行政審判中保護規(guī)范理論適用路徑的完善

宮凡舒

行政訴訟原告資格判定是中外行政訴訟的共同難題，將其比作“哥德巴赫猜想”亦不為過。①章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關系”的判斷結構》，載《中國法學》2019年第4期?！袄﹃P系標準”模糊性與司法確定性之間的矛盾②參見耿寶建：《主觀公權利與原告主體資格——保護規(guī)范理論的中國式表述與運用》，載《行政法學研究》2020年第2期。推動了將保護規(guī)范理論引入我國實踐，主要運用于第三人之原告資格判斷領域。“劉廣明案”③劉廣明訴張家港市人民政府行政復議案，最高人民法院（2017）最高法行申169號行政裁定書。“聯立公司案”④北京市東城區(qū)人民政府與北京聯立房地產開發(fā)有限責任公司行政復議案，最高人民法院（2019）最高法行申293號行政裁定書。等最高院判例標志著我國行政審判實踐思維模式的轉型，行政實體法與行政訴訟法銜接路徑就此打開，原告資格判斷客觀化、規(guī)范化愿景初步顯現。然而下級法院在保護規(guī)范理論適用上凸顯適用程度低、適用要素缺失、解釋對象錯誤問題，本文在實證分析我國實踐經驗、特質以及現實需要的基礎上，以判例解讀、制度借鑒為方向，以動態(tài)發(fā)展的開放性視角探索完善路徑。

一、最高人民法院判例對保護規(guī)范理論適用指引

作為域外公法中居核心地位的保護規(guī)范理論，自始與（包含強制性的客觀法規(guī)范、客觀法規(guī)范的私益保護性、援引可能性三要件）①參見【德】格奧格·耶利內克：《主觀公權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第42頁。主觀公權利密切相關，以實現“主觀公權利概念與行政訴訟制度間的解釋論整合”②【日】小早川光郎：《行政訴訟的構造分析》，王天華譯，中國政法大學出版社2014年版，第65頁。為目的，將實體法上的主觀公權利與訴訟法之訴權連接，將客觀法作為主觀公權利的前提，要求該客觀規(guī)則不僅要保護公共利益，同樣需保護個體利益，即兼具公益保護性與私益保護性，③參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1期。最終轉化為請求權體系支配下的法解釋問題。④參見趙宏：《主觀公權利、行政訴權與保護規(guī)范理論——基于實體法的思考》，載《行政法學研究》2020年第2期。以上系新舊保護規(guī)范理論共通之處，不同之處在于，新保護規(guī)范理論法律解釋更關注對利益的客觀評價，而非舊保護規(guī)范理論所特別倚重的立法意圖。在個別規(guī)范、附近規(guī)范以及制度性框架下查明保護私益，且確定了目的、價值的補充解釋。⑤參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1期。

（一）最高院判例之要素指引與邏輯路徑

“劉廣明案”引入新保護規(guī)范理論基準，對下級法院適用該基準作出詳細的要素指引與邏輯分析。

1.要素指引

要素一：《行政訴訟法》第25條規(guī)定的“利害關系”應限于“法律上的利害關系”。排除因公法而獲得的事實上的期待與機會，如我國臺灣地區(qū)司法院解釋的純粹經濟上、情感上或事實上的利益。⑥參見賈茵：《保護規(guī)范理論在公法相鄰權行政案件中的域外案例與適用指引》，載《法律適用》2020年第8期。

要素二：“法律上的利害關系”限于公法上的利害關系，排除債權等民事法律關系。

要素三：以作出行政行為所依據的行政實體法、行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機關保護原告訴請權益即私益保護性作為判斷基準，將原告請求權基礎與行政實體法相連接。

