重新認(rèn)識法的自主性

□於興中

內(nèi)容提要 法的自主性是法學(xué)研究中的一個重大問題，也是現(xiàn)代法律制度賴以建立的一個重要理論支柱。傳統(tǒng)的法學(xué)理論對法的自主性都有過不同程度的論述。智能科技與法的互動為進(jìn)一步思考傳統(tǒng)的法律思維和法律問題提供了可能性。在新的背景下重新思考法的自主性問題有利于深入了解并預(yù)期法這個社會現(xiàn)象在吸納了科技內(nèi)容后的功能和作用，以便處理好新興的法律關(guān)系和問題，處理好法律中的科學(xué)和科學(xué)中的法律。智能網(wǎng)絡(luò)、區(qū)塊鏈、便捷合同、數(shù)據(jù)空間、算法等概念與實踐在一定程度上都具有自主性的特點，而調(diào)整它們的法律在一定程度上也具有自主性。如果說絕對意義上的法的自主性只能是理想，那么相對意義上的法的自主性并不是可望不可及的，因而也是不可忽視的。

引言

法的自主性關(guān)涉到建立法律制度的理論背景，如立法的客觀性、中立性和科學(xué)性，司法的可信度，以及法律職業(yè)賴以存在的理想前提，是法學(xué)研究中的一個重大問題。法的自主性在上世紀(jì)初是一種不容懷疑的常識。從立法的角度看，法律首先要反映人的理性，被普通人理解和信賴，然后才能行之有效。之所以相信法院和法官，乃是因為法官會依法自主判案，保障公正。遇到糾紛為什么要求助于律師？因為律師會從法律的角度為當(dāng)事人提供專業(yè)的法律服務(wù)。而這一切的前提都是，法律和法律制度是確定的自主的規(guī)范系統(tǒng)和程序，內(nèi)部自洽，外部不受制于其他因素的制約。

然而，隨著法律現(xiàn)實主義的問世，法學(xué)研究外部視角的發(fā)展，法律與社科交叉學(xué)科的興起，乃至批判法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)的沖擊，法的自主性的話語漸漸離開了人們的視線。代之而來的是有關(guān)法的不確定性、法的內(nèi)部矛盾和法的非系統(tǒng)性的評說。與此同時，身份政治、種族批判學(xué)說、女權(quán)主義、法律與空間、法律與經(jīng)濟等學(xué)問把法學(xué)研究推向了對于個人在法律制度中的經(jīng)歷的描述和反思的身份法學(xué)，進(jìn)一步顛覆了法的自主性的理想和學(xué)說。

近年來，互聯(lián)網(wǎng)的普及、智能科技的飛速發(fā)展、人工智能算法的廣泛運用以及數(shù)據(jù)資源的不斷發(fā)掘和應(yīng)用，為法律和法學(xué)研究添加了不同于以往的科學(xué)內(nèi)容。這些內(nèi)容的一大特點便是它們的自主性。比如，區(qū)塊鏈和便捷合同有它們自己的規(guī)律，人為的因素很難有插足的空間。有鑒于此，在新的背景下有必要重新思考法的自主性問題，以便更準(zhǔn)確地理解智能科技的發(fā)展催生的新的法律概念、法律關(guān)系和法律制度。本文即是在此方面的一次嘗試。文章從法的自主性概念入手，簡略地闡述了法的自主性與現(xiàn)代性、專業(yè)化和法治思想的聯(lián)系，檢討了法的自主性理想與現(xiàn)實的緊張這一法理學(xué)的難題，即自然法學(xué)、實證主義法學(xué)與法律現(xiàn)實主義、批判法學(xué)及后現(xiàn)代法學(xué)之間的辯論，進(jìn)而指出在認(rèn)識論和系統(tǒng)思維視域下的法的自主性，即法作為一種人為的知識體系具有其內(nèi)在的系統(tǒng)性，并且有其自身的發(fā)展規(guī)律。文章在結(jié)尾部分著重討論了法的自主性與智能科技的關(guān)系。牽涉到法律即代碼，代碼即法律的命題，區(qū)塊鏈與便捷合同、數(shù)據(jù)空間的性質(zhì)等問題。

一、法的自主性概念的重要性

自“文藝復(fù)興”以來，西方社會經(jīng)過宗教改革、啟蒙運動、工業(yè)革命等一系列大變革之后，出現(xiàn)了所謂的“現(xiàn)代”。從文明秩序的角度看，這場大變革的實質(zhì)是以法律文明秩序取代宗教文明秩序。在社會、政治、經(jīng)濟生活中法律取得了統(tǒng)治地位，宗教則退居其次。法律文明秩序以理性和科學(xué)作為背景，以法律作為制度表現(xiàn)形式，其目的在于促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展。

以康德著作為代表，“啟蒙運動”賦予個人自主性，出現(xiàn)了擺脫各種束縛的獨立的個人；個人成為享受權(quán)利的主體，個人的自主性和權(quán)利的自主性密切結(jié)合。因為在主要西方語言中權(quán)利和法律同出一源，權(quán)利的自主性就意味著法的自主性。①同時，權(quán)利的實現(xiàn)必須要得到法律的保障。如果法律不自主，它就無法做到對權(quán)利的平等保護(hù)。這樣，人的自主性、權(quán)利的自主性和法的自主性就成為幾代人追求的理想。這便是法的自主性問題的濫觴。

