檢察權(quán)的自由理念*

□ 李建華 屈 煜

內(nèi)容提要 檢察權(quán)是分權(quán)制衡的制度產(chǎn)物， 而權(quán)力的均衡和相互制約體現(xiàn)出防止極端權(quán)力侵害“真正的幸福生活”的道德關(guān)切。 自由作為分權(quán)制衡的正當(dāng)性依據(jù)，以“做法律所許可的一切事情的權(quán)利” 的定義擴(kuò)充了防止侵害的道德內(nèi)容并提升了其理論高度。 每個(gè)人的意志自由、道德自律則為分權(quán)制衡做道德論證，但自由是排除外在的強(qiáng)制或障礙而能夠按自己的意志進(jìn)行行為，是發(fā)揮獨(dú)特個(gè)性的自我實(shí)現(xiàn)，以擁有自由意志為前提。 自由的道德完滿離不開制度的助推，惟有倚靠道德主體人的實(shí)踐，其中尤應(yīng)以權(quán)力實(shí)踐為引領(lǐng)表率，檢察實(shí)踐當(dāng)然不能自外于這一使命承擔(dān)。自由能為矯正正義的檢察制度實(shí)踐確立道德關(guān)注，能為信仰法治的檢察權(quán)力實(shí)踐供給道德能量，能為謹(jǐn)業(yè)防惡的檢察職業(yè)實(shí)踐喚醒道德動(dòng)機(jī)。自由為鑒照指引檢察實(shí)踐更好向善，以臻于完美的理想范型適配分權(quán)制衡的生成意義，為檢察權(quán)啟引個(gè)人先在的思維邏輯，為檢察權(quán)劃限基本權(quán)利的莫近禁臠，為檢察權(quán)導(dǎo)正守護(hù)參與的功用機(jī)能。

理念是現(xiàn)實(shí)可感事物的原型、淵源，是剔除肉體和塵埃的束縛和蒙蔽的事物最真實(shí)存在和極致狀態(tài)①。 理念源自理性，是理性的概念之謂②，它是人類實(shí)踐活動(dòng)中所蘊(yùn)含的處于核心地位的倫理原則或倫理基本精神， 是人們對(duì)于實(shí)踐活動(dòng)和社會(huì)現(xiàn)象的倫理認(rèn)識(shí)和道德反思，是實(shí)踐活動(dòng)與歷史的倫理積淀和道德沉積， 是人類倫理文化的核心③，它以價(jià)值之光引導(dǎo)現(xiàn)實(shí)可感事物對(duì)“好”和“善”的趨動(dòng)，以理想和至善提供了人們審視和評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的標(biāo)準(zhǔn)。 從生命狀態(tài)而言，不單是對(duì)于通靈的生命體， 世間萬(wàn)事萬(wàn)物皆遵循向生而生，因?yàn)樗麄兓蚴亲匀换桑蚴羌耐杏猩钠谝怼⒂缮鴦?chuàng)設(shè)，由此，高度或是與生俱來(lái)，或是因緣而得。 檢察權(quán)因其之生也必有高度，對(duì)于檢察權(quán)倫理的道德理念的探討正可以于此說(shuō)開，自由是至關(guān)重要的理念。

一、檢察權(quán)在分權(quán)制衡中形成

檢察權(quán)是權(quán)力，且類屬國(guó)家權(quán)力，是眾多國(guó)家權(quán)力之一。探討檢察權(quán)之生，首先應(yīng)該著眼于國(guó)家權(quán)力之大范疇。

權(quán)力統(tǒng)攝缺乏分權(quán)?？傮w來(lái)說(shuō)，相應(yīng)于從低級(jí)到高級(jí)、由野蠻到文明的人類社會(huì)歷史大趨勢(shì)，國(guó)家權(quán)力自誕生以來(lái)走過(guò)的是從簡(jiǎn)陋單一到紛繁復(fù)雜的發(fā)展過(guò)程。 正如左傳中有言“國(guó)之大事,在祀與戎”，祭祀，是國(guó)家主權(quán)的象征，祭典行天經(jīng)地義之禮以齊其民，保全國(guó)族的統(tǒng)一意識(shí)和意志；戎則是禁暴止亂之要，以戰(zhàn)爭(zhēng)的方式求得“安民、和眾、豐財(cái)”。 初期國(guó)家權(quán)力的內(nèi)容就是對(duì)內(nèi)施教化、對(duì)外行戰(zhàn)爭(zhēng)，從根本上來(lái)說(shuō)，國(guó)家權(quán)力的源起“主要來(lái)自成功的戰(zhàn)爭(zhēng)”，在形式上由石鋮這一戰(zhàn)斗武器演化而來(lái)的玉鋮象征至高的權(quán)力，由此“權(quán)力一經(jīng)出現(xiàn)就是政權(quán)、神權(quán)與軍權(quán)的高度結(jié)合”則更順理成章了④。國(guó)家權(quán)力這般簡(jiǎn)陋的實(shí)質(zhì)內(nèi)容實(shí)無(wú)分立的必要，它簡(jiǎn)陋得甚至可以集于一人，通常是位于社會(huì)結(jié)構(gòu)金字塔頂端的酋邦首領(lǐng)， 在西方以凱撒為著， 在中國(guó)則是三皇五帝的神圣事跡， 體現(xiàn)為“禮樂(lè)征伐自天子出”的權(quán)力運(yùn)行之道。當(dāng)然，簡(jiǎn)陋單一并不排斥權(quán)力的分立， 權(quán)力向來(lái)不是僅靠沒(méi)有三頭六臂的單個(gè)個(gè)人可以實(shí)施， 傳說(shuō)中黃帝之下尚需倉(cāng)頡造字、皋陶作刑，還有制作指南車的風(fēng)后和好武尚勇、弓馬熟嫻的力牧等人，都是術(shù)有專攻、輔弼貳佐的隸屬分司，漢代的九卿更是將公權(quán)政務(wù)分門別類交予專人專任⑤。古希臘的城邦亦是如此， 雖說(shuō)它采取公民大會(huì)這一民主形式作為管理形式， 但權(quán)力的基本內(nèi)容及統(tǒng)攝性與東方別無(wú)二致。

