《中華人民共和國民法典》視域下成年意定監(jiān)護(hù)與患者知情同意制度的沖突與調(diào)和

王 龍，闞 凱

1浙江工商大學(xué)法學(xué)院,浙江杭州,310012；2大連醫(yī)科大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院,遼寧大連,116044

意定監(jiān)護(hù)是相對于法定監(jiān)護(hù)而言的，指監(jiān)護(hù)人是依據(jù)相關(guān)當(dāng)事人(具有監(jiān)護(hù)資格者或被監(jiān)護(hù)人)的意愿，而非直接依法律規(guī)定而產(chǎn)生。與之相關(guān)的法律規(guī)范包括《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第29條規(guī)定的“遺囑監(jiān)護(hù)”、第30條規(guī)定的“協(xié)議監(jiān)護(hù)”和第33條規(guī)定的“成年意定監(jiān)護(hù)”。前兩者是針對未成年人所設(shè)定的特殊監(jiān)護(hù)制度，而本文所指的“成年意定監(jiān)護(hù)”特指《民法典》第33條的規(guī)定，意在探討成年人在法定監(jiān)護(hù)制度之外對自身醫(yī)療健康利益的委托邊界問題。

我國《民法典》的立法進(jìn)程幾經(jīng)坎坷，總體來看，在“兩步走”的戰(zhàn)略部署下，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)先行，隨后各分編與之整合。2017年3月，《民法總則》正式出臺，其中第33條確立了成年意定監(jiān)護(hù)制度?！睹穹ǖ?總則編)》繼承了相關(guān)規(guī)定。成年意定監(jiān)護(hù)制度規(guī)定完全民事行為能力者可自主選擇其監(jiān)護(hù)人，以在其喪失完全民事行為能力后履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。隨著社會的發(fā)展，這一制度被廣泛地應(yīng)用于實踐中，但是在涉及到自然人生命權(quán)和健康權(quán)的知情同意領(lǐng)域，這一制度的應(yīng)用存在著一系列的現(xiàn)實難題，使得其在醫(yī)療實踐中的運(yùn)行并不理想，故而應(yīng)在《民法典》的視野下進(jìn)一步完善成年意定監(jiān)護(hù)制度，以增強(qiáng)該制度在醫(yī)療領(lǐng)域的適用性。

1 涵蓋醫(yī)療決策在內(nèi)的成年意定監(jiān)護(hù)制度概述

在人口老齡化這一社會背景下，成年意定監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的過程中必將面臨著醫(yī)療護(hù)理決定的問題。在個體權(quán)利意識不斷強(qiáng)化的當(dāng)下，醫(yī)師在診療過程中必須對患者的真實病情、治療方式、替代方案及診療風(fēng)險明確告知，并由患者做出有效同意[1]。然而當(dāng)成年意定監(jiān)護(hù)生效時，被監(jiān)護(hù)人(在本文語境下即患者)已喪失完全行為能力。雖然知情同意權(quán)的主體一般而言是患者本人，但從成年意定監(jiān)護(hù)的立法目的以及其域外立法實踐來看，在醫(yī)療護(hù)理活動中，成年意定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有與患者本人同等效力的醫(yī)療決策權(quán)利。遺憾的是，在我國目前確立的、并被《民法典》所繼承的以患者和近親屬知情同意為核心的法律體系下，對于監(jiān)護(hù)人的知情同意權(quán)并沒有任何細(xì)化規(guī)定，這就為成年意定監(jiān)護(hù)制度與知情同意制度的融合埋下隱患。