拉丁語autonomos的詞根是自己（auto）和規(guī)范（norm），是自己制定規(guī)范的意思。因此，法的自主性首先體現(xiàn)在立法方面，逐漸包含了司法和法律服務(wù)等方面。經(jīng)過西方法學(xué)家和法官們一代又一代的努力，法的自主性成為現(xiàn)代法學(xué)的一個主要議題。其基本內(nèi)涵是，無論在形式上還是內(nèi)容上，法律都是獨立的，不受政治、宗教及意識形態(tài)等因素的影響。法律是客觀的、自成體系的知識，它通過嚴(yán)密而富于邏輯性的規(guī)則體系和一絲不茍的正當(dāng)程序由訓(xùn)練有素的專業(yè)人員予以執(zhí)行。唯其如此，它才能保障正義、主持公道。簡言之，在一個制定良好、機制健全的法律制度中，人為的因素是微不足道的，法律是自主的。

這一概念一百多年來成為了指引西方法律發(fā)展的理想。這種理想在何種程度上得到實現(xiàn)，有沒有完全實現(xiàn)的可能性，都需要討論。在某種意義上，它是一種神話，因為它描述的是一種理想，但從另一種意義上，它確實在某些方面實現(xiàn)了，也可以說是一種現(xiàn)實。法的自主性這一概念的重要性除了與現(xiàn)代性有關(guān)之外，還可以從法律專業(yè)化及法治理想的角度予以理解。

法律專業(yè)化的概念是對法的自主性的一種詮釋。馬克斯·韋伯和涂爾干等人對社會分工及其專業(yè)化有過很精湛的論述。就其最普通的意義而言，專業(yè)化無非是指從事某一行業(yè)的人應(yīng)該按照該行業(yè)的要求、規(guī)矩、方法和技術(shù)最大可能地提供其所能提供的服務(wù)。法律要達(dá)到自治，必須要有自己的地盤、內(nèi)容和方法，并且形成一種傳統(tǒng)。法的地盤和內(nèi)容的邊界雖然不好界定，但卻是顯而易見的，只有法律方法的概念不好把握。

法律方法的專業(yè)化指從事法律活動的人經(jīng)常運用的為法律專業(yè)所獨有的推理、分析和思考方法，包括法律語言和符號系統(tǒng)的專業(yè)化，即只有經(jīng)過法律專業(yè)訓(xùn)練的人員才能懂得的廣泛用于法律文件中的術(shù)語及一些象征性的法律符號。這就是法律人經(jīng)常提到的法律推理和法律思維。主張法律自主性的人大都會相信法律人有自己獨特的法律推理方法，反對的人則認(rèn)為法律人所使用的不過就是一般的推理方法，或是演繹推理，或是歸納推理、類比推理，不存在所謂獨特的法律推理。折中的態(tài)度則認(rèn)為，表現(xiàn)在司法領(lǐng)域，法律推理就是一個法官如何作出司法決定的問題。法官作出司法決定可能因人因案而異。有的法官可能注重邏輯分析，有的法官可能注重經(jīng)驗，而有的法官可能注重各種利害關(guān)系，但大體上，法官如何作決定還是有一定的模式可循，因為法官是為主持正義而設(shè)。正義原則要求法官一視同仁，相同案件作相同處理。

與法的自主性相關(guān)聯(lián)的另一個概念可能更重要，那就是“法治”。有關(guān)法治及其相關(guān)問題的研究文獻(xiàn)真可以稱得上浩如煙海，有所謂自然法學(xué)的法治觀、實證主義的法治觀、自由主義的法治觀、社會法學(xué)派的法治觀、現(xiàn)代主義的法治觀、后現(xiàn)代主義的法治觀等等，從任何一種觀點出發(fā)都可以說出一番自圓其說的道理來，但無論哪種說法，最終都會落腳在這兩種類型中的一種上：依法而治（rule by law）和法的統(tǒng)治（rule of law）。依法而治是全世界范圍內(nèi)普遍存在的治國手段，沒有法律的國家是不可能存在的。法的統(tǒng)治則局限于少數(shù)一些國家。法的統(tǒng)治也就是所謂的法的自治，即法的自主性。

法的統(tǒng)治，亦即現(xiàn)代意義上的法治的觀念，其最初產(chǎn)生時不過是一種理想，即用預(yù)先制定好的法律規(guī)則指導(dǎo)并約束人的社會行為，以避免人的任意性。因為法律對每個人都一視同仁，每個人也就有義務(wù)服從法律。對統(tǒng)治者是如此，對一般人也是如此，任何人都不可以逾越法律而自行其道。從這種理想出發(fā)，產(chǎn)生了法治的若干原則，諸如法律至上原則、法律面前人人平等原則，以及無罪推定原則和罪罰相適應(yīng)原則等。法治的理想和原則給法治的實現(xiàn)提供了可能性，但有了理想和原則并不意味著就能實現(xiàn)法治。如果沒有體現(xiàn)法治理想和法治原則的制度和實踐，很難想象這種理想和原則能夠流傳下來。故此，一個成熟的法治體系往往會擁有專門的立法機構(gòu)、高度獨立的司法機構(gòu)、認(rèn)真而負(fù)責(zé)的執(zhí)法系統(tǒng)和訓(xùn)練有素的法律從業(yè)人員。

