作為刑罰正當化根據(jù)的報應(yīng)：刑法學(xué)的視角*

松原芳博/文 王兵兵/譯

一、關(guān)于刑罰的問題

（一）問題的不明確性與多義性

“刑罰的意義為何？”“刑罰的本質(zhì)是什么？”像這樣關(guān)于刑罰的根本性問題，并不一定是同一個意義上的問題，而是常常無意識地糅合了多個問題在內(nèi)。首先區(qū)分清楚這里面所包含的不同問題，對于避免討論的分歧是必不可少的。

（二）刑罰的定義與概念

關(guān)于刑罰的第一個問題，就是刑罰的定義或者概念問題?！靶塘P所具有的共通的特征為何？”“刑罰的必不可少的性質(zhì)是什么？”對于這樣的疑問，一般的回答是，所謂刑罰，指的是國家有意施加的、對過去的違法行為的非難所伴隨的害惡。1參見高橋直哉，2010，“刑罰の定義” 《駿河臺法學(xué)》 24（1=2）：516頁以下等。2在刑法學(xué)中，由于主要的關(guān)注在于刑法的解釋與運用，因而刑罰的定義之中一般都含有“國家是科刑的主體”這樣的描述，但是在法哲學(xué)中，為了將更廣泛的現(xiàn)象納入討論對象之中，同時也為了避免“因定義而導(dǎo)致的思想停滯”（definitional stop），在刑罰的定義之中排除“國家是科刑主體”這一點是有力的觀點。這一定義，基本上符合了刑罰這一用語所指稱的過去以及現(xiàn)在國內(nèi)外的各種制度，可以以此為前提展開討論。

這一刑罰的定義確實具備了報應(yīng)的特征，因為其效果是針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，并且主張對行為人施加痛苦。但是，刑法學(xué)中所說的報應(yīng)刑論，卻并不是指采用這一刑罰定義的立場。與報應(yīng)刑論針鋒相對的目的刑論，現(xiàn)在一般也是以這一刑罰定義為前提的。

（三）刑罰的正當化根據(jù)

關(guān)于刑罰的第二個問題，是刑罰的正當化根據(jù)問題。“為何允許國家對犯人科處刑罰？”“刑罰這種形式的利益剝奪、有意施加的害惡為何是正當?shù)模俊毙谭▽W(xué)中的報應(yīng)刑論與目的刑論的對立，也正是圍繞這個問題展開的。報應(yīng)刑論將對犯罪的報應(yīng)本身作為刑罰的正當化根據(jù)。與此相反，目的刑論則認為作為害惡的刑罰只有依據(jù)其現(xiàn)實的社會效果才能被正當化。雖然為目的刑論奠定基礎(chǔ)的效用在觀念上可以考慮多種因素，但是刑法學(xué)者實際設(shè)想的效用是犯罪預(yù)防。因此，目的刑論這一用語，與預(yù)防刑論基本上是在同一含義上被使用的。

預(yù)防刑論可以分為旨在防止一般人犯罪的一般預(yù)防論與旨在防止行為人再犯的特殊預(yù)防論。一般預(yù)防論又可以進一步分為消極的一般預(yù)防論與積極的一般預(yù)防論。消極的一般預(yù)防論將通過害惡宣告的威嚇與抑止為手段，而積極的一般預(yù)防論則強調(diào)規(guī)范意識的維持與覺醒。從社會系統(tǒng)論的觀點出發(fā)，以觀念上規(guī)范妥當性的確認與安定化為目的的立場，3，飯島暢·川口浩一訳，《法的強制と人格性》 関西大學(xué)出版部，2012，38頁以下。也可以劃分到積極的一般預(yù)防論之中。另一方面，特別預(yù)防論也可以分為消極的特殊預(yù)防論與積極的特殊預(yù)防論。消極的特殊預(yù)防論主張通過施加害惡給犯人的心理施加壓力，防止其再犯，同時也主張犯人與社會的隔離；積極的特殊預(yù)防論則強調(diào)對犯人的改善與教育。不過，改善與教育只是以自由刑為前提的，不適用于死刑和罰金刑。

