴訟法學(xué)者的直接批判，認(rèn)為其在解釋力上缺乏普遍性、代表性，而且還面臨著自身知識(shí)體系的更新迭代，故即使從其理論體系內(nèi)部來(lái)看，“犯罪控制”與“正當(dāng)程序”這一簡(jiǎn)單的二分法也已無(wú)法應(yīng)對(duì)各國(guó)急劇變化的刑事司法實(shí)踐。而這種不足或局限既有研究者本人研究視域或研究立場(chǎng)方面的原因，也可能是同時(shí)受到其所采取的研究進(jìn)路的影響所致，其中后者在某種程度上還可能是更為根本性的。具言之，帕克所采取的這一研究進(jìn)路主要存在以下三個(gè)方面的不足或局限。

第一，由于帕克僅將美國(guó)的刑事訴訟程序作為研究范本，關(guān)注點(diǎn)僅在于對(duì)本國(guó)的刑事訴訟模式進(jìn)行概括或總結(jié)，故無(wú)論是犯罪控制模式還是正當(dāng)程序模式，在解釋對(duì)象上都僅對(duì)美國(guó)或英美典型的刑事訴訟構(gòu)造有效。因此，對(duì)大陸法系而言，這一簡(jiǎn)單的兩分法理論既無(wú)法全面概括、反映其刑事訴訟程序的基本特點(diǎn)，也無(wú)法作為解釋其部分特殊刑事訴訟程序設(shè)計(jì)的正當(dāng)性依據(jù)。而這種在研究視域上的先天缺陷，一方面與研究者自身的研究立場(chǎng)有關(guān)，另一方面也是由其采用的規(guī)范法學(xué)這一基本的研究方法所決定的。故盡管其已對(duì)規(guī)范研究之后的所得結(jié)論進(jìn)行了理論抽象并提升，但由于受“規(guī)范”本身所限，這一研究進(jìn)路在一開(kāi)始就隱含了其在理論高度上所可能的有限效果。

第二，由于帕克所采取的理想類型研究這一研究方法本身的局限性，其為了盡可能使所得結(jié)論高度抽象、概括，不得不在有意無(wú)意間對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行個(gè)人化的加工改造。故從具體的研究結(jié)論上看，無(wú)論是犯罪控制模式還是正當(dāng)程序模式，都無(wú)法解釋美國(guó)刑事訴訟程序在發(fā)展史上所表現(xiàn)出的不同價(jià)值理念的交匯或疏離。由此，兩者作為任一絕對(duì)化的描述性概念，在解釋力上都有其自身所無(wú)力觸及的核心區(qū)域，而這一理論解釋上的空白之處又恰恰可能需要二者共同發(fā)力才可予以適當(dāng)填補(bǔ)。正因如此，如果依照帕克的研究結(jié)果進(jìn)行合理推論，既然在犯罪控制模式下，效率性是唯一的價(jià)值追求，那么一切與訴訟程序高效運(yùn)轉(zhuǎn)相違的程序設(shè)計(jì)或人員構(gòu)成便都屬于非必要甚至是應(yīng)被絕對(duì)否定的制度安排。同樣，在正當(dāng)程序模式下，既然程序的正當(dāng)性與妥適性已成為刑事訴訟程序所要實(shí)現(xiàn)的絕對(duì)目的，那么事實(shí)的客觀性或所謂事實(shí)真相便不應(yīng)再屬于刑事訴訟程序所要追求的訴訟目標(biāo)。但毋庸諱言的是，對(duì)前述兩種極端情形的描述既不符合美國(guó)當(dāng)下的刑事司法實(shí)踐，也無(wú)法為其他國(guó)家在制度改良或程序設(shè)計(jì)上提供具體且清晰的理論指引。因此，上述的帕克兩分法理論正面臨著來(lái)自理論界內(nèi)外的越來(lái)越多的質(zhì)疑與反駁。