然而，歸根到底，實行不實行法治，法治意識強不強等等，主要還要看法律實施的具體事例。法治存在于具體的場景、地方、問題及案件之中。從國家的層面談法治，是抽象的法治，而從地方的角度出發(fā)，法治是具體的法治。具體的法治不是書本上的法治，而是活的法治。比較理想的是抽象法治和具體法治的有機結(jié)合。

二、理想與現(xiàn)實的緊張：法理學(xué)的難題

法的自主性問題雖然重要，但它并不是法學(xué)各個流派都接受的共同理想。舉例而言，自由主義法學(xué)是法的自治這一概念的倡導(dǎo)者和支持者，而批判法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)則是激烈的發(fā)難者。在過去一百多年間發(fā)展起來的自由主義法學(xué)，堅持法的確定性與法的自主性，為現(xiàn)存法律制度辯護(hù)，維護(hù)公平、正義、平等、權(quán)利與法治等一系列價值。

從法律的基礎(chǔ)來看，自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是人類理性的反映，而法律制度和法律規(guī)則乃是客觀的邏輯或經(jīng)驗系統(tǒng)；從法律制度的重心來看，自由主義法學(xué)注重的是法律規(guī)則和法官；從法的自主性來看，自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是獨立自主的，不受制于其他因素的干擾，即法的制定不反映宗教教義或政治意識形態(tài)，法的執(zhí)行不受制于非法律機構(gòu)的干涉等等；從法的確定性來看，自由主義法學(xué)認(rèn)為法的內(nèi)容是基本確定的，人們對某一條規(guī)則的理解大致可以達(dá)到共識，即使法律語言具有一些灰色地帶，但不影響法律整體的確定性；從法律的統(tǒng)一性來看，自由主義法學(xué)基本上都是一元論者，一般主張法律制度的統(tǒng)一性，把法律制度看成一個金字塔結(jié)構(gòu)，從下往上可以溯源到一個最終權(quán)威。該權(quán)威賦予了某一法律制度的合法性及其規(guī)則系統(tǒng)的有效性；從法律方法來看，自由主義法學(xué)一般認(rèn)為法官在做出司法判決時依賴于一種獨特的法律推理方法或過程，包括三段論演繹模式、形式推理、實質(zhì)性推理、類比推理、歸納推理等在法律程序中的應(yīng)用，以及所謂“遵循先例”的特殊方法。無論采用哪一種推理方法，達(dá)成司法判決的過程是一個相對嚴(yán)密的推理過程，而司法判決則是這一過程的必然產(chǎn)物。換句話說，司法判決形成的過程是先有推理，而后有判決；從法律與其他社會現(xiàn)象以及法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系來看，自由主義法學(xué)較注重研究法律制度自身和法學(xué)自身的問題，志在建立一個法律的王國。

自由主義法學(xué)由理想和形式兩翼組成。理想之翼即是人們熟知的各種以價值為中心的自然法學(xué)說；形式之翼即各種以規(guī)則和制度為中心的法律實證主義學(xué)說。

1.理想主義

法的自治的理論，在理想的層面主要涉及自然法學(xué)以及法的價值等問題。歷史法學(xué)派關(guān)于法律是民族精神的體現(xiàn)的觀點也可以看作對法的自治概念的支持。西塞羅的這一段話道出了自然法學(xué)對法的自治的傳統(tǒng)態(tài)度：

真正的法律，乃是與大自然相符合的正理（right reason）；它是普遍適用的，不變而永存的；在羅馬和雅典不會有不同的兩套法律，在現(xiàn)在與未來亦復(fù)如是，一種永恒不變的法律將適用于一切民族與一切時代，在我們之上也將只有一位主人與統(tǒng)治者，那就是上帝，因為它乃是這法律的創(chuàng)造者、頒布者與執(zhí)行它的法官。②

而在宗教文明秩序被法律文明秩序取代以后，自然法學(xué)家們宣稱：在自然狀態(tài)中人是自由平等的，人具有與生俱來的人權(quán)。為了實現(xiàn)人的權(quán)利，人們才建立國家，組建社團(tuán)進(jìn)入社會，而法律則是對這些人的自由權(quán)利的保障。③在他們充滿了理性主義和自然主義的著述中，上帝已經(jīng)越來越不重要，格老秀斯說：“上帝的力量盡管大得無法衡量，但我們?nèi)匀豢梢哉f有些東西不是它的力量所能左右的，正如即使上帝，也不能使二加二不等于四，也不能使本來是惡的東西成為不是惡的。”④相反地，人顯得越來越獨立，越來越重視自身的價值和幸福。這些認(rèn)識論上的飛躍不僅使人類擺脫了神學(xué)的束縛，也使他們能夠在將來免于國家的壓迫。