綜合以上三要素，“劉廣明案”最高院判例以“主觀權利”要素排除反射利益，以“公法”要素排除民事法律關系，以“公益保護兼私益保護”要素為請求權基礎。

2.邏輯分析

保護規(guī)范理論的邏輯起點亦稱核心要素為法律解釋，且法律解釋不應局限于法條，當法條對保護權益不明確時，應進而考慮立法宗旨及作出行政行為之目的、內容和性質?！奥摿⒐景浮弊罡咴号欣龑Ψ山忉寙栴}作了進一步指引，將法律解釋領域由本領域擴充至相關領域，如“聯立公司的公法義務不僅由有關幼兒園設立許可領域法律規(guī)范設定，也由房屋租賃法律規(guī)范設定”。將法律規(guī)范由正面的、保護的規(guī)定擴充至包含負面的、制裁的規(guī)定，如“聯立公司將承擔《某市房屋租賃管理若干規(guī)定》等法律規(guī)范所規(guī)定的不利后果”。并明確在無其他更為便捷救濟途徑如民事訴訟等的情況下，法律保護的利益宜定義為值得且需要行政法律規(guī)范予以保護的利益。該判例中闡述，如聯立公司不同意承租方使用租賃房屋的方式，可訴諸民事途徑，但相關民事訴訟未能較好解決爭議時，認可其行政訴訟原告資格。即保護規(guī)范理論之適用以行政訴訟與其他訴訟之間的分工為基本前提。

（二）法律規(guī)范的正確識別與解釋

保護規(guī)范理論適用的核心要素為全面查找、精準識別應當解釋的法律規(guī)范。最高院判例所作的解釋指引如下：

1.擴展法律解釋領域。由行政行為本領域拓展至相關領域，如由行政許可領域拓展至房屋租賃管理領域。

2.由法條擴展至法律規(guī)范體系。從法律條文中找尋行政機關義務、所保護的權益內容，在依據法條判斷是否具有利害關系存歧時，轉而參酌整個行政實體法律規(guī)范體系及立法宗旨、行政行為作出目的、內容及性質。

3.由正面法律規(guī)定擴展至負面法律規(guī)定。由保障類法律規(guī)定擴展至制裁類法律規(guī)定。

二、保護規(guī)范理論擴大適用之正當性分析

保護規(guī)范理論自始為解決行政訴訟原告問題而生，雖不乏質疑之聲，①“單項標準的重要性在過去已然搖擺不定，在未來亦將如此”，“保護規(guī)范理論尚無普遍承認的解釋指令”，參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1期。但因其主觀公權利要素外延之開放性，使其與司法實踐具有天然的親和性，為解決行政訴訟原告判斷的模糊性發(fā)揮著無可取代的作用，②參見王天華：《主觀公權利的觀念與保護規(guī)范理論的構造》，載《政法論壇》2020年第1期。這點從德國保護規(guī)范理論的發(fā)展及臺灣地區(qū)、日本保護規(guī)范理論成文化做法中可窺一二。

（一）法教義學內涵

法教義學系“最終想構成一種獨立體系之法概念及法制度的基本理論”，其致力于“將評價的問題轉換為認識或真理的問題”，教義學思考是一種價值中立的概念工作，使個別領域上的正義問題升華至法律理念與原則，并具有可統(tǒng)一參照適用性。①參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2020年版，第103頁。尼克拉斯·盧曼認為：“法素材的教義化系對法素材作概念與分類整理，可以使經常被描述的，在規(guī)范與事實之間的眼光流轉有所取則，其不僅須留意帶判的具體情勢，更應受法體系的拘束，與法秩序頂點的正義理念結合?！笨枴だ瓊惔膭t認為，當且僅當法教義學能夠成功發(fā)展并應用價值導向的思考形式，以對流思考的方法如具體化、類型化、類推適用、目的論的限縮等方法，才能實現其在法律實踐中的準則性與拘束性功能。②參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2020年版，第110-113頁。簡而言之，法教義學追求的價值目標為將實踐成果上升為具有普遍適用性、可操作性的法律原則，以此實現公平正義及法律秩序的統(tǒng)一。