但是，現(xiàn)在的目的刑論也是以前述施加痛苦為內(nèi)容的刑罰定義為前提，并沒有改變這一定義。因此，刑法學(xué)中所說的目的刑論，可以說相當于法哲學(xué)中所說的“歸結(jié)主義的報應(yīng)主義”。與此相對，從教育改善刑論的角度看來，過去的違法行為的存在和刑罰的害惡性原本就都是非必要的。因此，新派刑法學(xué)在否定刑罰的非難性和有意的害惡性的同時，也提出了自身的構(gòu)想，即違法行為的存在只在作為犯人的反社會性表征這一點上才有意義?？梢哉f，這是一種保安處分一元論，也是變更或者消解刑罰概念的目的刑論。其與變更刑罰概念的目的刑論以及未變更刑罰概念的目的刑論完全不同。

（四）社會學(xué)意義上的刑罰的現(xiàn)實機能

關(guān)于刑罰的第三個問題，就是刑法機能的社會學(xué)上的說明。1這一視角的分析，松村良之，2006，“社會學(xué)·心理學(xué)と刑罰論” 《法律時報》 78（3）：44頁以下等?！?在社會中，刑罰現(xiàn)實地實現(xiàn)了什么樣的機能？”

刑罰的現(xiàn)實機能，首先是社會成員的心理欲望的滿足。這種社會心理性的處罰欲望除了緣起于對犯罪自身的憤怒之外，或許還含有由其他原因所生不滿的發(fā)泄口這樣的面向。另外，社會的處罰欲望也被認為是基于人們渴求消除不安的心理。期望通過刑罰消除的不安，表面上看是對犯罪的不安，但也包含將經(jīng)濟上的不安等其他模糊的不安化為犯罪這樣目所能見的不安，然后通過科處刑罰象征性地消除這樣的一面。2參見松原芳博，2007，“國民の意識が生み出す犯罪と刑罰” 《世界》 （761）：59頁?，F(xiàn)在的日本雖然犯罪在持續(xù)性減少，但是人們的嚴罰化要求卻繼續(xù)高漲，之所以出現(xiàn)這樣的情形，或許是因為經(jīng)濟增長的停滯、雇傭形態(tài)的變化、急速的國際化、高齡化等導(dǎo)致人們的不安感增強。

第二，刑罰的現(xiàn)實機能也可以確認并強化社會成員對社會的歸屬意識。社會通過制造社會成員共同的敵人讓社會成員意識到自己的存在并保持社會成員的向心力。在難以向特定的外國尋求這一共同敵人的現(xiàn)在，將犯罪行為人視為社會的敵人，通過對其施加刑罰來維持社會成員的連帶意識的需求高漲，其結(jié)果也許就是“敵人刑法”（Feindstrafrecht）3，飯島暢·川口浩一訳，《國家刑罰——その意義と目的》 関西大學(xué)出版部，2013，59頁以下?！笈懦缸锶?、剝奪權(quán)利——的想法越來越強烈。

第三，刑罰的現(xiàn)實機能可以用來確證政治權(quán)力。刑罰由國家壟斷行使，與軍隊并列為國家權(quán)力的象征。因此，通過處罰犯人來顯示刑罰權(quán)的掌握，可以說是實現(xiàn)了彰顯國家政治權(quán)力的功能。

刑罰的這些現(xiàn)實機能，是在“存在”這一維度中對事實的分析與說明。而刑罰的正當化根據(jù)則屬于“當為”這一維度的問題。因此，通過有關(guān)刑罰的現(xiàn)實機能的“描述”，直接將刑罰予以正當化的進路存在方法論上的謬誤。當然，倘若將上述諸項機能作為應(yīng)該通過刑罰實現(xiàn)的理想的效果而積極主張的話，從目的刑論的觀點來看，這也能夠為刑罰提供正當化根據(jù)。但是，如果通過消除犯罪之外的不安感、維持并強化社會成員的歸屬意識、確證政治權(quán)力等將刑罰予以正當化的話，那么刑法便會變異為期待犯罪這種刑罰發(fā)動契機的發(fā)生，而與期待犯罪減少的社會意識背道而馳。也許正因為如此，刑法學(xué)上幾乎看不到以預(yù)防犯罪以外的機能將刑罰正當化的主張。