權(quán)力分置無(wú)需檢察?！皠?dòng)物只要能夠生存和生殖就感到滿足，而人類還希望擴(kuò)展。 在這方面，人們的欲望僅限于想象力所認(rèn)為可能實(shí)現(xiàn)的范圍。”⑥借助于制造工具的所長(zhǎng)，從假以耒耜、鑄以青銅的傳統(tǒng)手工工具，到鍛冶鋼鐵為起點(diǎn)、蒸汽機(jī)為先導(dǎo)的機(jī)器文明，技術(shù)使得人類越來(lái)越解放，逐漸“突破人類生物學(xué)的限制， 驚人地提高生產(chǎn)力和增加財(cái)富，從而徹底擺脫了馬爾薩斯陷阱”，“迅速增長(zhǎng)的人口壓力”轉(zhuǎn)化為不斷擴(kuò)大的群體規(guī)模⑦，統(tǒng)治權(quán)力的邊界從偏于一隅、固守一城，如同墨跡一般舒展開來(lái)，形成了“驚人的文化擴(kuò)張”⑧。擴(kuò)張，是統(tǒng)治疆域的延伸，是治轄人口在增長(zhǎng)，更是伴隨利爭(zhēng)權(quán)斗的人心不古，是磨合相融必經(jīng)的動(dòng)蕩抵牾；擴(kuò)張使國(guó)家承負(fù)了更多的責(zé)任， 進(jìn)而不斷擴(kuò)展著國(guó)家權(quán)力的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容， 國(guó)家權(quán)力因衍生的多樣性愈加分化、愈有分置之需。 值得注意的是，在國(guó)家權(quán)力職能分工之余，也蘊(yùn)含了權(quán)力之間相互掣肘、彼此制約的種子并逐漸生長(zhǎng)壯大。比如，中世紀(jì)的威尼斯，就在以大議事會(huì)掌立法和公職選任職權(quán)、四十人委員會(huì)和十人委員會(huì)合掌司法權(quán)以及元老院、總督、執(zhí)政團(tuán)、諮議團(tuán)組成國(guó)家最高行政決策與執(zhí)行機(jī)關(guān)這一權(quán)力分置結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上， 規(guī)定大議事會(huì)以2/3、3/4 甚至5/6 的多數(shù)票予以通過(guò)的投票機(jī)制或駁回提案、提名的權(quán)力在立法、決策和人事任免等事項(xiàng)上形成對(duì)元老院行政決策的制約，規(guī)定總督只能與執(zhí)政團(tuán)共同處理日常行政管理公務(wù), 通過(guò)諸如此類的權(quán)力交叉滲透形成了三個(gè)權(quán)力系統(tǒng)之間的相互制約⑨。 又如，中國(guó)封建社會(huì)很長(zhǎng)一段時(shí)間， 總體上更有著皇權(quán)與相權(quán)的分置和制約，此即外朝和內(nèi)廷之別，皇帝的指令須通過(guò)御史中丞報(bào)告外朝的御史大夫及至丞相， 惟有丞相才是外朝之首、全國(guó)政府的總匯，這一套制度自西漢始斷斷續(xù)續(xù)沿用至北宋， 形成諸如官員調(diào)令的重大詔令非經(jīng)丞相副署不得執(zhí)行等常例⑩。至于諫官可以風(fēng)聞言事地對(duì)其他官員衙府進(jìn)行指刺而不必條分縷析的做法，則更為設(shè)權(quán)以制權(quán)的典型。吊詭的是， 這些權(quán)力之間相互制約的典型做法并沒(méi)有展現(xiàn)出相應(yīng)的理論資源可為倚鑒， 似乎是自在自為、自然天成的事情。在北京大學(xué)歷史系博士生導(dǎo)師趙冬梅教授看來(lái)， 這些接近皇帝制度下理想狀態(tài)、 做出王朝政治中最好成績(jī)的權(quán)力分制的設(shè)計(jì)、追求國(guó)家社會(huì)平衡的政策傾向，是理想主義使然，但這一理想主義會(huì)讓諸如漢武、宋神之類的大有為之主慨嘆 “朕平生未嘗作快意事”，“異論相攪”的妥協(xié)共治在“出政發(fā)令之間，一以安利元元為事”的政策轉(zhuǎn)向下注定會(huì)為“一道德、同風(fēng)俗”的主張毀掉寬容的基礎(chǔ)， 經(jīng)由類似繞過(guò)銀臺(tái)司審核等變通之策， 最終淪喪為宰相變異為高級(jí)秘書的皇帝的專制， 斤斤逐利的工具性也就成為了政治的新方式。又或許，這些自在自為的典型做法可以用治理成本的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)進(jìn)行解讀，“山高皇帝遠(yuǎn)”，維持龐大帝國(guó)需要任用官吏、驛馬馳傳等渠道，而這無(wú)一不需要公帑幣費(fèi)，而這是生產(chǎn)力不甚發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)難以負(fù)荷的，于是乎，從分藩建國(guó)的權(quán)利義務(wù)契約式安排到開府建衙的權(quán)力結(jié)構(gòu)掣肘式措置，都不過(guò)是在經(jīng)濟(jì)能量尚未充足、社會(huì)形態(tài)尚未成熟時(shí)平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展、 國(guó)家統(tǒng)治等諸多因素的因時(shí)之選。 換言之，機(jī)杼獨(dú)斷非不欲也，乃是“臣妾做不到啊”，當(dāng)天才的設(shè)計(jì)方案可以使得“公私無(wú)異財(cái)”時(shí)，“人主擅操柄，如天持斗魁”的景象是遏制不了的，借助于斂財(cái)?shù)臋C(jī)巧，成就封建時(shí)期的中國(guó)政治制度為早熟的文明。 自在自為將權(quán)力之間相互制約置于風(fēng)雨飄搖之中，它不能堵塞集于一人的欲望攬攫權(quán)力的后門密道，“維系主要不是立足于制度、程序的界定和保證，而是寄托在人主公心、大臣公道、臺(tái)諫公論的道德自律上，這種嘗試能否成功，即使一度成功能否長(zhǎng)久維持，就是大可懷疑的。 ”?至少會(huì)使之變縮為帝王的馭下之術(shù)， 成為專制鉗制異見的操控手段。在此種情形下，主權(quán)者或是利益主張不待訴之以理，專恃權(quán)謀的縱橫捭闔、孔武的豪取力奪；或是“朕即國(guó)家” 的無(wú)冤可訴， 只需廣布耳目以為刺探。 無(wú)論如何，實(shí)無(wú)檢察權(quán)之需，檢察權(quán)不會(huì)憑空而生。

檢察權(quán)是分權(quán)制衡的制度產(chǎn)物。 完完全全的權(quán)力之間相互制約及其持之以恒只能通過(guò)反思后理論升華的體悟達(dá)到，從制度上來(lái)說(shuō)是由英國(guó)《大憲章》最早開創(chuàng)，《大憲章》是英國(guó)貴族利用約翰王當(dāng)時(shí)面臨的內(nèi)政外交特別是財(cái)政上的困難脅迫其簽署的以限制國(guó)王的權(quán)力為主要精神的一個(gè)文件的名稱?，具體來(lái)說(shuō)《大憲章》將幾百年來(lái)國(guó)王與貴族之間封建契約關(guān)系進(jìn)行了全面記載， 將契約關(guān)系中暗含的王權(quán)有限的原則精神規(guī)范定型， 規(guī)定了除傳統(tǒng)封建捐稅外， 任何賦稅都需召開大會(huì)議經(jīng)“全國(guó)公意許可”以此制約國(guó)王橫征暴斂，更有甚者《大憲章》第61 條明確要求由貴族推舉人員組成特別委員會(huì)監(jiān)督國(guó)王或大臣之違行并可采取包括使用武力奪取國(guó)王城堡等一切手段強(qiáng)迫國(guó)王改正錯(cuò)誤?。 隨著工業(yè)革命在西方興起，以蒸汽機(jī)為先導(dǎo)的機(jī)器文明逐漸摧毀了主要依靠手工、畜力的落后生產(chǎn)方式，催生了分工、商業(yè)、市場(chǎng)、大工業(yè)和城市等新型生產(chǎn)元素和更多的財(cái)富聚集，汽車、火車、飛機(jī)等新型交通工具助力行更暢，天塹變通途，電報(bào)、電話、網(wǎng)絡(luò)等新型交流工具助力訊更捷，天涯若比鄰，長(zhǎng)期阻遏集權(quán)專制有效形成的地理阻斷、治理成本甚巨已然愈不是難題，日益低廉的專制成本不斷削弱著權(quán)力之間相互制約的自在自為動(dòng)力，升級(jí)到《大憲章》開創(chuàng)的規(guī)范化之途是維系權(quán)力之間相互制約的必須， 這個(gè)升級(jí)版最終被定名為分權(quán)制衡。 分權(quán)制衡從制度上剝奪了主權(quán)者凌駕至上的卓越地位， 消除了籠罩于主權(quán)者身上的魅性光環(huán)，將之世俗化、平等化，它意味著主權(quán)者面對(duì)利益糾紛也會(huì)承受須白之冤， 主權(quán)者也須講道理而無(wú)勇可恃，這樣一來(lái)，講道理、訴冤屈就成了主權(quán)者的新增權(quán)力內(nèi)容， 檢察作為新增權(quán)力內(nèi)容的負(fù)荷者因此應(yīng)運(yùn)而生， 檢察權(quán)是分權(quán)制衡的制度產(chǎn)物。