當(dāng)代自由主義具有代表性的重要學(xué)者是羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）。他的學(xué)說對法的自主性的維護(hù)建立在對法律現(xiàn)象更深刻的理解之上。很多人說德沃金是自然法學(xué)家，但他想走的可能是第三條道路，如果仔細(xì)觀察，他也可能是一種有原則的實用主義者。他提出了一個非常重要的概念，即法的品德（integrity）。⑤他試圖要說明，在法律面臨目前的各種困難和挑戰(zhàn)（法律的不確定性、法是不是有自主性等）的情況下，19世紀(jì)人們對法律的那種崇敬之情和嚴(yán)格守法的法律意識已經(jīng)不復(fù)存在。然而，法律的自主性還是值得保衛(wèi)的。簡言之，他認(rèn)為法律是一種解釋性概念，最終的要求即是法的品德。⑥

德沃金的理論是在更深刻的程度上理解法律現(xiàn)象，要在不確定中找到確定，在不自主中找到自主，他將法的品德作為一個統(tǒng)御性的概念。這對法官的要求非常高：法官必須懂得規(guī)則、法律制度的內(nèi)部情形，懂得先例，權(quán)衡各種因素，才能做出一個決定，即一個唯一正確答案。

德沃金試圖在自由主義理論陣營中將平等與自由兩者融合起來，建立起某種聯(lián)系，強調(diào)兩者并不矛盾。但很多學(xué)者認(rèn)為兩者的矛盾是難以調(diào)和的。確實，可能與德法的法律文化相比，英美的法律文化相對更注重自由。德沃金認(rèn)為，品德是與正義、公平以及正當(dāng)程序等并立的另一個概念。達(dá)到了法的品德的要求，法的自主性實際上就在某種程度上實現(xiàn)了。

2．形式主義

法律形式主義最早由哈佛法學(xué)院老院長蘭德爾作為一種科學(xué)提出，法律形式主義最完美的體現(xiàn)是法律實證主義，其最典型的代表是邊沁、奧斯丁、凱爾森和哈特。邊沁主要以功利主義為主，我們應(yīng)該把他算作是功利主義法學(xué)家，所以實證主義其實是從奧斯丁開始的。在這里應(yīng)該稍微提提孔德?？椎略谄洹秾嵶C哲學(xué)教程》那本書里面奠定了實證主義的基礎(chǔ)。他說學(xué)問經(jīng)過了三個階段，一個是神學(xué)的階段，一個是形而上學(xué)的階段，一個是實證的階段。他是實證主義最主要的代表，如果沒有他多卷本的《實證哲學(xué)教程》的話，是不可能有實證主義總體的理論的。⑦

但更重要的學(xué)者是奧斯丁，就是他提出了那個著名的說法：法律的存在是一回事，法律的好壞是另外一回事；不管你喜歡不喜歡，法律就是法律。這就是法律實證主義者最原始的觀點。當(dāng)然，奧斯丁的另一個更重要的觀點是，法律是主權(quán)者的命令。法律為什么是一種命令呢？那就要從知識社會學(xué)的路徑去看了。因為奧斯丁當(dāng)過兵，當(dāng)兵的人在部隊里遵循的是命令，只有命令才是最重要的。

還有一個著名的實證主義法學(xué)家是凱爾森。凱爾森的純粹法理論（pure theory of law）有兩個觀點：基本規(guī)范和規(guī)范性。他生活的年代正好是自然法開始復(fù)興、德國的概念法學(xué)處于比較活躍的時期，他認(rèn)為不應(yīng)該把具有價值判斷的東西放入法律的范圍來研究，法律的問題應(yīng)該由法律自身來解決，不需要由外界的東西來將法律隨意解釋。

凱爾森遵循奧斯丁的觀點，認(rèn)為法律就是法律，與道德應(yīng)該分離，他認(rèn)為法律制度最終的權(quán)力在基本規(guī)范里面。基本規(guī)范也許是社區(qū)里面大家都公認(rèn)的東西，或者是傳統(tǒng)上流傳下來的東西，無論如何，它是法律的基本規(guī)范，而不是道德。在這里，休默的實然（be）和應(yīng)然（ought）的二分法為凱爾森提供了討論的空間。凱爾森認(rèn)為應(yīng)然性有兩種，一種是法律的，一種是道德的。我們不應(yīng)該牽涉道德的應(yīng)然性，而只需研究法律的應(yīng)然性。法律的應(yīng)然性有一個最基本的規(guī)范，它起兩個作用：一方面它可以把法律制度統(tǒng)一起來，這個思想非常深刻地影響了我們的法理學(xué)，我們現(xiàn)在講憲法是母法，是最根本的法律，其他的法律條文不可以和憲法違背，我們的法律制度應(yīng)該統(tǒng)一等等，都是從凱爾森來的；另一方面是賦予法律制度的所有規(guī)則以合法性(validity)，為什么一個規(guī)則在法律的體系里面會被看作是合法的規(guī)則呢？凱爾森認(rèn)為有一個基本規(guī)范，而這個基本規(guī)范賦予了它合法性。