（二）臺灣地區(qū)大法官解釋制度與日本修法事項

保護規(guī)范理論雖源于德國但對其他國家亦影響深遠，以成文化使之上升至法教義學的臺灣地區(qū)與日本尤其引人注目。

1.臺灣地區(qū)大法官解釋制度。中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發(fā)生見解歧異，本院依其申請所為統(tǒng)一解釋，臺灣地區(qū)大法官解釋制度適用于該具體事件所涉法令及當事人，司法院大法官在釋憲實務中，形成了獨具特色的宣告模式。③參見許夢飛：《中國臺灣地區(qū)大法官解釋制度初探》，山東大學2009年碩士學位論文。臺灣地區(qū)大法官解釋第469號對保護規(guī)范理論的應用作了詳細闡釋：倘法律規(guī)范之目的系保障人身、財產等權益，且明確規(guī)定了行政機關應行使的公權力事項，行政機關對可得特定之人負有作為義務。④參見鄭琳：《投訴舉報人原告資格審查的新路徑——從保護規(guī)范理論在案例中的應用展開》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》，2019年第4期。使行政法律規(guī)范規(guī)定的私益保護對象具有法律上的請求權基礎，且規(guī)定了法律條文、法律規(guī)范目的作為法律解釋的基本框架。

2.日本將保護規(guī)范理論寫入訴訟法。日本2004年《行政事件訴訟法》經修改，第9條增設“考慮事項”，要求法院判斷行政相對人之外的第三人的原告適格問題時，應考量法律法規(guī)的宗旨和目的，行政機關應考慮利益的內容及性質、相關法律法規(guī)的宗旨和目的、所侵害的利益的性質及程度、整體性解釋指針等內容。當然，成文化并非一蹴而就，在日本成文法中尚未明確規(guī)定保護規(guī)范理論適用要素之前，其最高法院判例中已出現與現行成文條款一致的論述。如日本1989年2月17日“新瀉機場案”，將法律解釋擴大至相關法律規(guī)范從而擴寬了原告范圍，以及“主婦聯案”“文殊案”等，①參見朱芒：《行政訴訟中的保護規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期。使保護規(guī)范理論在成文化之前積累了深度與廣度并存的實踐基礎。

（三）保護規(guī)范理論擴大適用之正當性分析

在最高院已引入保護規(guī)范理論基準的情況下，對比臺灣地區(qū)、日本成文化做法，有必要思考在我國現行法律實踐中是否具有將保護規(guī)范理論作法教義學論證之現實土壤。

1.我國司法解釋發(fā)展之審視。保護規(guī)范理論在德國行政訴訟主場為第三人訴訟領域，突出體現于相鄰權人之訴與競爭權人之訴。②參見趙宏：《保護規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學家》2019年第2期。而相鄰權人、競爭權人作為非行政行為相對人的當事人之所以獲得我國行政訴訟原告主體資格，雖從表面上看源于最高人民法院1999年通過的法釋〔2000〕8號《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條之規(guī)定，但從該司法解釋之理由中不難看出保護規(guī)范理論的歷史性貢獻。③參見王天華：《有理由排斥保護規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學研究》2020年第2期。毋庸置疑的是，無論域外抑或域內，行政行為相對人之外的第三人之所以獲取行政訴訟原告資格，得益于保護規(guī)范理論的適用。

2.舉報人原告資格之考察?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第12條第5項賦予了投訴人的原告主體資格，而舉報人的原告資格未予明確。最高院指導案例77號以“自身合法權益受到侵害、舉報、行政機關答復職責”三要素判斷舉報人原告資格，但該指導案例在實踐中受到一定程度的沖擊，質疑之聲主要認為舉報制度本身在私益與公益請求權之間具有模糊性、忽略了舉報人權益問題多樣性以及未區(qū)分民行訴訟關系。④參見伏創(chuàng)宇：《行政舉報案件中原告資格認定的構造》，載《中國法學》2019年第5期。而“劉廣明案”最高院判例所引入的保護規(guī)范理論基準、民行分工前提以及對舉報人原告資格的附帶論述，可有效解決上述質疑問題。另需值得注意的是，該判例附帶提出認可因自己法律上的權益受侵害而投訴舉報的當事人的原告主體資格。