接下來，本文根據(jù)刑法學(xué)的關(guān)注，對刑罰的正當化根據(jù)脈絡(luò)中的“報應(yīng)”展開探討。

二、報應(yīng)概念的形式性與多義性

所謂“報應(yīng)”（Vergeltung），是一個形式的概念，表達的是對過去的行為與事件的回報這樣的“對應(yīng)關(guān)系”。因此，即使是對犯罪的“報應(yīng)”，取決于對如何看待“犯罪”的本質(zhì)、對“犯罪”的何種側(cè)面實施報復(fù)這些問題的回答，報應(yīng)的含義也會大不相同。不可否認的是，對報應(yīng)的理解的不同，催生了眾多討論上的分歧。有鑒于此，本文嘗試從報應(yīng)的對象這一視角出發(fā)，將關(guān)于刑罰的“報應(yīng)”劃分為三種類型。1詳細論述可參見松原芳博，2015，“刑法と哲學(xué)――刑罰の正當化根拠をめぐって――”《法と哲學(xué)》（1）：62頁。

第一種類型是“被害報應(yīng)”?！氨缓髴?yīng)”的思考方式是將犯罪視為對個人的加害行為，將刑罰當作對被害人所承受的損害的代償。從古代氏族之間的復(fù)仇與中世紀的報仇中可以找到“被害報應(yīng)”的原型。這種被害報應(yīng)的思想，是從私人角度把握刑罰，將被害人當作報應(yīng)本來的主體，國家被定位為被害人的代行者。針對這一思想可能會有如下疑問，即能否說明由不法行為所致的損害賠償與刑罰之間的不同，以及在被害人獲得損害賠償?shù)膱龊蠈雍θ说奶幜P是否為不必要的。另外，這一思想當中也沒有包含要求“刑罰要與責任相適應(yīng)”的責任主義。因此，如果不用后述的責任報應(yīng)加以制約的話，從被害報應(yīng)的角度來看，會把責任主義視為被害人訴求滿足的障礙物而放棄。

在刑法學(xué)中，被害報應(yīng)被視為與“報應(yīng)”完全不同性質(zhì)的“復(fù)仇”而被完全排除在外。但是，一般人在看到“報應(yīng)”這一字眼時所聯(lián)想到的難道不就是被害報應(yīng)嗎？2關(guān)注刑罰與復(fù)仇的連續(xù)性的文獻，可參見橋本祐子，2010，“復(fù)讐と刑罰”《創(chuàng)文》（528）：6頁以下。即使是在近來的刑事立法與刑事司法的實踐當中，也可以看到被害報應(yīng)復(fù)蘇的傾向。例如，在關(guān)于廢除公訴時效的刑事訴訟法的修改過程當中，被害人及遇難者家屬團體就主張，國家的刑罰權(quán)就是代行被剝奪的私人復(fù)仇權(quán)。另外，認可被害人及其親屬“求刑”的被害人參與制度，也可以說是在被害人需求這一點上來把握刑罰的。還有，危險駕駛致死傷罪與過失駕駛致死傷罪的新設(shè)，對結(jié)果無故意的行為也被科處極重的刑罰，也顯示出了責任主義的衰退與被害報應(yīng)的抬頭。在引入裁判員制度之后，傷害致死罪的量刑加重，3參見原田國男 《裁判員裁判と量刑法》 成文堂，2011，267頁以下。也可以說顯示出了同樣的傾向。4對近來刑罰動向的疑問，可參見松原芳博，“立法化の時代における刑法學(xué)”（井田良·松原芳博編 《立法學(xué)のフロンティア 3―立法実踐の変革》，2014，ナカニシヤ出版），142頁以下。