二、自由是分權(quán)制衡的正當(dāng)性依據(jù)

誠(chéng)然，盡管分權(quán)如同手分五指，可以五指之合增加得心應(yīng)手的靈活度， 但制衡之義必然是攤開成掌而非攥捏成拳，有失于聚力之效，更何況分權(quán)制衡這一綴詞要在相互牽扯羈絆之制， 分權(quán)制衡免不了權(quán)力的內(nèi)耗。事實(shí)上，綜觀世界上行分權(quán)制衡之國(guó)，無(wú)一不有程序空轉(zhuǎn)、行政乏力之弊，尤以面對(duì)疫情、戰(zhàn)爭(zhēng)的緊急狀況為甚，至于內(nèi)斗不斷、民粹優(yōu)先的動(dòng)蕩場(chǎng)景也是不勝枚舉。 分權(quán)制衡顯然需要強(qiáng)有力的正當(dāng)性論證。

防止權(quán)力侵害是制衡之由。 作為權(quán)力制約思想萌芽的培育者，亞里士多德以“不易腐敗”解釋制約之由。 如何理解“不腐敗”呢？ 柏拉圖在《法律篇》中指出，一個(gè)城邦的和平不能來(lái)自一個(gè)部分對(duì)另一個(gè)部分的消滅， 而應(yīng)該建立在各部分和諧共存的基礎(chǔ)之上， 建立在他們之間合作友愛(ài)的基礎(chǔ)之上，這或許適合作為理解的背景結(jié)構(gòu)。 當(dāng)然，在柏拉圖看來(lái)， 和諧共存絕大程度上是指自由與強(qiáng)制兩種政治原則之間的調(diào)和、平衡，但他也看到了伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)造成的雅典的衰落， 那便是混亂和階級(jí)沖突， 因此通過(guò)國(guó)家協(xié)調(diào)機(jī)制保證城邦各階層在一些會(huì)影響他們利益的決策中能起一些制約作用以此達(dá)到緩和目的?，也是其所重視的。 在這一背景結(jié)構(gòu)中理解不腐敗， 無(wú)疑會(huì)將兼顧各方利益的中庸之道注入到權(quán)力制約之中，也就是說(shuō)，避免單方恣意妄為損害他方利益是不腐敗的意思。 波里比阿同樣認(rèn)為羅馬興盛的重要原因正是在于羅馬的制度中存在著一種各個(gè)權(quán)力互相制約、防止對(duì)方無(wú)限擴(kuò)張的關(guān)系，這表現(xiàn)為執(zhí)政官、元老院和人民大會(huì)中任何一方獨(dú)自尊大和僭越的欲望都會(huì)受到另外二者的抵抗從而消除了一方獨(dú)大的可能性，這種相互牽制、相互制約的關(guān)系防止了古羅馬自發(fā)的衰敗傾向， 但他認(rèn)為除了預(yù)防內(nèi)部權(quán)力集中于一個(gè)部門和由專橫集中而帶來(lái)的腐敗外，制衡還有一個(gè)重要作用，即由外患?jí)毫ぐl(fā)了團(tuán)結(jié)凝聚，從而推動(dòng)對(duì)外抵御強(qiáng)敵進(jìn)犯、保衛(wèi)國(guó)家安全， 以此造就“足以戰(zhàn)勝一切困難和危機(jī)聯(lián)合”的“無(wú)出其右的政權(quán)”?。 這一見解與柏拉圖略同，所異之處亦即惟需斟酌的是，將激發(fā)團(tuán)結(jié)凝聚作為制衡的作用，并不能形成完美的邏輯闡釋，畢竟密不透風(fēng)的渾然一體要比指縫漏風(fēng)的攏合更有御外的力量。 西塞羅身處從共和向帝國(guó)過(guò)渡轉(zhuǎn)折的時(shí)代，目睹了時(shí)常爆發(fā)的權(quán)力角逐，真切感受到?jīng)]落的奴隸主貴族和揮霍無(wú)度的蘇拉黨人時(shí)刻覬覦著國(guó)家權(quán)力、欲通過(guò)軍事獨(dú)裁滿足自己的野心，主張以“一種溫和的并平衡的政府形式” 融匯“君主對(duì)臣民的父愛(ài)、 貴族議政的智慧和人民對(duì)自由的渴望”，即通過(guò)執(zhí)政官、元老院和民眾大會(huì)、大法官的分權(quán)，并設(shè)置保民官、監(jiān)察官、占卜官等來(lái)確保權(quán)力的均衡和相互制約， 這里所說(shuō)的平衡同樣體現(xiàn)出防止極端權(quán)力侵害“真正的幸福生活”的道德關(guān)切?。