三、從舉報人之訴探究保護規(guī)范理論適用現狀

通過檢索中國裁判文書網，下級法院適用保護規(guī)范理論的行政裁定書幾乎均對舉報人的原告資格作出否定結論，保護規(guī)范理論適用不樂觀。而未運用保護規(guī)范理論的反而認可舉報人的原告主體資格，①參見北京市東城區(qū)市場監(jiān)督管理局與劉博遜舉報辦理告知案，北京市高級人民法院（2019）京行申688號行政裁定書；黃道益活絡油有限公司訴廣州市天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政答復糾紛案，廣東省高級人民法院二審（2019）粵行終915號行政判決書；劉志福訴淄博市周村區(qū)市場監(jiān)督管理局行政答復糾紛案，山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2020）魯0303行初5號行政判決書。以涉及食品藥品管理領域的行政案件為例，因《食品藥品投訴舉報管理辦法》明確規(guī)定了舉報人具有請求權基礎，實踐中多認可舉報人原告資格，本文對此類具有明確請求權基礎的第三人之原告資格判斷情況不再贅述。

（一）舉報人原告資格判斷之保護規(guī)范理論適用

實踐中，下級法院適用保護規(guī)范理論的鳳毛麟角，而適用該理論的亦問題頻現，適用模式作如下歸類：

1.形式明確且實質準確型。明確適用保護規(guī)范理論，要素完備且邏輯清晰：以舉報事項的實質內容確定法律解釋對象，考量該行政法律規(guī)范公益保護外是否兼具私益保護性，無私益保護目的——否定原告資格。②參見陳明訴重慶市科學技術局履行法定職責案，重慶市高級人民法院（2018）渝行申731號行政裁定書；焦小珍訴大連市住房和城鄉(xiāng)建設局不履行法定職責案，遼寧省大連市中級人民法院（2019）遼02行終320號行政裁定書；鐘世龍、李應如訴蕪湖市人民政府行政復議案，安徽省高級人民法院（2018）皖行終1135號行政裁定書。

2.形式不明確但實質準確型。雖未表述保護規(guī)范理論字眼，但說理為：利害關系限于“行政法上的利害關系”，以舉報內容識別行政法律規(guī)范，分析該行政法律規(guī)范是否兼具私益保護性，考量舉報人主張的權益是否屬于上述私益界域，以此評判其原告資格。③參見陳伯林訴嘉興市公安消防支隊不履行法定職責案，浙江省嘉興市中級人民法院（2019）浙04行終269號行政裁定書；重慶建工第十一建筑工程有限責任公司訴閬中市自然資源和規(guī)劃局房屋行政登記案，四川省南充市中級人民法院（2020）川13行終100號行政裁定書。

3.形式明確但實質缺失型。雖明確適用保護規(guī)范理論，但法律解釋核心步驟缺失：探究作出行政行為時所依據的行政實體法是否具有私益保護性——論述行政機關收到舉報后對違法行為人已作出處理決定，該處理決定未影響舉報人合法權益而否定原告主體資格。上述步驟缺乏舉報實質內容所涉行政法律規(guī)范解釋環(huán)節(jié)，④參見姚德全訴南京市江寧區(qū)市場監(jiān)督管理局不履行法定職責案，南京鐵路運輸法院（2019）蘇8602行初182號行政裁定書；孫志榮訴蕪湖市人民政府行政復議案，安徽省高級人民法院（2019）皖行終1150號行政裁定書。未正確查找解釋舉報內容所涉及的行政法律規(guī)范，未解釋該規(guī)范是否兼具私益保護性。

4.形式不明確而實際適用但適用有誤型。雖未明確適用保護規(guī)范理論而實質以其判斷舉報人原告資格，但法律解釋援引錯誤，未根據舉報實質內容正確援引行政法律規(guī)范：法律解釋如《某舉報管理辦法》認為該法律規(guī)范雖賦予舉報人舉報權，但未規(guī)定舉報人對舉報處理結果具有請求權，而投訴制度系為行政機關處理違法行為提供線索，僅具公益保護性無私益保護性，據此否定舉報人行政訴訟原告資格。該路徑錯誤之處在于未以舉報實質內容為法律規(guī)范識別對象。如舉報人舉報某公司無證建設行為及其造成的環(huán)境污染問題，法律解釋對象應為舉報實質內容所涉土地管理及環(huán)境污染法律規(guī)范，①參見張益虎訴蘭州新區(qū)城鄉(xiāng)規(guī)劃建設管理局不履行法定職責案，甘肅省高級人民法院（2018）甘行終146號行政裁定書。而非單純的舉報法律規(guī)范本身。