第二種類型是“秩序報應(yīng)”?！爸刃驁髴?yīng)”認為犯罪的本質(zhì)是對神、國王的權(quán)威的違背，或者是對法秩序的擾亂，而刑罰則是權(quán)威或者秩序?qū)Ψ缸锏姆磩?。這種秩序報應(yīng)思想，不僅在中世紀的教會法與絕對王權(quán)政治之下的刑法中有所體現(xiàn)，還在黑格爾的刑罰論5ヘーゲル（藤野渉ほか訳），“法の哲學(xué)” （巖崎武雄編 《世界の名著35》，1967，中央公論社），297頁?！獙⒎缸镆暈閷w現(xiàn)人之倫理的法的否定，刑罰的意義則在于通過對這種法的否定的再否定來回復(fù)法——中出現(xiàn)。這種秩序報應(yīng)，與被害報應(yīng)形成鮮明對照的是，凸顯了刑罰的公共性，將作為超越性權(quán)威的國家視為本來的報應(yīng)主體。從這一思想出發(fā)，由于犯罪的實體是對觀念上秩序的擾亂，因此并不重視實際意義上的犯罪結(jié)果，反而更加重視行為人的法敵對意思。報應(yīng)刑論是權(quán)威主義的，或者說重視倫理這樣的評價，正是考慮到了秩序報應(yīng)。

第三種類型是“責任報應(yīng)”。“責任報應(yīng)”將犯罪視為基于個人的自由意志所選擇的產(chǎn)物，刑罰則是令犯罪人承擔對自己犯罪行為的責任。責任報應(yīng)的純粹形態(tài)，可以從康德的刑罰理論1カント（加藤新平ほか訳），“人倫の形而上學(xué)（法論）”（野田又夫編《世界の名著32》，1972，中央公論社），472頁以下?！幜P犯人正是將犯人當作理性的存在而對待——中找到。在刑法學(xué)中提到“報應(yīng)”之時，通說都是將其理解為“責任報應(yīng)”?！皥髴?yīng)刑論要求責任主義”或者“報應(yīng)刑論是以自由意思為前提的”等主張，都是以責任報應(yīng)為基礎(chǔ)的理解。

以上三種類型，是以報應(yīng)對象的性質(zhì)為基礎(chǔ)的理想形態(tài)，與歷史上實際存在的制度以及各個思想家的構(gòu)想并不完全一致。另外，責任報應(yīng)，通過被害惹起的意思選擇、秩序擾亂的意思選擇，與被害報應(yīng)以及秩序報應(yīng)存在著結(jié)合的可能。盡管如此，這種類型化，有助于明了人們對于報應(yīng)的印象存在著顯著不同的原因，也有利于減少因為報應(yīng)概念的多義性所帶來的討論分歧。

三、報應(yīng)的法哲學(xué)基礎(chǔ)——報應(yīng)與正義、公正

一直以來，在法哲學(xué)中，都是從正義或公正的角度為報應(yīng)尋找依據(jù)。這里的正義、公正，有著三層面向。

第一，是分配正義中的“功績”原理。倘若在財物分配中按照個人的功績進行分配的話，則犯罪行為人因為實施了犯罪這一負的功績而應(yīng)該被分配到作為負報酬的刑罰。2參見田中成明 《現(xiàn)代法理學(xué)》 有斐閣，2011，252頁以下。從這一立場出發(fā)，被害報應(yīng)、秩序報應(yīng)、責任報應(yīng)這三種不同類型，意味著功績根據(jù)存在不同。然而，雖然在對有限的資源進行分配之時需要按照某種基準，但是在刑罰的問題上是否有分配的必要本就需要追問。因此，與羅爾斯的非對稱性3參見米村幸太郎，2015，“ロールズにおける功績の非対稱性問題”《橫浜法學(xué)》 24（1）：1頁以下。不同，即使功績原理在分配的脈絡(luò)里能夠成立，也仍有必要探討是否可能直接將其適用于刑罰領(lǐng)域。