自由豐富了制衡的理論和實(shí)踐。事實(shí)上，防止專橫權(quán)力侵奪他人利益的制衡之由并未伴隨時(shí)代的發(fā)展、文明的前進(jìn)而有所減退，反倒是對(duì)此越來(lái)越警覺(jué)、越來(lái)越重視。在完美的自由和平等的自然狀態(tài)孕生了人類保存自身的天然權(quán)利， 人類社會(huì)奉行的是不得侵害他人生命、 自由或財(cái)產(chǎn)的自然法，人類的理性應(yīng)當(dāng)與自然法是等同的。富有人情味的洛克從“不可轉(zhuǎn)讓的人的自然權(quán)力”的高度，警惕于統(tǒng)治者“野心和奢侈的慫恿”，特別強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與行政權(quán)之間的相互制約，這是為著免于“給人們的弱點(diǎn)以極大的誘惑”通過(guò)權(quán)力的攫取“使他們自己免于服從他們所制定的法律”或者“在制定和執(zhí)行法律時(shí)， 使法律適合于他們自己的私人利益”，這實(shí)際上是商品經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)含的自由、平等精神對(duì)于權(quán)力安排的要求， 洛克以此成為以科學(xué)的態(tài)度和自由主義眼光來(lái)研究權(quán)力制約問(wèn)題的開先河者?。在洛克看來(lái)，即便是抓到了一個(gè)罪犯，也仍然沒(méi)有絕對(duì)或任意的權(quán)力， 與其按照感情或放縱不羈的意志來(lái)處置之， 按照冷靜的理性和良心的指示更為適宜，而這只有通過(guò)權(quán)力的制約才能達(dá)到。孟德斯鳩對(duì)權(quán)力制衡原則進(jìn)行了完整的論述，他尖銳地指出“自古以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)表明，所有擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限決不罷休”，因此“為了防止濫用權(quán)力，必須通過(guò)事物的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，以權(quán)力制止權(quán)力”，如若不然，“立法權(quán)和行政權(quán)如果集中在一個(gè)人或一個(gè)機(jī)構(gòu)的手中，自由便不復(fù)存在”，“司法權(quán)如果不與立法權(quán)和行政權(quán)分置，自由也就不復(fù)存在。司法權(quán)如果與立法權(quán)合并，公民的生命和自由就將由專斷的權(quán)力處置，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。司法?quán)如果與行政權(quán)合并，法官就將擁有壓迫者的力量”，“如果由同一個(gè)人，或由權(quán)貴、 貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)構(gòu)行使這三種權(quán)力，即制定法律的權(quán)力、執(zhí)行國(guó)家決議的權(quán)力以及裁決罪行或個(gè)人爭(zhēng)端的權(quán)力， 那就一切都完了”，顯然，孟德斯鳩在這里明確了自由作為分權(quán)制衡的正當(dāng)性依據(jù)，以“做法律所許可的一切事情的權(quán)利” 的定義擴(kuò)充了防止侵害的道德內(nèi)容并提升了其理論高度?。分權(quán)制衡是公民自由的最佳保障，象一面旗幟引領(lǐng)著豐富激昂的政治實(shí)踐，美國(guó)建國(guó)先賢為此進(jìn)行了強(qiáng)有力的辯護(hù)?！叭绻硕际翘焓?， 就不需要任何政府了。 如果是天使統(tǒng)治人， 就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了?！边@種控制的“最可靠的方法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個(gè)人的主動(dòng)”。 換言之，“野心必須用野心來(lái)對(duì)抗。 ”?真理發(fā)諸常識(shí)，簡(jiǎn)樸直接更能重?fù)羧诵?。盡管也有人質(zhì)疑這種“使不同機(jī)構(gòu)成員之間的利益相互抵觸，并借由第三者使其達(dá)到平衡”的方法能否“付諸實(shí)踐”及“又能維持多久”，他們認(rèn)為答案是“一天都不行——因?yàn)槿说姆A賦、智慧、勤勞都各不相同， 不久某一方就會(huì)顯示出優(yōu)勢(shì)， 隨著力量的發(fā)展，其勢(shì)力擴(kuò)張的勢(shì)頭將會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)”，進(jìn)而使得“政府的三種秩序也僅僅在名義上存在”?。但歷史告訴人們， 按照這一設(shè)想建構(gòu)的美國(guó)制度運(yùn)行的確沒(méi)有出過(guò)大的紕漏。

道德自律完善了有關(guān)制衡的道德論證。 需要肯定的是， 盡管分權(quán)制衡有著對(duì)于自由的崇高理想，但寄望于野心之間相互對(duì)抗的方法的確“是對(duì)人性的最大侮辱”，因?yàn)樗坏貌唤邮苋诵灾異捍嬖诩盁o(wú)法消除的事實(shí)， 將惡的不道德與人性緊緊捆綁在一起，破壞了人自恃清高、自我神化的優(yōu)越感。更準(zhǔn)確地說(shuō)，分權(quán)制衡的邏輯前提是將欲望視作“某種具有獸性的東西”，節(jié)制欲望就是在避免 “引進(jìn)一個(gè)野獸”、“在政治中混入了獸性的因素”。其實(shí)，這種比喻在深刻之余多少有點(diǎn)尖酸刻薄，帶有存天理滅人欲的反人道意味。 公允地說(shuō)，欲望無(wú)所謂善與惡、 對(duì)與錯(cuò)， 欲望是人的天性本能，人豈能無(wú)欲，所罪的不過(guò)是欲望無(wú)度，漫過(guò)自身范疇、強(qiáng)拗他人意志，這種以他人為工具的欲望才有惡的罪衍，當(dāng)有權(quán)力作獠牙時(shí)罪衍則更大。因此，分權(quán)制衡是為鋒利的權(quán)力獠牙罩上嘴套，為無(wú)度的欲望野馬套上轡頭， 讓每個(gè)人的意志自由不致在決堤漫界的滔滔洪流中沉淪失陷， 讓每個(gè)人都成為“目的王國(guó)的成員”更或是“首腦”而不會(huì)“僅僅當(dāng)作工具”喪失掉“尊嚴(yán)”。每個(gè)人的意志自由、道德自律是分權(quán)制衡的無(wú)可挑剔、更無(wú)從指摘的正當(dāng)性依據(jù)。

三、檢察權(quán)的自由理念展開

作為分權(quán)制衡的制度產(chǎn)物， 自由也應(yīng)是檢察權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。 如同母體子嗣血脈相傳的遺傳規(guī)律， 分權(quán)制衡注定會(huì)將自由的正當(dāng)性依據(jù)作為基因賦予檢察權(quán)， 從而為檢察權(quán)張揚(yáng)起仰之彌高的理想主義。

自由是理性自在的道德完滿。需要指出的是，自由絕非指人人可以為所欲為， 不能等同于自私自利、冷漠隔膜，也不注定帶來(lái)失序和放縱。 自由作為概念，不通融于個(gè)體孤立，形單影只是無(wú)所謂“由”，更無(wú)所謂自由的；惟有置身于人際交往的群體，才有講論何由的意義，從這個(gè)角度而言，自由脫不開社會(huì)化的意涵。散漫自恣、放任自專等類似詞語(yǔ)，不過(guò)是對(duì)于自由的流俗生活用語(yǔ)，體現(xiàn)出自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)主導(dǎo)下懼新畏變的傳統(tǒng)守舊思維。 事實(shí)上，自由的現(xiàn)代義以自我意識(shí)為出發(fā)點(diǎn)，以掙脫束縛、不為外力所強(qiáng)為基本涵義，與前沒(méi)有太多關(guān)系。無(wú)視于此中差別，拘泥于俗、踟躕于舊，將自由置于我他對(duì)立的邏輯結(jié)構(gòu)中曲解為孤立的自我，這一做法不是無(wú)知的誤讀就是刻意的污名。人的自由全面發(fā)展更是馬克思哲學(xué)的理論指向，是馬克思共產(chǎn)主義學(xué)說(shuō)的核心內(nèi)容。馬克思認(rèn)為人的類存在在于“自由的有意識(shí)的活動(dòng)”，人的最高本質(zhì)決定了“必須推翻使人成為被侮辱、被奴役、被遺棄和被蔑視的東西的一切關(guān)系” 是“絕對(duì)命令”，也就是以人的解放為根本指向。雖然馬克思僅是在1848年《共產(chǎn)黨宣言》中以思想家的睿智對(duì)未來(lái)社會(huì)的理想范型作出描述——他寫道 “代替那存在著階級(jí)和階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是這樣一個(gè)聯(lián)合體，在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”，除此之外，他沒(méi)有對(duì)自由過(guò)多著墨。 但這與其說(shuō)馬克思不向往自由， 毋寧說(shuō)真正的原因在于馬克思以“改變世界”作為主要的理論旨趣，更多關(guān)注于“自由何以可能”的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，著力通過(guò)解答如何超越必然王國(guó)、 如何盡量減小物化和物象化對(duì)生活的影響找到通向自由王國(guó)之路。