（二）法教義學論證缺失與多邊法律關系認識不足

保護規(guī)范理論適用實踐中凸顯的適用程度低、法律解釋缺失與法律規(guī)范援引偏差問題，主要歸咎于保護規(guī)范理論法教義學發(fā)展欠缺、多邊法律關系下行政機關對私益調和功能的忽略，以及行政法成文法關于私益請求權規(guī)定的匱乏。

1.法教義學論證缺失?！皠V明案”最高院判例對我國行政法學理論界、律師界的影響遠遠大于法院審判實踐一線，在裁判文書中明確適用保護規(guī)范理論的裁判文書寥寥無幾，反而理論界因該案激起千層巨浪，中國裁判文書網上“劉廣明案”裁判文書點擊量有3000之多，且律師界對該理論的明確引用多于法官，②參見趙萬林訴河北省張家口市萬全區(qū)人民政府房屋行政征收案，最高人民法院（2018）最高法行申5901號行政裁定書；上海市閔行區(qū)永康城麗華園業(yè)主委員會訴上海市閔行區(qū)規(guī)劃和土地管理局規(guī)劃行政許可及行政復議案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115行初593號行政裁定書。而有的一審法院明確適用保護規(guī)范理論但二審法院只字未提。③參見袁秀珍訴南京市規(guī)劃和自然資源局規(guī)劃行政管理案，南京市中級人民法院（2019）蘇01行終217號行政裁定書。我國作為大陸法系國家，雖不遵循判例法，但最高院指導案例之于實踐有統(tǒng)一法律適用之參照力，為下級法院提供可具體遵循的案件裁判標準，自2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》以來，我國特有的案例指導制度在中國司法審判實踐中發(fā)揮著極為重要的意義和作用，不僅使指導性案例擁有了準法源的法律地位，更以最大程度確保了“同案同判”。④劉作翔：《案例指導制度的定位及相關問題》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第4期。“劉廣明案”最高院判例雖引發(fā)了行政法理論熱潮，但因其未上升為指導案例，對司法實踐一線的指導力度顯得尤為微弱。與臺灣地區(qū)、日本保護規(guī)范理論成文化做法相比，我國對保護規(guī)范理論法教義學具有準則性及拘束性論證不足，是下級法院保護規(guī)范理論適用程度低的根本原因。

2.法律規(guī)范援引偏差探因。實踐中大量舉報人“不履行法定職責之訴”中，除單純?yōu)楂@取舉報利益的情形，⑤參見尚慶風訴合肥市瑤海區(qū)市場監(jiān)督管理局、合肥市市場監(jiān)督管理局行政復議案，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院（2019）皖0103行初168號行政判決書。舉報及訴訟的實質目的為要求行政機關履行法定職責，法律解釋對象應為被舉報的違法行為所涉及的行政法律規(guī)范，而非舉報法律規(guī)范。而法院因囿于傳統(tǒng)行政訴訟調整雙邊法律關系之陳舊觀點，往往忽略舉報人訴訟等第三人訴訟所處的“私人——私人——國家”“多邊法律關系”⑥【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1期。，習慣于在“私人——國家”的雙邊行政法律關系中尋找法律規(guī)范保護利益，對大量的第三人之訴仍局限于割裂的“私人——國家”雙邊關系中，①參見詹鎮(zhèn)榮：《保護規(guī)范理論在第三人提起課予義務訴愿之應用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。未考慮法律規(guī)范是否包含調和私人間沖突目的，是法律規(guī)范的援引出現實質性偏差的根本原因。

3.法律解釋核心步驟缺失探因。行政裁判文書中對原告主體資格問題的寡言以及司法裁量理論②參見王天華：《主觀公權利的觀念與保護規(guī)范理論的構造》，載《政法論壇》2020年第1期。的廣泛影響，使“以無原告資格為由裁定駁回起訴”的說理單薄無力，基本不展開說理的情況較普遍，這種寡言習慣因普遍性而慢慢成為司法慣性，加之下級法院法官理論深度、知識結構、研學水平以及類案檢索意識不等，使廣泛運用保護規(guī)范理論充分論證第三人之原告資格供給不足。