1.1 囊括醫(yī)療護(hù)理的成年意定監(jiān)護(hù)制度之立法初衷

在《民法總則》的起草過程當(dāng)中，監(jiān)護(hù)人職責(zé)的履行范圍備受關(guān)注。2015年6月，《民法總則(專家建議稿)》第25條中提出，成年意定監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人“日常生活、醫(yī)療護(hù)理、財產(chǎn)管理等事務(wù)的部分或者全部”履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，其中對醫(yī)療護(hù)理活動進(jìn)行了正面列舉[2]。而此后的《民法總則(一審稿)》中將這一范圍刪去，直至在四審稿中才明確規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為。這一概括式的規(guī)定最終在《民法總則》中被確立，并被《民法典》沿襲，這也就意味著包括醫(yī)療護(hù)理活動在內(nèi)的涉及到被監(jiān)護(hù)人人身和財產(chǎn)的一切民事法律關(guān)系，均應(yīng)囊括其中。顯然，立法者最初已將患者的醫(yī)療護(hù)理決定考慮在監(jiān)護(hù)人的職責(zé)范圍之內(nèi)，雖然最終采用了概括式的立法技巧以避免現(xiàn)實情況的復(fù)雜多變與法律條文有限列舉之間的矛盾，但這一立法初衷卻始終未變。由于醫(yī)療決策是被監(jiān)護(hù)人生命后期人身性利益處分的重要內(nèi)容，而財產(chǎn)性利益的處分從根本上說也是為了更好地服務(wù)于人身性利益，因此也可以反向推導(dǎo)出，成年意定監(jiān)護(hù)制度在設(shè)計之初，很大程度上就是為了賦予監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的醫(yī)療護(hù)理進(jìn)行決策的權(quán)利。

1.2 域外成年意定監(jiān)護(hù)人替代醫(yī)療決定的立法實踐

從域外立法來看，1993年美國聯(lián)邦政府出臺的《統(tǒng)一健康護(hù)理決定法令》(uniform healthcare decisions act)[3]將持續(xù)性代理權(quán)從財產(chǎn)領(lǐng)域擴(kuò)展到了人身領(lǐng)域，規(guī)定喪失完全民事行為能力的患者的醫(yī)療決定可由監(jiān)護(hù)人或者預(yù)先指定的代理人作出[4]。無獨有偶，德國在2009年也將醫(yī)療代理人制度增加到其《民法典》中，由患者選定的代理人行使健康檢查、治療或者手術(shù)等事項中的決定權(quán)，以實現(xiàn)尊重患者真實意愿的目的[5]。《韓國民法典》也明確規(guī)定，對于侵害被監(jiān)護(hù)人的醫(yī)療行為，在被監(jiān)護(hù)人不能自主作出知情同意決定時，可由選定的監(jiān)護(hù)人代替作出[6]。域外諸多國家的立法經(jīng)驗均表明，在患者權(quán)利延伸理論的支持下，患者早前選擇的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有與患者相對等的醫(yī)療決策權(quán)，可以代替患者作出知情同意決定。保障成年意定監(jiān)護(hù)人在被監(jiān)護(hù)人的診療活動中的話語權(quán)，有利于尊重被監(jiān)護(hù)人作為社會成員的意志自由，降低醫(yī)療決策的溝通成本，避免貽誤患者病情。

2 意定監(jiān)護(hù)與患者知情同意制度的錯位與沖突

知情同意制度直接關(guān)涉患者的生命權(quán)和健康權(quán)，這是自然人最重要的權(quán)利。鑒于成年意定監(jiān)護(hù)突破了傳統(tǒng)的家庭觀念和血緣關(guān)系，導(dǎo)致其道德風(fēng)險比法定監(jiān)護(hù)更高，特別是在涉及人身關(guān)系的醫(yī)療實踐中。盡管監(jiān)護(hù)人由患者本人自主選擇，其監(jiān)護(hù)意志應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀O(jiān)護(hù)人在知情同意的場景下履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并非一帆風(fēng)順，仍有諸多阻礙，其主要表現(xiàn)為以下幾方面。

2.1 立法原意的沖突

成年意定監(jiān)護(hù)制度以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人雙方的意思自治為立法原意，規(guī)定了在被監(jiān)護(hù)人喪失民事行為能力之后權(quán)利的歸屬，以實現(xiàn)保護(hù)和尊重被監(jiān)護(hù)人作為社會主體的意志自由以及維護(hù)社會公平正義的目的；知情同意制度是以保護(hù)患者及其近親屬的法定權(quán)利為立法原意，是為了防止患者的權(quán)益被侵害，在尊重和保護(hù)患者自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，保障患者或者其近親屬對患者的病情及相應(yīng)的診療行為充分知情并作出有效同意[7]。成年意定監(jiān)護(hù)與知情同意制度本來就是為解決不同的社會問題、滿足不同的社會需求而設(shè)立，并在不同的私法領(lǐng)域當(dāng)中發(fā)揮著作用。但是當(dāng)無民事行為能力人或限制民事行為能力人在診療活動發(fā)生之前設(shè)定了相應(yīng)的意定監(jiān)護(hù)人，兩種制度卻存在著相互交叉之處，這便使得二者在立法原意上的沖突被暴露出來，兩種制度直接以對立的姿態(tài)擺在醫(yī)務(wù)人員面前，為原本就困難重重的診療活動和醫(yī)患溝通添置了另一重障礙。