當(dāng)然，哈特是后來的實證主義最重要的代表。他的《法律的概念》主要是在為法的自主性辯護(hù)。哈特的理論也是從法律的內(nèi)部去考慮問題，而不再從法律以外比如道德等等角度考慮問題。當(dāng)然，他也不是非常一致地始終認(rèn)為道德在法律中沒有地位，事實上他后來有一些觀點也是比較溫和的。⑧他承認(rèn)凱爾森和奧斯丁提出來的法律應(yīng)該是規(guī)則體系這樣的觀點，但是他覺得法律是不同層次的規(guī)則體系，他提出了第一性和第二性的規(guī)則。在第二性規(guī)則里面，有三種不同的規(guī)則，其中最重要的一條就是承認(rèn)規(guī)則。哈特認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則就是法律的最終權(quán)威。

3．現(xiàn)實主義、批判法學(xué)與后現(xiàn)代法學(xué)

自由主義法學(xué)關(guān)于法的自主性的理論一直是在反對的聲浪中生存的。最早的攻訐來自法律現(xiàn)實主義，最激烈的反對則來自后現(xiàn)代法學(xué)。

法律現(xiàn)實主義的最早代表是霍姆斯大法官。霍姆斯的“法的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”這句話有三點需要注意：生命、邏輯和經(jīng)驗。但人們一般只注重邏輯和經(jīng)驗的對比，并不在意他說的法的生命。對形式邏輯的懷疑顯然是對實證主義的規(guī)則中心主義和法律推理的詰難，但對法的生命的強調(diào)則表明，在某種意義上，霍姆斯并不反對法的自治的觀點，他還是把法律看作一種自洽的體系。但他之后的法律現(xiàn)實主義者，諸如卡竇佐、弗蘭克（Jerome Frank）和盧埃林這三個比較重要的美國法律現(xiàn)實主義者的觀點就激進(jìn)多了。他們更強調(diào)法律的經(jīng)驗性和社會性，以對抗法律教條主義、法律概念主義和法律形式主義。在他們看來，法的自治根本就是不可能的事。法律本身是開放的社會現(xiàn)象，受到各種因素的影響。就像弗蘭克說的，法官早晨吃什么早飯都會影響到他的司法決定。

批判法學(xué)是法律現(xiàn)實主義的延續(xù)，它和前面講的幾個流派差別非常大。批判法學(xué)者把現(xiàn)實主義法學(xué)中的不確定性觀點做了進(jìn)一步的擴展?，F(xiàn)實主義法學(xué)雖然承認(rèn)法律存在非常大的不確定性，但是還沒有到認(rèn)為整個法律都是不確定的地步。批判法學(xué)認(rèn)為法律就是政治，被自由主義者認(rèn)為至關(guān)重要的法律價值諸如法律的獨立性、中立性等都是站不住腳的。在他們看來，法律根本不獨立，它完全受制于它所處的社會環(huán)境和意識形態(tài)，由此顛覆了多年來自由主義法學(xué)家建立的法律自治的大廈。

法律后現(xiàn)代主義者則認(rèn)為，法律乃是不同利益集團(tuán)間利益妥協(xié)和人為因素作用的結(jié)果，并非客觀的邏輯系統(tǒng)。很難說法律在何種程度上反映了人類理性，而一些主要法律原則諸如正義、權(quán)利、自由等都具有相對性，而不代表絕對的真理。⑨法律后現(xiàn)代主義者認(rèn)為法律的重心乃是在語言及其解釋上。語言作為法律的載體本身所具有的開放性給規(guī)則和法官蒙上了一層面紗，既為其提供了保護(hù)和自由裁量的可能性，也使其主體資格受到了挑戰(zhàn)。解釋學(xué)使實現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法的法治命題更為艱難，一起案件只有一個正確答案的神話也隨之解體。代之而來的是法律解釋的多樣性和從中進(jìn)行選擇的衡量。⑩后現(xiàn)代主義者認(rèn)為法律制度不是封閉的體系，它無時無刻不受到社會、政治、經(jīng)濟、宗教以及其他各種因素的影響，而對這些因素的研究應(yīng)是法學(xué)研究的重要任務(wù)。?后現(xiàn)代主義者認(rèn)為法律基本上是不確定的，因為法律是以語言來表述的，而語言是可以有截然不同的解釋的。人們對同一條規(guī)則的理解由于受到各種因素的影響，會大不相同，從而導(dǎo)致對它的應(yīng)用上的不同。況且，法律并不是一個天衣無縫的邏輯系統(tǒng)，法律規(guī)則之間經(jīng)常充滿了矛盾，這些矛盾也會導(dǎo)致法律的不確定性。?后現(xiàn)代主義者主張法律制度的多元化，強調(diào)探討各種非西方傳統(tǒng)或多元傳統(tǒng)的選擇。法學(xué)研究應(yīng)該更加關(guān)注法律知識的地方性和大結(jié)構(gòu)內(nèi)部的局部、枝節(jié)方面，而不應(yīng)一味強調(diào)整個法律系統(tǒng)的大結(jié)構(gòu)及其統(tǒng)一性和完整性。用Jean Baudrillard的話說，“剩下的就只有玩碎片了。玩碎片——那就是后現(xiàn)代?！?