4.作為解釋對象的成文法發(fā)展水平之限制。保護規(guī)范理論適用的核心為法律解釋，而法律解釋的核心則仰仗于成文法立法的詳盡與完善。而我國行政法雖部門法龐雜，但明確規(guī)定了私益保護性的法律條文卻并不多見，這無疑使得以保護規(guī)范理論尋求公法實體法上的請求權這一邏輯起點基石闕無，這也是我國保護規(guī)范理論適用實踐中面臨的嚴峻問題，保護規(guī)范理論適用廣度以及深度不足均囿于此。

四、保護規(guī)范理論適用之修正與普及

施密特·阿斯曼的分配行政學說強調行政必須將資源或負擔在私人之間合理配置，③參見魯鵬宇：《德國公權理論評介》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第5期。認為行政法并非單純調節(jié)公益與私益間的沖突，而包含以公共性為媒介的私益分配屬性。④參見 E.Schmidt-A?mann，in： Maunz，Dürig u.a.，Grundgesetz，Kommentar，Lieferung： 1985，Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG.再如《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第1款第6項：申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，人民法院予以受理。哈特穆特·鮑爾的行政法律關系解構理論主張對公民法律地位評價時考慮法律關系的分解，以區(qū)分不同層次相互間的權利義務。⑤參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1期。在前述理論基礎上，本文借鑒多邊法律關系的“沖突調和公式”進行法律發(fā)現與解釋，并就保護規(guī)范理論適用要素與“濫訴”防治之原始價值予以法教義化。

（一）保護規(guī)范理論適用于多邊行政法律關系之訴

目前國內外保護規(guī)范理論的適用主要是在多邊行政法律關系下的第三人之訴，雖然我國一直以來以行政行為論構建并發(fā)展著整個行政訴訟法的基本脈絡，行政法律關系僅系學理概念而未普適于實踐。⑥參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第28頁。但不妨礙我們以法律關系的視角限定保護規(guī)范理論適用界域，故建議明確保護規(guī)范理論適用范圍為多邊行政法律關系下的第三人訴訟。

1.適用范圍：多邊行政法律關系下的第三人訴訟。第三人權利本質均涉及三邊及以上行政法律關系，如建筑公法相鄰權法律關系屬于典型的三邊行政法律關系：行政機關+建筑者+相鄰權人。德國學者普賀斯針對多邊法律規(guī)范提出“沖突調和公式”：在“私人——私人——國家”的多邊行政法律關系下，主觀公權利之探求應首先厘清法律關系，然后在行政權肩負的私益沖突之調和與管理職責中①參見【德】施密特·普賀斯：《行政法中的私人利益沖突》，轉引自詹鎮(zhèn)榮：《保護規(guī)范理論在第三人提起課予義務訴愿之應用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。探究第三人私益是否屬于該規(guī)范所保護或制裁之私益，如具有“保護第三人的性質”，②【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經法學》2019年第1期。則第三人具有原告主體資格。③參見詹鎮(zhèn)榮：《保護規(guī)范理論在第三人提起課予義務訴愿之應用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。

2.模型構建：舉報人（第三人）原告資格判斷路徑。無明確請求權基礎的舉報人，對行政機關不予答復不滿或行政機關雖作出答復但舉報人對答復內容不認可而提起行政訴訟，應以保護規(guī)范理論為基準，擺脫雙邊行政法律關系④本文所提“雙邊行政法律關系”，并非否定我國行政審判實踐中以行政行為合法性審查為核心的邏輯架構，僅作與“多邊行政法律關系”對應之用。的（舉報人與接受舉報行政機關之垂直法律關系）桎梏，探求行政法律規(guī)范是否設定行政機關具有私益沖突調和職責，以實現第三人訴權與法律規(guī)范保護權益結合之解釋。最高院（2018）最高法行申6453號行政裁定即以舉報人舉報實質內容作為法律解釋出發(fā)點，而非局限于舉報人與接受舉報行政機關雙邊行政法律關系下的舉報答復行為的合法性考察，實質以多邊行政法律關系為思維框架，以保護規(guī)范理論實質探求舉報人的原告資格問題。