2.2 成年意定監(jiān)護(hù)人在知情同意領(lǐng)域權(quán)限不清

在知情同意領(lǐng)域，《民法典》以及《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》(以下簡稱《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》)依舊秉承著以患者及其近親屬為核心[8]?；颊哌x定的監(jiān)護(hù)人能否替代患者作出事關(guān)生死的醫(yī)療決定，現(xiàn)行立法對此尚未明確背書。其中，“近親屬”這一概念貫穿于《民法典》始終，全法典共17處提到了近親屬，并在《民法典(婚姻家庭編)》第1045條明確界定了近親屬的范圍，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孫子女[9]。這意味著《民法典》視域下的知情同意制度僅包括《民法典》第28條成年法定監(jiān)護(hù)人中的配偶等前三順位的有限主體(除患者本人外)，甚至將其中第四順位的“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或組織”這一兜底的法定監(jiān)護(hù)人也排除在外，近親屬以外的意定監(jiān)護(hù)人自然更不在知情同意之列。換言之，知情同意主體的范圍甚至要小于法定監(jiān)護(hù)人的范圍。然而依據(jù)《民法典(總則編)》當(dāng)中的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)限范圍包括各項民事法律行為，也就意味著患者選定的監(jiān)護(hù)人也享有涉及被監(jiān)護(hù)人醫(yī)療活動中的知情同意權(quán)，而上述兩種截然相反的法律適用解讀卻造成成年意定監(jiān)護(hù)人在知情同意領(lǐng)域的權(quán)限不清。

再者，在現(xiàn)行的“并列制的近親屬代理決定”模式下，僅規(guī)定了知情同意權(quán)的范圍，并未規(guī)定適用順位[10]。即使患者選定的監(jiān)護(hù)人在近親屬之列，也無法擁有優(yōu)先于其他近親屬的權(quán)利，更無法從其他近親屬當(dāng)中抽離出來而獨立代表患者的真實意志。在目前醫(yī)患矛盾突出的社會背景下，《民法典》也并未給醫(yī)方指明如何去抉擇，這便使得在實踐中往往決策成本高、效率低，也不利于尊重和保障患者的真實意志。

2.3 知情同意的實踐異化與成年意定監(jiān)護(hù)天然排斥

《民法典(侵權(quán)責(zé)任編)》和《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》當(dāng)中均已明確規(guī)定，享有知情同意權(quán)的是患者本人，只有在患者無法作出決定或者要進(jìn)行保護(hù)性醫(yī)療時才由近親屬作出。而實踐中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了規(guī)避風(fēng)險、避免糾紛，更傾向于尊重患者近親屬的意見，知情同意甚至異化為“雙簽”制度，使得患者本人的真實意見并未得到尊重，更不用說患者早前所選定的監(jiān)護(hù)人的意見[11]。且在尊重患者近親屬之決定模式下，即使近親屬的意見明顯不利于患者的利益，甚至可能危及患者生命，也都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，這與以尊重被監(jiān)護(hù)人意見為核心的意定監(jiān)護(hù)制度天然排斥。因此，在知情同意制度實踐異化的現(xiàn)實難題下，需要有人越過近親屬的倫理關(guān)系限制，為患者發(fā)聲，在維護(hù)患者自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化對患者權(quán)利的保護(hù)。

2.4 解決多位成年意定監(jiān)護(hù)人診療意見分歧的制度缺位

與《民法總則》一致，《民法典(總則編)》同樣規(guī)定在“近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織”中選定監(jiān)護(hù)人，并未限定相應(yīng)的人數(shù)[12]。根據(jù)“法無禁止即自由”的私法原則，患者完全可以選定多位個人或者組織作為監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。誠然，多位監(jiān)護(hù)人之間相互監(jiān)督、相互制約，無疑更有利于患者權(quán)益的保障，被監(jiān)護(hù)人既然選定多人也正是出此考慮。然而，當(dāng)多位監(jiān)護(hù)人意見分歧時，此時如何打破決策僵局便成為了醫(yī)方的難題，處理不好即可能貽誤患者病情、增加醫(yī)療決策成本，而這些不利后果最終都需要由患者來承受。百科全書式的《民法典》在面臨“如何解決分歧”問題時仍然存在著制度的缺位，且這種缺位已成為成年意定監(jiān)護(hù)制度適用中的桎梏。