第三，由于帕克將美國(guó)刑事訴訟程序自始至終都形容為一場(chǎng)“戰(zhàn)爭(zhēng)”，故在其主張者看來(lái)，無(wú)論是犯罪控制模式還是正當(dāng)程序模式，犯罪人與代表控方的國(guó)家機(jī)關(guān)間始終都處于一種不可調(diào)和且充滿對(duì)立的緊張關(guān)系中。只是在犯罪控制模式下，依照效率優(yōu)先理念所設(shè)計(jì)的刑事訴訟程序更傾向于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，并將犯罪人置于被動(dòng)等待追懲、主動(dòng)配合偵查的訴訟客體地位。而在正當(dāng)程序模式下，其則更強(qiáng)調(diào)依據(jù)平等武裝原則賦予被追訴人與控方相同或大致相同的訴訟實(shí)力，進(jìn)而使其至少在理想狀態(tài)下保持自己的訴訟主體地位。但無(wú)論是在哪一種訴訟模式理論看來(lái)，控辯雙方間的對(duì)立、矛盾關(guān)系都是絕對(duì)且不容置疑的，并且這種緊張關(guān)系既不會(huì)隨著訴訟程序的進(jìn)一步進(jìn)行得到消解，也不會(huì)因?yàn)樵V訟過(guò)程中某一方的讓步或妥協(xié)而發(fā)生根本性的改變。

(四)中國(guó)刑事訴訟構(gòu)造的模式化難題

繼帕克的兩分法理論提出之后，先后有不同西方學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了重要的闡釋或修正。其中代表性的不僅有格里菲斯的所謂第三模式，也即家庭模式，還有達(dá)馬什卡所提出的所謂同位模式與階層模式等理論。而我國(guó)自20世紀(jì)80年代末90年初開(kāi)始也出現(xiàn)了一股研究中國(guó)刑事訴訟構(gòu)造論的學(xué)術(shù)熱潮，并在這之后提出了諸如“等腰三角形結(jié)構(gòu)”“倒三角形結(jié)構(gòu)”“線性結(jié)構(gòu)”等訴訟構(gòu)造理論。其中，“線性結(jié)構(gòu)”理論認(rèn)為，從我國(guó)刑事訴訟關(guān)于偵查、起訴以及審判的工序流轉(zhuǎn)以及三者之間權(quán)力行使的交替性上來(lái)看，其傾向于強(qiáng)調(diào)偵查及審查起訴在訴訟結(jié)構(gòu)中的重要地位及其保障最終審判質(zhì)量的先決性作用，而在此意義上的審判所起到的僅是一種有限的審查確認(rèn)作用，至于被追訴人則很可能作為國(guó)家權(quán)力行使的客體而存在。而“等腰三角形結(jié)構(gòu)”理論則對(duì)“線性結(jié)構(gòu)”理論直接予以了否定，其認(rèn)為在理想狀態(tài)下，作為刑事訴訟程序當(dāng)然組成要素的控、辯、裁三方應(yīng)呈現(xiàn)出控辯平等對(duì)抗、法官居中裁判的等腰三角形結(jié)構(gòu)。最后，“倒三角形結(jié)構(gòu)”理論認(rèn)為，從中國(guó)刑事訴訟的實(shí)際運(yùn)行狀況來(lái)看，公訴機(jī)關(guān)包括偵查機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)長(zhǎng)期處于同一水平線之上，而被追訴人則始終處于被控訴和被審判的位置，進(jìn)而形成了檢、審在上，被追訴人在下的倒三角形結(jié)構(gòu)。(12)當(dāng)然無(wú)論是何種結(jié)構(gòu)理論，其實(shí)際上都屬于訴訟程序的某一形式特征，而非訴訟構(gòu)造論所應(yīng)有的模式化概念。在解釋力上，其或許可以解釋某一訴訟階段，訴訟主體間不同的訴訟地位以及由此所呈現(xiàn)出的不同的訴訟形態(tài)，但就整個(gè)刑事訴訟構(gòu)造而言，其卻缺乏解釋力上的普遍適用性。因而其或許可以作為中國(guó)刑事訴訟模式理論的一種具體描述，但其本身卻并非這一概念下的應(yīng)然結(jié)論。