根據“沖突調和公式”，筆者構建舉報人（僅針對無明確請求權基礎）原告資格判斷的多邊行政法律關系模型，建議在多邊行政法律關系框架下，從成文法、立法目的、法律體系與價值等立體框架中能動地論證舉報人之請求權基礎（見圖1）。

圖1 舉報人原告資格多邊法律關系進路模型

該模型繞開了以行政行為合法性審查為價值導向的舉報人原告資格論證路徑，以保護舉報人合法權益為出發(fā)點，在多邊行政法律關系中進行法律解釋，可根源性解決法律解釋對象錯誤的問題。該模型所確立的邏輯思維路徑，同樣適用于其他第三人之原告資格判斷，即以保護第三人合法權益為出發(fā)點，探求如不動產出租人等其他第三人的行政訴訟請求權基礎（見圖2）。

圖2 第三人原告資格多邊法律關系進路模型

（二）保護規(guī)范理論適用之法教義學論證

通過前述理論分析與實踐考察，我國不存在排斥保護規(guī)范理論的實質因素，①參見王天華：《有理由排斥保護規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學研究》2020年第2期。且該理論不僅符合行政訴訟法最初制定時所確立的行政訴訟受案范圍，應隨著法制的完備和司法承受力的增強而逐步擴大的指導思想，且符合加強人權司法保障以及行政訴訟原告資格拓寬的發(fā)展趨勢，②參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第49頁。為第三人的原告資格判斷提供可視化科學路徑，亦可天然解決“濫訴”問題，③參見耿寶建：《主觀公權利與原告主體資格——保護規(guī)范理論的中國式表述與運用》，載《行政法學研究》2020年第2期。具有邁向法教義學論證之巨大價值，建議分階段實現保護規(guī)范理論的法教義學目標。

1.由判例上升至指導案例。當前保護規(guī)范理論適用之最高院判例，對下級法院而言不具拘束力與普適性，基于我國獨特的指導案例制度之實踐意義，建議最高院將“劉廣明案”“聯立公司案”或今后其他適用保護規(guī)范理論論證第三人原告資格判例上升為最高院指導案例，以在保護規(guī)范理論成文化之前，為下級法院提供適用之權源基礎并積累實踐基礎，邁出保護規(guī)范理論法教義化論證的第一步。當然，保護規(guī)范理論是一個動態(tài)發(fā)展的理論，其隨著經濟社會之法律現實土壤的變遷與發(fā)展而呈現不同的內容構成，④參見朱芒：《行政訴訟中的保護規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期。最高院判例所設立的適用框架與要素指引亦非固定不變，應以動態(tài)發(fā)展的觀念認識總結最適合我國本土實踐的適用規(guī)則，指導案例的擇取宜從開發(fā)性概念角度出發(fā)，甄擇兼具保護規(guī)范理論基本原則及涵射變化實踐的開放性原則的最佳案例。

2.出臺保護規(guī)范理論適用之單行意見。建議最高院出臺“最高人民法院關于行政訴訟第三人原告資格判斷基準的意見”，對第三人的原告資格判斷的保護規(guī)范理論基準及“濫訴”防治功能定位予以事項化、條文化，并基于當前成文化法律條文中明確規(guī)定第三人請求權基礎較少的實際情況，以目的解釋作為保護規(guī)范理論適用時的主要解釋方法。具體內容如下：