3 成年意定監(jiān)護(hù)與患者知情同意制度的調(diào)和

解決法律的適用困境就是立法改進(jìn)的意義。在現(xiàn)行以公民的健康權(quán)為核心的衛(wèi)生法體系下，應(yīng)當(dāng)明確成年意定監(jiān)護(hù)制度適用于知情同意的場景，使其更好地應(yīng)對涉及被監(jiān)護(hù)人的知情同意權(quán)的一系列問題。鑒于《民法典》生效不久，相關(guān)的制度優(yōu)化應(yīng)當(dāng)以司法解釋或立法解釋的形式開展，使得法律解釋在既有規(guī)范的框架下進(jìn)行細(xì)化而不是顛覆，這既有利于維護(hù)法典條文的權(quán)威性與穩(wěn)定性，也有利于成年意定監(jiān)護(hù)制度在醫(yī)療領(lǐng)域中的適用與其他領(lǐng)域中的適用相統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，其制度優(yōu)化主要包含以下內(nèi)容。

3.1 明確成年意定監(jiān)護(hù)人享有知情同意權(quán)

在知情同意的領(lǐng)域，監(jiān)護(hù)人能否替代患者作出決定，法律尚未明確。但基于《民法典》所確立的患者自主決定為主、近親屬決定為輔的知情同意制度，知情同意的主體并非局限于患者本人，完全可以由他人代為行使[13]。且從患者自主決定權(quán)的延伸、此前已述的立法目的和域外立法經(jīng)驗來看，患者選定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有知情同意的權(quán)利，且這樣的權(quán)利理應(yīng)與患者的知情同意權(quán)地位相同，優(yōu)先于其他近親屬。患者在其具備完全民事行為能力之際選擇相應(yīng)的監(jiān)護(hù)人本身很可能就是出于對近親屬的不信賴，進(jìn)而避免近親屬獲得自己的監(jiān)護(hù)權(quán)。雖然醫(yī)療實踐中產(chǎn)生過“患者要求、患者近親屬反對、醫(yī)方遵從近親屬意見而釀成悲劇性后果”的極端事件，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)甚至出現(xiàn)了要求患者和其近親屬“雙簽”等知情同意的制度異化問題，但患者才是知情同意權(quán)的核心主體，患者近親屬是“衍生”主體，此順位完全不應(yīng)倒置?；颊哌x定的監(jiān)護(hù)人必然是其高度信任的人或組織，這是一個心智健全的成年人以設(shè)定意定監(jiān)護(hù)這種具有法律效用的行為作出的“信任意定監(jiān)護(hù)人多于信任法定監(jiān)護(hù)人”的意思表示。因此在近親屬與非近親屬監(jiān)護(hù)人意見分歧時，理應(yīng)認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的意見優(yōu)先于近親屬適用。這樣不僅有利于尊重和保護(hù)患者的權(quán)利、降低醫(yī)療決策成本，同時也為醫(yī)方的診療行為提供了有力的法律保證。同理，這種優(yōu)先順位如果倒置，會從根本上架空意定監(jiān)護(hù)制度，也是對意思自治的私法理念的違背。

3.2 成年意定監(jiān)護(hù)人的意見明顯不利時，醫(yī)方才有權(quán)采用近親屬意見

雖然《民法典(總則編)》中以“最有利于被監(jiān)護(hù)人”的原則來規(guī)制監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在診療過程中僅以這種正面規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定，無疑會增加認(rèn)定難度以及醫(yī)療決策成本，也不利于實現(xiàn)保護(hù)患者權(quán)益的目的。因此，在私法領(lǐng)域中，輔以采用“明顯不利于被監(jiān)護(hù)人”的反向列舉方式可以更好地保護(hù)患者作為私權(quán)利主體的意志自由。當(dāng)患者選定的監(jiān)護(hù)人之意見明顯不利于患者時，若有近親屬提出其他更有利的意見，法律應(yīng)當(dāng)明確醫(yī)方有權(quán)采用近親屬的意見。在傳統(tǒng)的家庭血緣和倫理道德的規(guī)制下，采納近親屬的意見不僅可以解決知情同意的問題、明確各方的權(quán)利義務(wù)，還可避免醫(yī)患之間發(fā)生沖突，也可從法律的層面給醫(yī)方多一重制度保護(hù)。