第二，是對被害人的正義與公正。被害人遭受了加害人的不當對待，因此，通過對加害人施加痛苦以恢復(fù)被害人與加害人之間的對等性便是正義的要求。然而，這種對等化由于極其的抽象性而難以成為法的目的。不僅如此，通過單方面地削減加害人的利益狀態(tài)而獲得的這種對等性也無法為被害人帶來利益。4從運用刑罰來謀求加害人與被害人之間的公平的思想看來，在對加害人科處的刑罰限度之內(nèi)，被害人獲得的損害賠償（至少作為精神損害賠償?shù)膿嵝艚穑┎粫幌鳒p。倘若存在加害人的不利將會成為被害人的利益這樣的觀念，那不正是深受零和狀況——經(jīng)濟交易那樣爭奪總量固定的財物——影響的緣故嗎？

第三，對其他社會成員的正義與公正。社會成員通過抑制自己的自由以獲得自身的安全保障。但是，犯罪行為人卻是在不抑制自己自由的情況下，通過搭他人抑制自由的“便車”來享受安全。1守法，也可以說是通過法律獲得恩惠的代價，或許大多數(shù)犯罪行為人感到自己被社會疏遠，沒有享受到法的恩惠。為了減少犯罪，重要的是實現(xiàn)一個能讓更多的人切實感受到法的恩惠的社會。這對于忍受犯罪行為的人來說是不公平的。因此，必須通過刑罰剝奪犯罪行為人通過他人的自由抑制所獲取的不當利益。這種不當利益剝奪論也遭受了批判，那就是犯罪對被害人這一利益受到侵害的主體來說是不正當?shù)?，對抑制自己犯罪的人來說并非是不正當?shù)摹?高橋直哉，“応報概念の多義性”（川端博·椎橋隆幸·甲斐克則編《立石二六先生古稀祝賀論文集》，2010，成文堂），41頁。另外，刑罰，作為對犯罪的報應(yīng)，是否與行為人通過他人自我抑制而獲得的利益相對應(yīng)也并不明確。3通過刑罰剝奪不當利益與民法上的不當?shù)美颠€請求、刑法上的沒收與追征，獨占禁止法等法律中的課征金之間的關(guān)系，也是需要探討的?；蛟S不當利益剝奪論認為刑罰與不當?shù)美颠€請求等存在區(qū)別，后者是剝奪通過犯罪行為所實際獲取的利益，前者則是依據(jù)節(jié)約為確保自身安全所需的必要成本而剝奪利益。而且，這種不當利益剝奪論還存在著如下問題，與其說剝奪不當利益自身具有意義，倒不如說是通過剝奪違反者的利益以謀求一般預(yù)防。

正義與公正的這三種面向，均屬于抽象性的存在，不適合計入應(yīng)該通過刑罰所實現(xiàn)的積極利益和效用。

四、報應(yīng)的刑法學(xué)基礎(chǔ)

（一）非難

刑罰是表明對過去的犯罪行為的“非難”的一種形式，刑法學(xué)中一般都是從這一點出發(fā)為報應(yīng)刑論尋找依據(jù)。正如刑罰的定義中包含有對過去的犯罪行為非難這一特征所顯示的那樣，根據(jù)體現(xiàn)了回顧性非難的報應(yīng)觀點可以將刑罰正當化。但是，這樣一來，刑罰與非難的關(guān)系就陷入了循環(huán)論證之中：一方面以刑罰包含非難為前提推導(dǎo)出報應(yīng)刑的正當性，另一方面又以刑罰是報應(yīng)為前提推導(dǎo)出非難契機的重要性。另外，表明對過去行為的非難是否能夠直接使刑罰的害惡性，4關(guān)于刑罰的害惡性根據(jù)，可參見高橋直哉，2012，“刑罰論と人格の尊重”《駿河臺法學(xué)》 25（2）：69頁以下；松生建，“刑罰と峻厳な取扱い”（高橋則夫ほか編 《曽根威彥先生·田口守一先生古稀祝賀論文集下巻》，2014，成文堂），19頁以下。即利益的剝奪正當化也仍有必要探討。而且，與其說通過刑罰的非難本身是目的，不如說它的目的在于通過表明對行為人的非難追求一般預(yù)防以及特別預(yù)防。因此，很難說非難就是與目的刑論相對立的報應(yīng)刑論的根據(jù)。