三、認(rèn)識論和系統(tǒng)思維視域中法的自主性

關(guān)于法的自主性還可以從哲學(xué)社會科學(xué)的認(rèn)識論和方法論上找到支持。比如，結(jié)構(gòu)主義者所強調(diào)的結(jié)構(gòu)與各種各樣的制度，都具有相對的自主性。這是一個很大的思想流派，大家比較熟悉的是人類學(xué)領(lǐng)域的列維·斯特勞斯。更早的話，1725年維科的《新科學(xué)》就提出，人類社會的各項制度和原則已經(jīng)反過來在制約人類。后來馬克思關(guān)于異化的思想也包含這樣的見解。在某種意義上，已經(jīng)創(chuàng)制的某種東西會反過來作用于我們，這也含有人工創(chuàng)造物具有自治或自主性的意思。社會學(xué)家涂爾干提出的“社會事實”概念，包括很多人們不得不遵守的內(nèi)容。索緒爾的語言學(xué)認(rèn)為，語言本是外在于其他系統(tǒng)的獨立符號系統(tǒng)，這對法律意義重大，因為法律是用語言來表達(dá)的，語言的自主性為法的自主性提供了一定保障。再如馬克思主義結(jié)構(gòu)主義者阿爾都塞，他的貢獻(xiàn)在于提出相對自治的概念。他在上層建筑和經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系上有重要的論述。法律在他看來是相對自治的。普蘭查斯（Nicos Poulantzas）的觀點是，國家是相對自治的，不一定符合統(tǒng)治階級的利益。

當(dāng)然，人們更熟悉的是“世界一、二、三”的理論，即現(xiàn)代西方科學(xué)哲學(xué)的主要代表之一卡爾·波普(Karl Popper)的創(chuàng)見。?波普不同意傳統(tǒng)認(rèn)識論把世界的一切現(xiàn)象歸結(jié)為物質(zhì)現(xiàn)象和精神現(xiàn)象的看法。他把世界劃分為：客體和狀況的世界(世界一)；意識狀態(tài)和所有主觀知識的世界(世界二)；包括問題、理論和批評人類精神產(chǎn)物的世界(世界三)。波普認(rèn)為，傳統(tǒng)的認(rèn)識論把注意力集中于第二世界(心理世界)，離開了科學(xué)知識研究的正題。而在他看來，應(yīng)該研究的正題是“客觀知識的第三世界”，以及研究第三世界中理論與理論之間、理論與基本陳述之間的邏輯關(guān)系等等。第三世界有它自己的生命，可以脫離其他兩個世界而獨立發(fā)展。?

根據(jù)波普的“三個世界”理論，某一套現(xiàn)存的法律，比如英國的法律或者維多利亞州的法律，毫無疑問，是一套學(xué)問或者知識體系，屬于世界三的范疇，因而具有它自己的生命力。議會的條例、法官的意見創(chuàng)造了這一知識體系，但是這些條例、意見一旦成為法律，議會和法官是無法控制其未來發(fā)展的。因此，要使法律對社會變革產(chǎn)生積極促進(jìn)的作用，必須研究作為世界三的現(xiàn)存法律體系。法學(xué)研究應(yīng)該避免糾纏在文字及其意義的爭辯上，不必去探究“什么是法”、“法的本質(zhì)是什么”這一類問題。

從系統(tǒng)論的角度看待法律和法律制度，也會證成法的自主性的命題。一個社會本身就是一個大系統(tǒng)，社會行為通過若干子系統(tǒng)，包括法律、經(jīng)濟、道德等，相互作用而予以調(diào)節(jié)。第一個子系統(tǒng)的變化可以導(dǎo)致第二個子系統(tǒng)的變化，第二個子系統(tǒng)的變化可以導(dǎo)致第三個子系統(tǒng)的變化，而第三個子系統(tǒng)的變化又可以通過反饋而促使第一個子系統(tǒng)發(fā)生新的變化。這樣的變化過程不是直線形的，而是一個借助于反饋的循環(huán)變化過程。在這個過程中，子系統(tǒng)之間不斷地相互作用，相互適應(yīng)。把法律制度看成是一個開放系統(tǒng)，有助于研究它對經(jīng)濟、道德等子系統(tǒng)的影響和作用，包括積極的和消極的作用。

最后，盧曼和托伊布納師徒提出的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論（autopoietic theory of law）也是法的自主性的維護(hù)者。鑒于其他學(xué)者已有相當(dāng)詳盡的闡釋，本文就不再贅述。

四、法的自主性與智能科技

人與科技是一個亙古常新的命題，西方思想家亞里士多德在他的物理學(xué)中、柏拉圖在《法律篇》里也都談到這個問題。中國的老子、莊子對技術(shù)方面都有一些見解。后來越來越多的思想家（包括海德格爾、法蘭克福學(xué)派的一些學(xué)者等）對科技與人的關(guān)系、科技與社會、科技的性質(zhì)等等一系列問題都做過很多精辟的論述，也提供了許多精彩的觀點。