由是，從中西方對(duì)刑事訴訟構(gòu)造理論的上述研究情況來(lái)看，其雖根據(jù)本國(guó)實(shí)際或域外經(jīng)驗(yàn)提出了諸多富有創(chuàng)見(jiàn)且極具理論深度的構(gòu)造理論，但在本質(zhì)上卻又均未脫逃出彈劾式與糾問(wèn)式這一最為古老的刑事訴訟構(gòu)造定義。而兩者發(fā)展到今日，則又以大陸法系的職權(quán)主義構(gòu)造與英美法系的當(dāng)事人主義構(gòu)造為典型代表。其中，職權(quán)主義訴訟模式將實(shí)質(zhì)真實(shí)遵奉為刑事訴訟的最高價(jià)值，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)包括公檢法三機(jī)關(guān)在內(nèi)依職權(quán)主動(dòng)查明案件事實(shí)真相。故無(wú)論是訴訟活動(dòng)的準(zhǔn)備或進(jìn)行，還是證據(jù)的提供或?qū)彶橐约皩?duì)證人的訊問(wèn)或?qū)Ρ缓θ说脑儐?wèn)等，都主要由法院負(fù)責(zé)，即保留了糾問(wèn)式訴訟構(gòu)造的主要特征。在此意義上，控辯雙方僅起必要的配合作用，因而案件事實(shí)在很大程度上并非是由控辯雙方在法庭上所證明的，而是由法院主動(dòng)查明的。與職權(quán)主義相對(duì)，當(dāng)事人主義則奉行正當(dāng)程序的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)控辯雙方對(duì)訴訟進(jìn)程的主導(dǎo)及決定作用，法院作為被動(dòng)且消極的裁判者既不負(fù)責(zé)主動(dòng)查明案件事實(shí)真相，也不負(fù)責(zé)主動(dòng)介入控辯雙方的某一具體爭(zhēng)議之中，而是應(yīng)始終保持中立且超然的訴訟地位，以對(duì)雙方間的爭(zhēng)議問(wèn)題做出公正裁決。從訴訟史上看，這一訴訟模式源于英國(guó)古老的彈劾式訴訟，并經(jīng)美國(guó)的刑事訴訟程序加以改良適用后而相對(duì)定型，繼而因其人權(quán)保障、正當(dāng)程序等進(jìn)步理念逐漸成為中西各國(guó)紛紛加以效仿的理想訴訟模型之一。

但必須強(qiáng)調(diào)的是，面對(duì)中國(guó)相對(duì)獨(dú)特且充滿變量的刑事訴訟構(gòu)造，上述任何一種構(gòu)造理論或許都很難直接適用于對(duì)我國(guó)刑事訴訟模式的理論分析當(dāng)中。舉例而言，從我國(guó)刑事訴訟法歷史上兩次修改的具體情況來(lái)看，其中既體現(xiàn)出一以貫之的改革思路，如由以1979年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》為典型代表的強(qiáng)職權(quán)主義色彩，日漸轉(zhuǎn)向更具人權(quán)保障意義及正當(dāng)程序內(nèi)涵的當(dāng)事人主義的改革進(jìn)路，同時(shí)也體現(xiàn)出其在不同制度選擇或改革方向上的反復(fù)或搖擺，如繼1996年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》實(shí)行起訴狀一本主義后，2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》卻將這一實(shí)踐效果良好、有待繼續(xù)貫徹檢驗(yàn)的改革舉措全盤(pán)推倒重來(lái)，使起訴方式在整體上重新回到1979年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》所采取的全案移送主義。故對(duì)中國(guó)刑事訴訟構(gòu)造理論而言，無(wú)論是職權(quán)主義、當(dāng)事人主義，還是犯罪控制模式、正當(dāng)程序模式這樣簡(jiǎn)單的二分法，均既無(wú)法合理解釋中國(guó)刑事訴訟程序本身所具有的一些典型特點(diǎn)之原因所在，也無(wú)法作為當(dāng)下刑事訴訟程序改革的核心指導(dǎo)思想。

在此理論背景下，部分學(xué)者已逐漸認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)法學(xué)研究方法在描繪中國(guó)刑事訴訟模式這一根本問(wèn)題上所固有的有限性或局限性，繼而在此問(wèn)題上提出了社科法學(xué)的研究進(jìn)路，強(qiáng)調(diào)從中國(guó)本土法治實(shí)踐出發(fā)，即不受西方傳統(tǒng)法律思想及現(xiàn)有研究結(jié)論所限，以在中國(guó)刑事訴訟程序運(yùn)轉(zhuǎn)中切實(shí)存在的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)及制度邏輯作為自己學(xué)術(shù)研究的最主要資料來(lái)源，提出了諸項(xiàng)頗具探討價(jià)值的理論命題。如在刑事和解問(wèn)題上，有學(xué)者從中國(guó)刑事和解制度產(chǎn)生的社會(huì)背景出發(fā)，著重分析了司法實(shí)踐中刑事和解制度運(yùn)行的數(shù)種模式，并在明確了其難以被傳統(tǒng)刑事訴訟理論所合理解釋的前提下，提出了“刑事訴訟的私力合作模式”這一極具中國(guó)范式意義的訴訟模式理論。[9]當(dāng)然，同時(shí)也應(yīng)看到，至少在刑事訴訟法或刑訴構(gòu)造論這一研究范疇內(nèi)，社科法學(xué)的研究方法只是少數(shù)學(xué)者所主張的研究進(jìn)路，其在某種程度上既未像在實(shí)體法中那樣得到嫻熟且精致的運(yùn)用，在整合性上也尚存一定的不足或局限。因而無(wú)論是“刑事訴訟的私力合作模式”，還是“最低限度的合作模式”，其在描述我國(guó)刑事訴訟某一具體環(huán)節(jié)或新生事物上可能是準(zhǔn)確且適當(dāng)?shù)?，但就中?guó)刑事訴訟模式整體而言，上述理論或研究成果卻很難被上升為某一高度概念化或體系化的訴訟構(gòu)造理論。