（二）贖罪

在刑法學(xué)中，也有觀點將報應(yīng)與贖罪結(jié)合在一起。5參見アルトゥール·カウフマン（甲斐克則訳） 《責任原理——刑法的·法哲學(xué)的考察》 九州大學(xué)出版會，2000，428頁以下。這種觀點認為，犯罪人忍受痛苦以償還罪孽是其再度被社會接納的條件。這種贖罪也可以看成是犯罪人自身對自己犯罪行為的非難。然而，贖罪本當是犯罪人自發(fā)的，通過國家進行強制的贖罪并無意義。另外，贖罪本身是面向未來的，不僅如此，贖罪還是特別預(yù)防的重要手段。因此，贖罪也很難成為報應(yīng)刑論的基礎(chǔ)。

（三）法的回復(fù)

近來，在報應(yīng)刑論復(fù)興的動態(tài)之中，將報應(yīng)視為“法的回復(fù)”的刑法學(xué)說1參見岡上雅美，2007，“刑罰正當化論から見た責任概念および意志の自由” 《刑法雑誌》 46（2）：258頁以下；飯島暢 《自由の普遍的保障と哲學(xué)的刑法理論》 成文堂，2016，87頁以下。愈趨有力。這一學(xué)說并不是將刑罰當作無目的的反動，而是認為刑罰是國家為了“法的回復(fù)”而采取的有目的性的行為?？梢哉f是前述以規(guī)范確證為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論的另一種表現(xiàn)形式。不過，倘若認為“法的回復(fù)”意味著回復(fù)的是沒有實證可能性的觀念上的法的妥當性的話，那么從原理上，必須說與設(shè)定了在經(jīng)驗上有檢驗可能的目的刑論劃清了界限。

（四）去意識化的預(yù)防系統(tǒng)

在刑法學(xué)中，還有觀點將報應(yīng)理解為去意識化的預(yù)防系統(tǒng)并加以說明。2參見小林憲太郎 《刑法総論》 新世社，2014，4頁。刑罰的起源是自然發(fā)生的，這樣的觀念在人們腦海里根深蒂固而沒有意識到預(yù)防目的。不僅如此，倘若參與刑罰實踐的各方，尤其是刑罰賦予與預(yù)告的對象沒有意識到刑罰目的則是最好不過的。有目的（別有用心）地褒揚別人，倘若讓對方察覺到此目的便是失敗了。經(jīng)濟學(xué)里所講的預(yù)定調(diào)和，是在每個人都以獲得利益為目標的情況下達成的。如果每個人都以預(yù)定調(diào)和為目標的話，則是不可能達成的。正因如此，影響人們心理的系統(tǒng)，通常都是將系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)揮影響的目的，甚至不被察覺的影響本身作為機能條件。刑罰亦是如此，比起讓受罰者意識到刑罰是預(yù)防犯罪的目的，只是令其意識到刑罰就是針對惡行的回報，可以讓受刑者將非難單純地作為非難坦率地接受，通過規(guī)范意識的覺醒與贖罪的再犯預(yù)防效果也能夠得到提高。即使在一般預(yù)防方面，只要將置身于行為人立場的一般人作為對象，也可以說是同樣的。與刑罰相伴的非難的主旨，即使其目的是預(yù)防將來的犯罪，這一主旨的內(nèi)容也必須限定為對過去犯罪的非難。如此成立的去意識化的預(yù)防系統(tǒng)，從規(guī)范對象的視角來看是報應(yīng)刑論，但是從系統(tǒng)外部觀察的話便是目的刑論。不過，現(xiàn)實的報應(yīng)性刑罰的具體內(nèi)容是否能恰當?shù)仄鹾戏缸镱A(yù)防的要求尚需檢討。

如上所述，刑法學(xué)上關(guān)于報應(yīng)的說明都與預(yù)防的要求有關(guān)，很難為與目的刑論相對立的報應(yīng)刑論提供根據(jù)。