自由是排除外在的強(qiáng)制或障礙而能夠按自己的意志進(jìn)行行為，是發(fā)揮獨(dú)特個(gè)性的自我實(shí)現(xiàn)，以擁有自由意志為前提。 有人以因果決定論為據(jù)否認(rèn)自由意志， 將整個(gè)世界理解為一條長(zhǎng)長(zhǎng)的因果鏈條， 而忽略了必然因果律只有在相對(duì)有限而封閉的空間中才能成立的問(wèn)題， 實(shí)質(zhì)上是對(duì)因果決定論作出的錯(cuò)誤等價(jià)； 當(dāng)然自由意志不能訴諸無(wú)人身的理性加以證成， 這一超出感性世界之外的先驗(yàn)獨(dú)斷難以令具備科學(xué)常識(shí)的人信服， 無(wú)異于書寫理性神話，它也不能簡(jiǎn)約為“無(wú)規(guī)則即是無(wú)理性”的形式邏輯，因?yàn)檫壿嫏C(jī)器不可能是道德的機(jī)器，更不可能是自由的機(jī)器。從現(xiàn)實(shí)的人出發(fā)理解自由意志，它是一種社會(huì)化的成就，是以生命與腦神經(jīng)的正常存在為必要條件的一種心靈能力，這種社會(huì)化成就的獲得既是通過(guò)語(yǔ)言交往在 “主我”、“賓我”二重化及使自己成為了“自我”對(duì)象的基礎(chǔ)上產(chǎn)生心靈現(xiàn)象， 更是借助于勞動(dòng)使人及其生活成為了“自我”的對(duì)象，總之，自由意志不能當(dāng)做“原始的和天然的‘觀念’”，惟有“靠知識(shí)和意志的無(wú)窮訓(xùn)練”，才能對(duì)自身內(nèi)在本性、外部自然的必然性有正確的認(rèn)知， 只有理性判斷能力得到提升， 才能將無(wú)言無(wú)形的自然法落地實(shí)體化為長(zhǎng)期有效的規(guī)則準(zhǔn)繩。自由的社會(huì)化意涵決定了自由不是人人想怎么樣就怎么樣的狀態(tài)——當(dāng)其他人的一時(shí)高興就可以支配一個(gè)人的時(shí)候自由也就沒(méi)有了， 這里涉及到自由的范疇到底有多廣，自由與強(qiáng)制之間邊界究竟如何設(shè)的問(wèn)題， 也就是自由的限度問(wèn)題。自由的限度，是在人際交往中設(shè)定可行當(dāng)止以免沖突， 是在個(gè)人社會(huì)間配置權(quán)利義務(wù)求得平衡，而這個(gè)問(wèn)題早在150年前約翰·密爾就思考過(guò)、提出了，但至今沒(méi)有眾心皆悅、天下咸服的答案，自由的壁立千仞可見一斑。 其實(shí)，密爾論述自由并不玄乎， 他“最后總是訴諸功利”，是“把人當(dāng)作前進(jìn)的存在而以其永久利益為根據(jù)的”，譬如他在反對(duì)控制意見時(shí)就是斥責(zé)控制“是一種對(duì)私人的損害”，更“是對(duì)整個(gè)人類的剝奪”，“假如那意見是對(duì)的，那么他們是被剝奪了以錯(cuò)誤換真理的機(jī)會(huì)；如果那意見是錯(cuò)的，那么他們是失掉了一個(gè)差不多同樣大的利益， 那就是從真理與錯(cuò)誤沖突中產(chǎn)生出來(lái)的對(duì)于真理的更加清楚的認(rèn)識(shí)和更加生動(dòng)的印象”，又如他在論證個(gè)性自由時(shí)將具有首創(chuàng)性的少數(shù)人喻為“地上的鹽”，通過(guò)他們對(duì)“前所未有的好事物”的“倡導(dǎo)”及“保持已有事物中的生命”，不讓人類生活“變成一池死水”，作為“發(fā)展了的人”帶給“尚未發(fā)展的人”的“惠益”，將“高貴而美麗”的人類生活實(shí)質(zhì)“培養(yǎng)起來(lái)和發(fā)揚(yáng)出來(lái)”。 這種功利性的話語(yǔ)讓自由顯得世俗化，有助于人們破解“在這個(gè)世界上，必須找到一個(gè)使他們所追求的一切目標(biāo)都得以和諧相處的完美狀態(tài)”的一勞永逸式迷思，自由不應(yīng)是忽視實(shí)際需要、以自由的名義剝奪人們自由的霸權(quán)侵犯，其真諦為追崇理智理性、消解無(wú)知盲目、以此岸必然王國(guó)為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)不斷祛減物化和物象化的永不停歇進(jìn)程，以此實(shí)現(xiàn)人之為人的道德完滿。