余 論

從理論與實(shí)踐的關(guān)系來(lái)看，理論愿肩負(fù)起指導(dǎo)實(shí)踐、引領(lǐng)實(shí)踐的學(xué)術(shù)風(fēng)向，而實(shí)踐也愿做理論研究的傾聽(tīng)者與踐行者。理論界普遍存在的“對(duì)策法學(xué)”式研究，其在表達(dá)個(gè)人學(xué)術(shù)判斷及主張之外，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看也確實(shí)成為立法者立法決策的重要智慧來(lái)源。但不可否認(rèn)的是，學(xué)者們根據(jù)自身知識(shí)背景及學(xué)術(shù)理想提出的諸項(xiàng)方案設(shè)計(jì)或制度借鑒仍是立法者借以改造實(shí)踐的主要理論源泉。從這一點(diǎn)上看，理論界對(duì)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)觀照，既不違背學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)律，也未背離其初衷。而“認(rèn)識(shí)世界”與“改造世界”二者間自然也并不是割裂或緊張關(guān)系，“認(rèn)識(shí)”在某種程度上就是為了“改造”，單純的只認(rèn)識(shí)不改造，既不會(huì)加深其在某一領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)深度，也不會(huì)有助于“改造”的純粹與徹底。

而從社科法學(xué)與規(guī)范法學(xué)的關(guān)系來(lái)看，社科法學(xué)所主張的從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)的研究進(jìn)路也并未像其所宣稱的那樣被規(guī)范法學(xué)或部門(mén)法中的法教義學(xué)研究完全棄之不用，且規(guī)范法學(xué)也從未將學(xué)術(shù)關(guān)注僅停留于單純的規(guī)范分析或變法修律之上。舉例而言，規(guī)范法學(xué)對(duì)法律文本的解釋不僅需要像目的解釋、擴(kuò)張解釋、當(dāng)然解釋又或體系解釋這樣具體的解釋技巧，還需解釋何為目的、為何限縮又或何為體系這樣的本源性問(wèn)題，而后者無(wú)疑需其立足于本國(guó)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或曰法律實(shí)踐本身加以考量。此外，在某種程度上，規(guī)范法學(xué)的主張者不僅不曾回避過(guò)其在解釋論上的這種本土化立場(chǎng)，反而以此作為論證其研究或解釋妥當(dāng)性的重要理論根據(jù)。只是在社科法學(xué)的提倡者看來(lái)，規(guī)范法學(xué)研究絲毫未曾關(guān)注到本國(guó)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)本身，其所做的研究工作也僅具有純技巧意義上的貢獻(xiàn)或價(jià)值，甚至是由此將其評(píng)價(jià)為一種工具主義法學(xué)。當(dāng)然，面對(duì)社科法學(xué)對(duì)其在具體研究導(dǎo)向上的質(zhì)疑，規(guī)范法學(xué)的回應(yīng)似乎也并不充分，其批判社科法學(xué)研究脫離法律文本之外，僅強(qiáng)調(diào)本土化或曰概念化的研究進(jìn)路，而忽略了本應(yīng)為法學(xué)研究基礎(chǔ)的規(guī)范或文本本身，其只傾心于對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的解構(gòu)與成因分析上，而未能在此基礎(chǔ)上完成學(xué)科體系又或某一具體問(wèn)題的解構(gòu)需要。但從社科法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的研究結(jié)論的客觀性或可檢驗(yàn)性上來(lái)看，其本身就是一種規(guī)范化或曰文本式的研究思路。也正因此，其所做的以“認(rèn)識(shí)世界”為己任的理論研究，也只有在其被投身于實(shí)踐當(dāng)中時(shí)，才知曉其可否經(jīng)得起重復(fù)檢驗(yàn)這一或然性問(wèn)題。