五、二元對抗性的刑罰正當化

既然如此，那么應(yīng)當從哪里尋求刑罰的正當化根據(jù)呢？

既然刑罰也是國家權(quán)力的一部分，那么便只能在國家的權(quán)能范圍之內(nèi)將其正當化。國家是為構(gòu)成成員的利益而存在的機構(gòu)，所以只能在為實現(xiàn)國民的現(xiàn)實利益這一點上認可其權(quán)能。因此，作為國家權(quán)力行使的刑罰，只能借助由通過預(yù)防犯罪保護法益這一現(xiàn)實的效用來獲得正當化根據(jù)。雖然報應(yīng)刑論批評目的刑論所主張的刑罰的犯罪預(yù)防效果無法得到證實，但是“刑罰具有最低限度的預(yù)防效果，倘若沒有刑罰，犯罪相比現(xiàn)在要增加許多”這樣的推測，其合理性還是可以得到認可的。如果在效果上追求嚴格的科學(xué)證明，那么刑罰以外的眾多國家制度的正當性也被全盤否定了。另外，如果一邊認為刑罰以外的國家制度是通過現(xiàn)實的目的而得以正當化，一邊又認為僅有刑罰不需要現(xiàn)實的目的就可以被正當化，這樣的思考方式也有些匪夷所思。如果刑罰真的無需現(xiàn)實的目的就可以被正當化，那么從任何基于經(jīng)驗性的視角的檢驗與批判來看，刑事法都成為了自由的“王國”。

另一方面，刑罰的實施對象為了犯罪預(yù)防這一社會效用，會被強制忍受自由與財產(chǎn)的剝奪這一特別犧牲。對于這樣的特別犧牲原則上需要正當?shù)难a償，1參見日本憲法第二十九條第三項。但一旦給予正當?shù)难a償，那么刑罰的犯罪預(yù)防效果也會喪失。雖然像感染癥患者隔離這樣以防止明顯且迫切的危險為目的的場合，“危險源”本身就可以作為忍受不利的根據(jù)，但是對犯罪行為人，明顯且迫切的再犯危險卻是無法得到承認的，刑罰也不是為了防止明顯且迫切危險的制度。為了使刑罰的施加正當化，則讓刑罰施加對象忍受這種特別犧牲的義務(wù)就必須存在根據(jù)。這種忍受義務(wù)的根據(jù)在于行為人對犯罪的責任，也就是責任報應(yīng)，它屬于一種消極的報應(yīng)。2消極的報應(yīng)指的是，從“不是（有責的）犯罪行為人便不能予以處罰”這一意義上講的作為刑罰必要條件的報應(yīng)。與此相對應(yīng)的是積極的報應(yīng)，指的是作為刑罰充分條件的報應(yīng)，其意義在于只要是“（有責的）犯罪行為人，通常都應(yīng)當處罰”。3Helmut Frister, Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafrechts, Berlin: Duncker & Humblot, 1998, S.39ff.在現(xiàn)實的刑罰賦予之中，主要的問題是用于一般預(yù)防的成本分配。在這種成本分配的場合，也能夠賦予前述正義的要求一定的意義。犯罪的一般預(yù)防首先是通過刑罰的預(yù)告進行的。但是，盡管是刑罰的預(yù)告，在現(xiàn)實中犯罪的情況下，倘若對此放任不管，也會削減通過刑罰預(yù)告所獲取的一般預(yù)防效果。因此，為了防止刑罰的一般預(yù)防效果減弱，現(xiàn)實的處罰作為第二次的一般預(yù)防措施便變得十分必要。這種第二次的一般預(yù)防措施由來于現(xiàn)實犯罪行為的發(fā)生，其必要性也在責任人承擔作為該必要性原因的相關(guān)犯罪行為的責任當中得到充足，這不正是符合功績原理的成本分配嗎？4即使將刑罰正當化的效用之中能夠包含特殊預(yù)防，倘若行為人缺乏明顯且迫切的再犯危險性，那么為了自身犯罪所導(dǎo)致的第二次的一般預(yù)防，行為人的刑罰忍受義務(wù)只能限定在必要的范圍內(nèi)，特別預(yù)防目的措施也只能在該范圍內(nèi)實施。即使對無辜之人施加處罰在一般預(yù)防上是有效的，也必須禁止，之所以如此，正是因為不允許強迫無辜之人承擔刑罰這樣的特別犧牲。針對目的刑論，報應(yīng)刑論一直批判道，根據(jù)目的刑論的主張，人就完全淪落成功利主義目的的手段，這完全違背了人的尊嚴。然而，即使從刑罰之中排除目的因素，也不會改變刑罰是有意施加害惡這一事實。因此，并不能說有意施加無目的的害惡與人的尊嚴相符。1關(guān)于動物的殺傷，毋寧說只能在食用或者醫(yī)學(xué)性實驗這樣存在現(xiàn)實目的的場合才能得到承認，欠缺合理目的的場合則因其殘酷而受到非難。對于“人的手段化”這一批判，不應(yīng)當通過排除目的來回答，而應(yīng)當提出有說服力的理由來說明受罰者應(yīng)當忍受刑罰這樣的不利益。