本世紀(jì)以來，智能科技的發(fā)展更進(jìn)一步促使人們反思人與科技的問題。一個突出的話題是所謂“代碼即法律”，這給法的自主性又增加了一種可能性。自從萊斯各（Lawrence Lessig）1999年寫了Code and other laws那本書以后，法律與代碼的問題日漸引起人們注意。但是，代碼在何種程度上可以成為法律，法律在何種意義上可以看作代碼，是需要仔細(xì)探討的。很有可能，代碼并不像萊斯各說得那么重要。2006年，Code 2.0這本書出版后，書名中的“and other laws“被刪掉了，?這大概也反映一種認(rèn)識上的變化?，F(xiàn)在代碼雖然已經(jīng)在有些領(lǐng)域廣泛使用，比如在區(qū)塊鏈、便捷合約（smart contract）、加密貨幣，以及自我規(guī)制、程式等方面，但從這還看不出代碼的重要性及分量。代碼在技術(shù)治理方面的作用，顯然更加重要。用科技的手段進(jìn)一步去執(zhí)行法律，此時，科技手段就是一種代碼。例如，可以把知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的法律條文直接變成代碼，運用于監(jiān)管場景。算法監(jiān)管也是屬于技術(shù)治理的內(nèi)容之一。在這個意義上來說，代碼是不可小覷的，代碼就是法律，法律就是代碼。但代碼能否取代法律并不是一個當(dāng)下值得討論的話題。

歐盟關(guān)于數(shù)據(jù)空間的劃分也可以看作法的自治的例子。歐盟數(shù)據(jù)戰(zhàn)略中，根據(jù)不同領(lǐng)域和需要分門別類，創(chuàng)設(shè)了九個數(shù)據(jù)空間。1.工業(yè)(制造業(yè))數(shù)據(jù)空間：支持歐盟工業(yè)的競爭力和績效，獲取制造業(yè)中非個人數(shù)據(jù)的潛在使用價值；2.綠色政務(wù)數(shù)據(jù)空間：利用數(shù)據(jù)的主要潛力，支持綠色政務(wù)在氣候變化、循環(huán)經(jīng)濟、零污染、生物多樣性、森林砍伐和履約保證等方面的優(yōu)先行動；3.移動性數(shù)據(jù)空間：使歐洲處于智能交通系統(tǒng)發(fā)展的前沿，包括聯(lián)網(wǎng)汽車以及其他交通模式。這樣的數(shù)據(jù)空間將有助于從現(xiàn)有和未來的交通和移動數(shù)據(jù)庫中獲取、匯集和分享數(shù)據(jù)；4.健康數(shù)據(jù)空間：確保在預(yù)防、檢測和治療疾病方面取得重要進(jìn)展，以及作出知情的、基于證據(jù)的決定，以提高醫(yī)療保健系統(tǒng)的可及性、有效性和可持續(xù)性；5.金融數(shù)據(jù)空間：加強數(shù)據(jù)共享、創(chuàng)新、市場透明度、可持續(xù)金融，以及歐洲企業(yè)的融資渠道和更一體化的市場；6.能源數(shù)據(jù)空間：以客戶為中心，用安全和可信的方式促進(jìn)數(shù)據(jù)的可用性和跨部門共享，從而促進(jìn)創(chuàng)新解決方案，支持能源系統(tǒng)的低碳化；7.農(nóng)業(yè)數(shù)據(jù)空間：通過對生產(chǎn)和其他數(shù)據(jù)的處理和分析，提高歐盟農(nóng)業(yè)部門的可持續(xù)性、績效和競爭力，使其在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面得到精確和有針對性的應(yīng)用；8.公共管理數(shù)據(jù)空間：在歐盟和國家層面提高公共支出的透明度和問責(zé)制，提高支出質(zhì)量，打擊腐敗，并滿足執(zhí)法需求，支持歐盟法律的有效應(yīng)用，實現(xiàn)支持從業(yè)人員的創(chuàng)新GovTech、RegTech和Legal-Tech應(yīng)用，以及其他公共利益服務(wù)；9.技能數(shù)據(jù)空間：旨在減少教育和培訓(xùn)體系與勞動力市場需求之間的技能不匹配。?

對于數(shù)據(jù)空間這個概念，歐盟的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略以及最新發(fā)布的法律中并沒有明確的界定。但2019年4月大數(shù)據(jù)價值協(xié)會（BDVA）關(guān)于數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的立場文件中有專門的術(shù)語定義?！皵?shù)據(jù)空間是一個總稱，對應(yīng)于任何數(shù)據(jù)模型、數(shù)據(jù)集、本體、數(shù)據(jù)共享合同和專業(yè)管理服務(wù)（即通常由數(shù)據(jù)中心、存儲、儲存庫單獨或在‘?dāng)?shù)據(jù)湖’內(nèi)提供）的生態(tài)系統(tǒng)（ecosystem），以及圍繞它的軟能力（即治理、社會互動、業(yè)務(wù)流程）。這些能力遵循數(shù)據(jù)工程方法（a data engineering approach），以優(yōu)化數(shù)據(jù)存儲和交換機制，并以這種方式保存、生成和分享新知識?！边@和一般意義上的數(shù)據(jù)空間有很大不同。?