檢察實(shí)踐與自由相融。 在現(xiàn)代除魅的歷史背景中， 自由的道德完滿顯然不再適宜求諸溝通上帝與人類道德生活的神學(xué)途徑， 那種只有通過(guò)耶穌基督“道成肉身”與死在十字架上才得以建立的上帝與受造物的關(guān)系是偶然的， 又或會(huì)使得人成為神學(xué)目的論鏈條中一個(gè)微不足道的環(huán)節(jié)而不能成為獨(dú)立的、真實(shí)的存在。 自由的道德完滿離不開制度的助推，惟有倚靠道德主體人的實(shí)踐，其中尤應(yīng)以權(quán)力實(shí)踐為引領(lǐng)表率， 檢察實(shí)踐當(dāng)然不能自外于這一使命承擔(dān)。 自由作為仰之彌高的理想主義， 高就高在它能為矯正正義的檢察制度實(shí)踐確立道德關(guān)注。 矯正正義以實(shí)現(xiàn)“各失其所害”為道德宗旨，涉及到以關(guān)系個(gè)體為角度的損益評(píng)價(jià)，而“自愿非受害”的評(píng)價(jià)原則，體現(xiàn)出對(duì)于所有個(gè)體都是獨(dú)立主體的道德認(rèn)知， 因此矯正正義的實(shí)質(zhì)就是對(duì)于每個(gè)個(gè)體自由的道德關(guān)懷。換言之，損益的成立及其量度是建立于個(gè)體擁有意志自由的基礎(chǔ)上， 相合于主體自由意志的利益增減無(wú)關(guān)損益， 悖離于主體自由意志的利益增減才有損益一說(shuō)，也才需要對(duì)此進(jìn)行矯正平衡。 所謂矯正，矯治的是個(gè)體之間的損益失衡之形， 匡正的是每個(gè)個(gè)體的意志自由之實(shí)，舍自由無(wú)矯正，矯正正義蘊(yùn)含了自由的基因。自由作為仰之彌高的理想主義，高就高在它能為信仰法治的檢察權(quán)力實(shí)踐供給道德能量。眾意之治是法治的本義，法律規(guī)則要合于眾意，由人民廣泛認(rèn)同賦予正當(dāng)性、權(quán)威性，司法程序要公眾參與， 由各方廣泛參與保障公開透明和力量均衡，司法裁決則是參酌眾益、匯聚眾智的結(jié)晶，形成凝練共識(shí)避免個(gè)人獨(dú)斷、任意妄為，眾是法治的卓然特征， 是法治為生發(fā)公共秩序提供確實(shí)接口的品質(zhì)保證。 眾意為治，是對(duì)所有個(gè)體具有主體資格的道德認(rèn)可， 所有個(gè)體的意志內(nèi)容被涵納于治理決策則不失主體在場(chǎng)的道德尊重，與之相應(yīng)的是， 這一自由的普遍性也為權(quán)力治理提供了充沛不竭的動(dòng)力之源。 自由作為仰之彌高的理想主義， 高就高在它能為謹(jǐn)業(yè)防惡的檢察職業(yè)實(shí)踐喚醒道德動(dòng)機(jī)。謹(jǐn)慎于職業(yè)，執(zhí)職業(yè)者應(yīng)把持住服務(wù)公眾而非驅(qū)策下民的謙卑態(tài)度與優(yōu)質(zhì)服務(wù)、 違逾有罰的負(fù)責(zé)精神， 這是職業(yè)贏得社會(huì)信任、獲得社會(huì)托付的前提基礎(chǔ)。因此，謹(jǐn)業(yè)者，必先抱持以社會(huì)公眾為先、 以公眾意志為主的思想意識(shí)，在令行禁止中體現(xiàn)服從；也要搞清楚受托有權(quán)的服務(wù)內(nèi)容，知道當(dāng)為不當(dāng)為；更須有受托不效、承付失過(guò)時(shí)的責(zé)任擔(dān)當(dāng)， 甘于為服務(wù)中的差錯(cuò)扛起責(zé)罰。 這是因?yàn)?，社?huì)公眾是主體，信任托付基于主體的自由選擇， 職業(yè)作為派生性的實(shí)體負(fù)有尊重主體、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)主體自由意志的道德義務(wù)，舍此即無(wú)職業(yè)的道德價(jià)值。

自由為檢察權(quán)理想范型提供鑒照。 自由相容于檢察實(shí)踐， 相合于檢察意義及不同意義中的倫理價(jià)值， 則必可作為鑒照指引檢察實(shí)踐更好向善，以臻于完美的理想范型適配分權(quán)制衡的生成意義。

自由為檢察權(quán)啟引個(gè)人先在的思維邏輯。 盡管人們對(duì)于自由有多種見解， 但就自由以個(gè)人為基本單位卻形成了廣泛共識(shí)， 正如阿克頓所定義的，“‘自由’，意指這樣一種保障：個(gè)人在盡其信奉的義務(wù)時(shí)，皆應(yīng)受到保護(hù)，不受權(quán)力和多數(shù)、習(xí)慣和意見的影響”。尤其對(duì)于自由主義者來(lái)說(shuō)，從霍布斯到羅爾斯， 個(gè)人至上的觀點(diǎn)都得到了普遍的認(rèn)同， 他們大都認(rèn)為個(gè)人由于其天生稟賦或潛能而具有某種超越萬(wàn)物的價(jià)值， 配得最高的尊重，至于社會(huì)或其他組織并非有機(jī)體， 是建立于個(gè)人基礎(chǔ)上的聯(lián)合，即便其可論自由，也不過(guò)是源自個(gè)人的衍生概念。其實(shí)，只要不陷入個(gè)體人權(quán)與集體人權(quán)二選一的理論陷阱， 個(gè)人先于其他實(shí)體而存在，作為客觀表述是不成疑義的。這種個(gè)人的存在為先，在道德層面意味著個(gè)人自由的存在亦為先，若然顛倒這一自然順序， 賦予其他事項(xiàng)以在先意義，則未免有反客為主將人異化的味道。具體對(duì)于檢察權(quán)而言，個(gè)人先在的道德意義并不要求改變其代理主權(quán)利益的立場(chǎng)，主要是作用于其思維邏輯方面，即檢察權(quán)應(yīng)以個(gè)人自由為首要關(guān)注，以個(gè)人自由的成與廢作為其審視的第一內(nèi)容，堅(jiān)持維護(hù)包括被告方在內(nèi)的個(gè)人自由的理性思維，而不為利益增損激起的情感沖動(dòng)所擺布。 特別值得強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)面臨權(quán)力與權(quán)利的沖突時(shí)，檢察權(quán)應(yīng)秉持個(gè)人先在的道德立場(chǎng)，堅(jiān)守個(gè)人自由的權(quán)利對(duì)于次生權(quán)力的優(yōu)位之選，盡可苛責(zé)于包括自身所受在內(nèi)的權(quán)力而不能讓個(gè)人自由遭受權(quán)力的一絲絲玷污。

在霍布斯看來(lái)，自由有兩種類型，一種是古代人的政治自由，也稱國(guó)家的自由，是指反抗外來(lái)民族侵略的自由，另一種是現(xiàn)代人的個(gè)人自由，即對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)不存在外界阻礙狀態(tài)的自由。 貢斯當(dāng)沿襲了這一說(shuō)法并指出現(xiàn)代社會(huì)已不具備直接充分地參與國(guó)家管理這一古代人自由的客觀條件，實(shí)際上揭示出兩種類型之間存在一定沖突?？档聞t以消極自由、積極自由兩種概念對(duì)所謂“有意選擇的行為不受感官?zèng)_動(dòng)或刺激的決定”、“純粹理性實(shí)現(xiàn)自己的能力”進(jìn)行了區(qū)分，伯林進(jìn)一步論述了這兩個(gè)概念，在他看來(lái)，積極自由是“去做……的自由”，消極自由則是“免于……的自由”，這是對(duì)先前有關(guān)自由分類的承繼和拓展， 以此奠定了自由的基本細(xì)分范式。因此，需要進(jìn)一步探討的是，檢察權(quán)對(duì)于這兩個(gè)概念應(yīng)如何把握， 自由不能在形而上學(xué)中流于空洞和虛幻。