3.3 多位監(jiān)護(hù)人意見分歧時，轉(zhuǎn)交醫(yī)療服務(wù)提供者決定

在診療實踐中，因多位近親屬的診療意見分歧進(jìn)而引發(fā)的矛盾層出不窮。2017年最高人民法院發(fā)布的《審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定，將緊急情況下近親屬達(dá)不成一致意見的情形認(rèn)定為不能取得患者近親屬的意見，轉(zhuǎn)交醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)實施。這一規(guī)定在實踐中被廣泛認(rèn)可，因其不僅有利于醫(yī)方的操作，也可在確?；颊叩玫骄戎蔚幕A(chǔ)上，降低決策成本，最大程度維護(hù)患者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，在處理多位監(jiān)護(hù)人意見分歧之時，應(yīng)借鑒這一經(jīng)驗，轉(zhuǎn)交醫(yī)療服務(wù)者決定，賦予醫(yī)方一定范圍內(nèi)的決定權(quán)。這樣也可以加強(qiáng)醫(yī)方監(jiān)督的權(quán)利，形成對監(jiān)護(hù)人的有效制約，在解決矛盾的基礎(chǔ)上，敦促監(jiān)護(hù)人堅持從患者利益出發(fā)，更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

3.4 加強(qiáng)倫理審查，防止制度變異

成年意定監(jiān)護(hù)合同屬于私人性協(xié)議，醫(yī)方作為第三方很難準(zhǔn)確知悉合同的內(nèi)容，且在監(jiān)護(hù)生效時，患者已然處于非完全民事行為能力的狀態(tài)[14]。如果患者在成年意定監(jiān)護(hù)中設(shè)置了消極治療的方案，即明確告知意定監(jiān)護(hù)人在自己病情出現(xiàn)特定情況時放棄治療，那就相當(dāng)于在生前預(yù)囑尚未被合法化之前，以成年意定監(jiān)護(hù)制度作出了避法行為，以期實現(xiàn)生前預(yù)囑的目的。此時成年意定監(jiān)護(hù)人的消極治療決策便產(chǎn)生了制度變異，其雖然表面上存在生前預(yù)囑“尊重自治”和“體現(xiàn)人文關(guān)懷”的優(yōu)勢，但卻缺乏生前預(yù)囑的倫理風(fēng)險防范機(jī)制[15]。因此，非常有必要加強(qiáng)對于監(jiān)護(hù)人的消極治療決策的倫理審查，而這正是現(xiàn)行法所缺失的，也是成年意定監(jiān)護(hù)最為人詬病的道德風(fēng)險，這嚴(yán)重阻礙了該制度的落地執(zhí)行。倫理審查本身就是個案審查，需兼顧社會總體道德情感與患者的個案情況，這使得抽象的法律規(guī)范有了具體適用的安全保障。加強(qiáng)倫理審查也可避免出現(xiàn)下列情形：明顯不符合患者利益的放棄治療；可能延誤病情的決策拖延；患者的病情并非不可逆轉(zhuǎn)，而監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)醫(yī)療決策可能導(dǎo)致患者死亡或殘疾的后果，以及其他明顯不利于患者的情形。

4 結(jié)論

成年意定監(jiān)護(hù)制度在人口老齡化這一背景下有著重要的社會意義。在《民法典》時代，對成年意定監(jiān)護(hù)制度在知情同意場景下適用中所存在的問題進(jìn)行梳理，也會為其今后的制度適用奠定更好的理論基礎(chǔ)，并在彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)制度殘缺的同時，有效預(yù)防和解決社會糾紛，穩(wěn)定社會秩序。然而不可否認(rèn)的是，在如遺囑監(jiān)護(hù)、協(xié)議監(jiān)護(hù)等有非近親屬監(jiān)護(hù)人參與的醫(yī)療活動中，亦存在著患者知情同意權(quán)主體范圍不協(xié)調(diào)的問題。就法理而言，針對未成年人的非近親屬監(jiān)護(hù)規(guī)則，只能比成年意定監(jiān)護(hù)更為嚴(yán)格，而非相反。故筆者僅在此以成年意定監(jiān)護(hù)為例，期以實現(xiàn)拋磚引玉之效，也期待我國的監(jiān)護(hù)制度在今后的醫(yī)療實踐中進(jìn)一步完善，及早解決其與知情同意制度的錯位問題，從而更好地為醫(yī)患雙方服務(wù)，在解決公民監(jiān)護(hù)的各種問題時，為實現(xiàn)“健康中國”的目標(biāo)貢獻(xiàn)力量。