眾所周知，哈特（H.L.A.Hart）一方面在一般預(yù)防中尋求刑罰的“一般的正當化目的”（General Justifying Aim），另一方面則將刑罰的“分配”（Distribution）求諸報應(yīng)。2H.L.A.Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, Oxford: Clarendon Press, 1968, p.9.日本有力的刑法學(xué)說以如下形式接受了這一主張，即在一般預(yù)防中謀求刑罰制度整體這一宏觀的正當化，而在報應(yīng)中尋求特定個人的處罰這一微觀的正當化。3佐伯仁志 《刑法総論の考え方·楽しみ方》 有斐閣，2013，6頁；相同旨趣的還有，曾根威彥 《刑法の重要問題 総論》〔第2版〕 成文堂，2005，37頁。然而，必須要說，將預(yù)防和報應(yīng)與整體和個別相對應(yīng)，一方面忽略了制度整體也要受消極報應(yīng)要求的制約，另一方面也忽略了即使是對個別的被告人適用刑罰或者量刑時也需要考慮預(yù)防的必要性。刑罰應(yīng)該“分配”給有責的犯人，正因為哈特自身將其視為對刑罰目的——為了個人自由的最大化——的外在制約，因此將國家權(quán)能的界限與個人忍受義務(wù)的界限放在了對立的位置上。國家的作用被限定為維持并實現(xiàn)國民的現(xiàn)實利益，同時個人則保留著不必完全服從功利主義要求的固有權(quán)利。二元對抗性的刑罰正當化構(gòu)想直接表現(xiàn)了如下兩點，即把刑罰作為國家作用予以正當化的是犯罪預(yù)防的目的，而賦予受刑者的刑罰忍受義務(wù)的則是責任報應(yīng)。

最后，本文想提及的是，刑罰忍受義務(wù)的正當化是否以自由意思的存在為前提。從觀察者的視角（外部視角）來看，與自然現(xiàn)象相同，人們都是在原因—結(jié)果的框架中去認識人的意思與行動，并且設(shè)想其中包含有一定的法則性。正因如此，決定論是妥當?shù)?。與此相反，行為人的視角（內(nèi)部視角）會認為，自身的意思已經(jīng)被決定這樣的設(shè)想，與今后要決定什么之間存在矛盾。因此，作為行為人行動時的實踐原理，認為未來的選擇是對自己開放的非決定論比較妥當。從行為人的視角來看，可以稱得上自己自由決定的場合，亦即，從觀察者的視角來看，意思決定的原因在于行為人的自我領(lǐng)域——行為人將自己與他人、環(huán)境區(qū)別開來以認識自身的領(lǐng)域——的情況下，可以肯定刑罰的忍受義務(wù)。意思的決定性與自由、非難、責任的并存可能性，應(yīng)當根據(jù)這樣的“不同視角”來說明。以決定論為前提，意思由規(guī)范心理層決定之時，4參見平野龍一 《刑法の基礎(chǔ)》 東京大學(xué)出版會，1966，19頁以下。或者理解行動理由并行動之時5參見瀧川裕英 《責任の意味と制度―負擔から応答へ―》 勁草書房，2003，108頁。可以追究行為人的責任這樣的見解，也可以看作是在自我領(lǐng)域作出意思決定的場合肯定責任。