自由為檢察權(quán)劃限基本權(quán)利的莫近禁臠。 講個(gè)人先在，并不是要忽略人的社會(huì)性本質(zhì)。人不能脫離社會(huì)交往， 自由也必須以我他交往的社會(huì)結(jié)構(gòu)間才有意義， 需知在絕望島上孤獨(dú)的魯濱遜只能稱作自然且只能聽任自然。當(dāng)然，社會(huì)性也注定會(huì)給人套上枷鎖， 正如盧梭所謂“人是生而自由的，但卻無(wú)往不在枷鎖之中”，人以相互認(rèn)同的同理、 彼此遷就的自我限縮成全了各自在社會(huì)交往中的主體身份， 只有受到限制的自由權(quán)才是真正的自由權(quán)。 誠(chéng)然，這種限制不是任意的，從原則上來(lái)講， 人類之所以有理有權(quán)可以各別地或者集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉， 唯一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說(shuō)，對(duì)于文明群體中的任一成員， 所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)， 唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害。 密爾的上述論述被羅爾斯精煉為“自由只有為了自由本身才能被限制”，實(shí)質(zhì)上提出了一個(gè)對(duì)于自由的限制應(yīng)該保持在社會(huì)存在所必需的最低限度的問(wèn)題。事實(shí)上，社會(huì)存在以人的自我保存為基礎(chǔ)，消抹掉人的自我遑論社會(huì)存在，人的自我保存就是所必需的最低限度， 這一限度也被稱之為不容限制的自由保留。 自我保存首先是生命的保存，生命是第一位的自由保留，生命的保存又離不開人身與財(cái)產(chǎn)等基本條件， 人身與財(cái)產(chǎn)也是必不可少的自由保留，人們“不能喪失它，除非連他自己的自衛(wèi)和生命都一起喪失”。生命、人身與財(cái)產(chǎn)的自我保存意義， 使得任何對(duì)其的削弱和侵犯都是違反人性的，放棄它則有“自我挫敗”的不道德，為了防止“人與人之間相互毀滅、防止社會(huì)生活成為弱肉強(qiáng)食或荒野一片”，有必要圍繞它建立和保留“國(guó)家或任何一種權(quán)威皆無(wú)權(quán)進(jìn)入的大范圍私人生活領(lǐng)域”并切實(shí)地保障該領(lǐng)域“獨(dú)立于社會(huì)控制之外”，這種防御性的定位顯然適合于以消極名之。 “與人的生存狀態(tài)密切相關(guān)的”消極自由標(biāo)識(shí)了權(quán)利底線，也即人的最基本的權(quán)利內(nèi)容，任何對(duì)于它們的侵犯“都是對(duì)個(gè)體直接的傷害，是客觀的惡”，抑或可以這樣形容，對(duì)消極自由的剝奪是對(duì)于人賴以安身立命的一切事物的剝奪，是對(duì)于人格人性的完全否定， 無(wú)異于以戰(zhàn)爭(zhēng)的形態(tài)作出了非人的道德反動(dòng)。因此，即便消極自由不具有絕對(duì)意義，也應(yīng)具有優(yōu)先性，也就是說(shuō)，它們不能被徹底毀滅， 對(duì)之的限制應(yīng)相較之其他權(quán)利執(zhí)行更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。這種更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于作為主權(quán)利益忠實(shí)代表的檢察權(quán)而言， 更有免于利益沖動(dòng)之必須。 檢察權(quán)不能在單方?jīng)Q策的過(guò)程中將人拖入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，未經(jīng)各方充分論證論辯得不出抽象法律條文的恰當(dāng)解釋， 更不能為法條適用及基于法條適用的消極自由限制賦以政治公德性和公正性，這一觀念在實(shí)踐中多被設(shè)置為未經(jīng)正當(dāng)法律程序均不得剝奪任何人的生命、 自由或財(cái)產(chǎn)的原則規(guī)范， 也就意味著檢察權(quán)不是限制消極自由的適格主體， 消極自由是檢察權(quán)凜然不可犯的莫近禁臠， 還是檢察權(quán)發(fā)揮對(duì)于其他權(quán)力制約制衡作用的關(guān)鍵抓手。當(dāng)然，檢察權(quán)可以就限制消極自由提出訴請(qǐng)， 此一訴請(qǐng)會(huì)產(chǎn)生將消極自由置身風(fēng)險(xiǎn)的客觀效應(yīng)， 消極自由的優(yōu)先性要求檢察權(quán)對(duì)于訴請(qǐng)風(fēng)險(xiǎn)性有著清醒的認(rèn)知， 對(duì)訴請(qǐng)內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行更嚴(yán)謹(jǐn)周全的考量，具體來(lái)講，就是應(yīng)遵循“各失其所害”的司法原則，對(duì)訴請(qǐng)的內(nèi)容通常應(yīng)以剝奪侵害獲利的不當(dāng)所得、 彌補(bǔ)侵害所致的不應(yīng)有損失為限，一般情況下不要損及個(gè)人應(yīng)得、生命保存的基本所需， 非消除侵害及其潛在危險(xiǎn)所必須則不要觸碰消極自由的底線， 在萬(wàn)不得已時(shí)也應(yīng)以止害無(wú)害的最小口徑設(shè)定限制消極自由的幅度力度， 須知司法的價(jià)值不能溺于戰(zhàn)爭(zhēng)而應(yīng)以理性文明實(shí)現(xiàn)止戈無(wú)戰(zhàn)。