歐盟規(guī)劃的九大數(shù)據(jù)空間就是大數(shù)據(jù)系統(tǒng)中的九個子系統(tǒng)，也是九個規(guī)范系統(tǒng)。這些空間之間的邊界該如何處理？比如，有些數(shù)據(jù)可能屬于好幾個空間，金融、工業(yè)、綠色政務(wù)、行政管理等等空間可能會共同擁有一些數(shù)據(jù)。這樣機械地分開就有可能引起數(shù)據(jù)的重復(fù)或者數(shù)據(jù)的疏漏。各數(shù)據(jù)空間會不會有什么互動？按照系統(tǒng)論的觀點，大系統(tǒng)里面的子系統(tǒng)之間既是封閉的，又是互動的。也就是說，這些數(shù)據(jù)空間很可能會存在一些引起糾紛和沖突的因素。

在歐盟的數(shù)據(jù)空間定義里，數(shù)據(jù)空間也被看作是一種生態(tài)系統(tǒng)及與之相適應(yīng)的軟性因素。這表明一個數(shù)據(jù)空間就是一個大環(huán)境，甚至一個單獨的世界。數(shù)據(jù)空間本身就是一個自治的系統(tǒng)，調(diào)整它的法律也必須根據(jù)空間自治的原理而制定?？梢韵胍?，這不僅僅是制定一些規(guī)則劃分地盤的問題，它還牽涉到制度設(shè)計、技術(shù)支持、人員培養(yǎng)等等多層次多方面的因素。這應(yīng)該是一個比較復(fù)雜的體現(xiàn)法的自主性的系統(tǒng)。

結(jié)論

在智能科技飛速發(fā)展的背景下，法律概念、法律關(guān)系和法律制度也在發(fā)生變化，以適應(yīng)新的形勢，發(fā)揮新的功能，體現(xiàn)新的研究成果。智能科技與法的互動為進(jìn)一步思考傳統(tǒng)的法律思維和法律問題提供了可能性。重新思考法的自主性問題有利于深入了解并預(yù)期法這個社會現(xiàn)象在吸納了科技內(nèi)容后的功能和作用，以便處理好新興的法律關(guān)系和問題，處理好法律中的科學(xué)和科學(xué)中的法律。本文簡略地敘述了法的自主性概念的含義及其重要性，回顧了不同法學(xué)流派對法的自主性問題的立場和態(tài)度，并在此基礎(chǔ)上強調(diào)了智能科技的發(fā)展對重新認(rèn)識法的自主性的重要意義。如果說絕對意義上的法的自主性只能是理想，甚至神話，那么相對意義上的法的自主性并不是可望不可及的，因而也是不可忽視的。

注釋：

①Kant，Immanuel，1785[1983].Grounding for the Metaphysics of Morals，in I.Kant，Ethical Philosophy，James W.Ellington（trans.），Indianapolis，IA:Hackett Publishing Co.

②[古羅馬]西塞羅：《論共和國》（De Republica，III，xxii，33）。轉(zhuǎn)引自[英]登特列夫著：《自然法》，李日章譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第15頁。

③Isidor Schneider，The Enlightenment:the Culture of the Eighteenth Century，Braziller，1965.

④Ibid.

⑤Ronald Dworkin，Law’s Empire，Cambridge，MA:Harvard University Press，1986，pp.176～275。

⑥有些學(xué)者將這個概念翻譯成“整全性”，似不妥當(dāng)。因為integrity這個詞有兩個含義，一是指人的品質(zhì)、一個人堅持的原則，是品格和品德的意思；二是指領(lǐng)土的完整或者數(shù)據(jù)的完整?？v觀德沃金對于law as integrity的論述，其含義要遠(yuǎn)比“整全性”豐富。

⑦Auguste Comte，Course of Positive Philosophy（1830），Gertrud Lenzer，ed.，Auguste Comte and Positivism:The Essential Writings（New York:Harper，1975）.pp.71～86，http://www.historyguide.org/intellect/comte_cpp.html。

⑧HLA Hart，The Concept of Law（Clarendon Law Series）3rd Edition，Oxford University Press（2012）.

⑨Robert P.George，“One Hundred Years Of Legal Philosophy”Notre Dame L.Rev.1533，June，1999；Dennis Patterson，Law and Truth，Oxford University Press，1996;Roberto M.Unger，Critical Legal Studies Movement，Harvard University Press，1986.

⑩Douglas Lind，“Free Legal Decision And The Interpretive Return In Modern Legal Theory”，38 Am.J.Juris.159（1993）；Stanley Fish，Doing What Comes Naturally：Change，Rhetoric，and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies（1989）.

?Robert Rubinson，“The Polyphonic Courtroom:Expanding The Possibilities Of Judicial Discourse”，101 Dick.L.Rev.3（1996）.

?Linda Ross Meyer，“When Reasonable Minds Differ”71 N.Y.U.L.Rev.1467，（1996）；Richard Neely，Why Courts Don’t Work，McGraw-Hill Book Company，1982.

?Jean Baudrillard，Game With Vestiges，5 On Beach 19，24（1984）；Matthew H.Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991.

?於興中：《法學(xué)研究中的科學(xué)方法》，《浙江社會科學(xué)》2014年第9期，第140～144頁。

?[英]卡爾·波普：《無窮的探索——思想自傳》，邱仁宗、段娟譯，福建人民出版社1984年版，第191～195頁。

?Lawrence Lessig，Code 2.0，Basic Books；2nd Revised ed.（December 5，2006）.

?https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0066&from=EN.

?https://www.bdva.eu/sites/default/files/BDVA%20Data SharingSpace%20PositionPaper_April2019_V1.pdf.