自由為檢察權(quán)導(dǎo)正守護(hù)參與的功用機(jī)能。 如果說(shuō)，消極自由是底線，那么積極自由就是最高訴求，“積極” 含義源于個(gè)體成為他自己的主人的愿望，在伯林看來(lái)，自我控制的積極概念暗示著人格二分：超驗(yàn)的、主導(dǎo)性的控制者，與需要加以約束并使其就范的欲望與激情， 其中理性是高級(jí)而真實(shí)的自我，代表使自己長(zhǎng)期得到滿足的更高目標(biāo)，積極自由的成立意味著自由不再局限于自我不受干涉， 可憐的肉體和愚蠢的腦袋不能以盲目愚昧為盾遮蔽或抵抗更高目標(biāo)的真實(shí)自我來(lái)主宰，當(dāng)然理智可能膨脹成某種超人的實(shí)體， 被國(guó)家、階級(jí)、 民族或歷史本身的長(zhǎng)征披作壓制經(jīng)驗(yàn)自我的幌子。不得不說(shuō)，積極自由這種反個(gè)體、反自由的內(nèi)在缺陷在人類的歷史長(zhǎng)河中不乏現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，它既能毀滅蘇格拉底式的個(gè)體、 又能產(chǎn)生千萬(wàn)人俱往矣的屠殺和戰(zhàn)禍， 集權(quán)專制是積極自由的惡劣蛻變。然而，并不能由此說(shuō)積極自由必須要連根拔起、 鏟除殆盡， 在以消極自由作為解毒劑的前提下， 那種對(duì)于幸福生活的積極追求作為人性的必然正是一切自由的基礎(chǔ)， 只不過(guò)應(yīng)以謹(jǐn)慎和智慧來(lái)作為有力武器，換言之，積極自由應(yīng)包含兩個(gè)層面的含義：其一是強(qiáng)調(diào)通過(guò)民主參與，為自由的實(shí)現(xiàn)提供必要的框架條件； 其二是以理性主義為基礎(chǔ)的自由觀， 當(dāng)然這里所指的理性主義不是一元論和萬(wàn)能說(shuō)之類的自負(fù)與狂熱。檢察權(quán)從人性的必然、一切自由的基礎(chǔ)出發(fā)，要立足其以訴為主要行權(quán)方式及訴所賦以司法參與的關(guān)系實(shí)質(zhì)，做追求真正幸福生活的響應(yīng)人、 助力者而不能制造障礙拖后腿。在司法的眾意之治中，檢察權(quán)只是一方參與， 它不能有超驗(yàn)、 主導(dǎo)以致理性化身的自負(fù)， 不能因利益沖突而對(duì)于參與不足尤其是對(duì)立方缺位感到無(wú)關(guān)痛癢甚至如釋重負(fù)， 在阿倫特看來(lái)，參與是人對(duì)自我存在的一種實(shí)踐與肯定，是人類顯現(xiàn)一己真性的活動(dòng)而非公民的消極負(fù)擔(dān)，它通過(guò)賦予人們以對(duì)話與行動(dòng)的權(quán)力， 既是一己權(quán)益的主張之道，也體現(xiàn)出“顯示真我”的意義，檢察權(quán)尊重多方參與、 維護(hù)多方參與并應(yīng)通過(guò)掃除障礙、提供支持等方式大力爭(zhēng)取多方參與，這是由其自身流淌著道德血液所決定的。 參與的“顯示真我”離不開“重視溝通”， 古希臘時(shí)期就有“所謂政治的——就是說(shuō)生活在城邦之中——乃是表示任何事情都應(yīng)通過(guò)言語(yǔ)與說(shuō)服來(lái)決定， 而不是用武力及暴力決定”這一認(rèn)識(shí)，將用暴力或強(qiáng)制力解決問(wèn)題視為只該存在于外邦蠻族的“前于政治”，人是以說(shuō)話表現(xiàn)的能力為核心的政治性動(dòng)物， 人生最偉大的成就在于通過(guò)非凡的言行將自己呈現(xiàn)于眾人之前，檢察權(quán)要緊扣訴和司法是說(shuō)理論辯的行為特征，讓人說(shuō)話、聽人析理、允許辯駁，不論他的思想、意見多么荒謬危險(xiǎn)，都應(yīng)允許他發(fā)表，思想自由不應(yīng)該有任何限制， 當(dāng)然從自身要求來(lái)說(shuō)，論說(shuō)的必須是理，必須是“能為他人所承認(rèn)”的理由， 這體現(xiàn)了在尊重差異與多元的基礎(chǔ)上的相互性原則和是建立于身份認(rèn)同的普遍理性。在形而上、 自然主義都無(wú)法援引作為普遍性理由的來(lái)源時(shí)， 只有分歧之間的相互理解才合宜成理，這需要寬容的德性， 寬容是一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人的信仰或行動(dòng)有強(qiáng)烈不滿時(shí)仍采取克制態(tài)度， 克制是基于人的自主性的道德尊重并基于尊重賦之以價(jià)值優(yōu)先性， 是穿過(guò)外在種種差異分歧而看到的共同人性這一最深處分享，寬容就是以克制為多種不同的價(jià)值觀念、 生活方式和制度安排提供和平共存的條件，以“權(quán)宜之計(jì)”為不斷涌現(xiàn)的新的社會(huì)問(wèn)題探尋解決路徑，檢察權(quán)尤應(yīng)克制天然擴(kuò)張性所帶來(lái)的權(quán)力強(qiáng)悍， 改變面對(duì)利益沖突你死我活的零和思路，樹立共同體成員和諧共存的意識(shí)，換位移情，表現(xiàn)出適度的靈活性，學(xué)習(xí)從利益對(duì)立的夾縫間找重合，學(xué)會(huì)與不同利益主張做妥協(xié)，避免固執(zhí)己見、毫不通融。

注釋：

①曹剛：《法律的道德批判》 江西人民出版社2001年版，第30 頁(yè)。

②康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，人民出版社2004年版，第275 頁(yè)。

③龔天平、 鄒壽長(zhǎng)：《論現(xiàn)代管理倫理的和諧理念》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1 期。

④喻中：《法律文化視野中的權(quán)力（第二版）》，法律出版社2013年版，第83、79 頁(yè)。

⑤比如， 太常者就是管祭祀神仙鬼神的兼理教育，光祿勛通指皇帝的門房領(lǐng)侍衛(wèi)掌侍從，太仆猶之皇帝的車夫后擴(kuò)權(quán)至管國(guó)家軍備武裝，少府即收納工商稅入作為皇室的私用，等等不一。 參見錢穆：《中國(guó)歷代政治得失（新校本）》，九州出版社2012年版，第12～15 頁(yè)。

⑥伯特蘭·羅素：《權(quán)力論》， 吳友三譯， 商務(wù)印書館2012年版，第3 頁(yè)。

⑦杜君立：《現(xiàn)代的歷程——一部關(guān)于機(jī)器與人的進(jìn)化史筆記》，上海三聯(lián)書店2016年版，第268 頁(yè)。

⑧對(duì)此可摘取西周為例，古之所謂中原之地，不過(guò)自泰岱以西、華岳以東、太行以南、淮漢以北之所，至春秋時(shí)代，晉楚齊秦等邊地之國(guó)已因拓展至?xí)x西南、魯東北、陜中、甘東等處而為大國(guó)， 反到是處中原之地的魯衛(wèi)宋鄭等姬姓強(qiáng)藩因陷于內(nèi)而無(wú)所張以致淪為二三等國(guó)了。 呂思勉：《中國(guó)政治五千年》，中國(guó)致公出版社2018年版，第26 頁(yè)。

⑨康寧：《分權(quán)制衡的中世紀(jì)試驗(yàn)——以威尼斯城邦憲政結(jié)構(gòu)為視角》，《中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4 期。

⑩此處故事可參見趙冬梅：《大宋之變，1063-1086》，廣西師范大學(xué)出版社2020年版，第195 頁(yè)。

?虞云國(guó)：《對(duì)中國(guó)歷史上分權(quán)制衡的思考》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2002年第3 期。

?劉俊杰：《論人類文明的轉(zhuǎn)型與權(quán)力制衡原則的演進(jìn)》，《當(dāng)代世界與社會(huì)主義》2005年第5 期。

?程漢大主編：《英國(guó)法制史》，齊魯書社2001年版，第212～216 頁(yè)。

?張凱：《西方權(quán)力制衡思想的歷史演進(jìn)》，碩士學(xué)位論文，河南大學(xué)哲學(xué)與公共管理學(xué)院，2014年，第22 頁(yè)。

??轉(zhuǎn)引自崔慧姝：《“制衡” 學(xué)說(shuō)的歷史脈絡(luò)與現(xiàn)實(shí)審視》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第1 期。

?轉(zhuǎn)引自舒紹福：《從混合均衡到分權(quán)制衡——西塞羅與聯(lián)邦黨人共和思想之比較》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6 期。

?孟德斯鳩：《論法的精神（上卷）》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第185～187、184 頁(yè)。

?R.Ketcham：The Anti－Federalist Papers and the Constitutional Covention Debates．1st． New York: Signet Classics，2001，235～237。