為正確判斷第三人原告資格，切實保障第三人行政訴權，依照《中華人民共和國行政訴訟法》等有關法律，提出如下意見：

第一，本意見適用于多邊行政法律關系中的第三人原告資格判斷。多邊行政法律關系指同時包含行政機關對行政相對人管理內容以及行政機關對私益沖突調和與管理內容的法律關系。

第二，第三人以在法律規(guī)范中有無明確請求權基礎為標準，分為有請求權基礎第三人與無請求權基礎第三人。本意見僅適用無請求權基礎的第三人。

第三，第三人私益因行政相對人行為而受到行政行為影響時，法律解釋對象為相關行政法律規(guī)范是否兼具公益保護性與私益調和性。

第四，當第三人訴求屬于本文第三條規(guī)定的行政機關調和的私益范圍時，第三人具有行政訴訟請求權基礎。

第五，法律解釋對象包括法律條文、立法宗旨、目的以及行政行為作出之目的、內容與性質。

第六，法律解釋應為體系解釋，即解釋對象不應局限于被訴行政行為作出的直接依據，還應根據第三人訴求拓展至相關行政法律規(guī)范乃至參酌整個行政法律規(guī)范體系。且法律解釋不僅包括保護性規(guī)定，亦應包含對第三人之制裁性負面規(guī)定。

第七，人民法院應在裁判文書說理部分充分論證第三人行政訴訟原告資格，嚴格包含在多邊行政法律關系中探求第三人主觀公權利，解釋相關法律規(guī)范是否規(guī)定行政權在肩負公益保護性的同時兼具私益調和性，論證第三人私益是否屬于其應調和之私益，從而判斷第三人是否具有行政訴訟請求權基礎，以此最終判定第三人原告資格的有無。

第八，人民法院以不具備原告資格為由裁定駁回第三人起訴或不予立案時，裁判文書說理要素缺失第七條內容的，將作為法院工作考核的扣分指標。

第九，本規(guī)定所保護之訴權為合法訴權，不包括“濫訴”等不適法訴權。

第十，法院應以訴訟費、無過錯方律師費、訴訟黑名單方式嚴格懲處“濫訴”行為，以真正實現保護規(guī)范理論之司法價值。

3.將保護規(guī)范理論內容寫入司法解釋條款。在未來法治發(fā)展成熟且司法承受力已達到相應程度的情況下，在行政訴訟法或司法解釋中增設保護規(guī)范理論適用要素條款，擬條款如下：

第一，第三人的原告資格判斷應首先區(qū)分行政法律關系，應在多邊行政法律關系中進行法律解釋。

多邊行政法律關系指同時包含行政機關對行政相對人之管理內容以及行政機關對私益沖突之調和與內容。

第二，第三人私益因行政相對人行為而受到行政行為影響時，解釋相關行政法律規(guī)范是否兼具公益保護性與私益調和性。

前款所稱法律解釋指法律體系解釋，不僅包括法條、單個部門法解釋，而且應包含整個行政法律規(guī)范體系解釋；不僅包括保護性規(guī)定，亦應包含對第三人之制裁性負面規(guī)定；不僅包括法律條文、立法宗旨、目的，還包括行政行為作出之目的、內容與性質。

第三，保護規(guī)范理論所保護之訴權為合法訴權，不包括“濫訴”等不適法訴權。人民法院應重視保護規(guī)范理論對“濫訴”規(guī)制的初衷，以提高濫訴原告訴訟費用、支持無過錯方律師費賠償、訴訟黑名單等方式懲處“濫訴”。

結 語

馬克思主義者認為，社會實踐才是人們對外界認識的真理性的標準，而理論與實踐是知行合一的辯證統(tǒng)一。①參見李俊曄：《法律的道路——中國應用法學研究方法論》，人民法院出版社2019年版，第2-3頁。知識的實踐價值在于一切理論和思辨都著眼于使用的傾向，以實踐為歸宿。②參見【德】康德：《邏輯學講義》，許景行譯，商務印書館2016年版，第86頁。保護規(guī)范理論的中國化適用已開啟，但值得探索的疆域卻愈發(fā)廣袤。我國的基本司法體制、法官知識結構水平以及司法實踐的復雜性，使保護規(guī)范理論的完善適用面臨更多的挑戰(zhàn)。由于法教義學論證不足等原因，使得我國保護規(guī)范理論的實踐之路任重而道遠。由于選題的切入點所限，本文對保護規(guī)范理論在“利害關系”的界定、法律解釋方法的選擇適用主次層級確定、指導案例在保護規(guī)范理論基本原則與開發(fā)性概念之間的協(xié)調等方面未盡詳細研究，惟愿更多的中國智慧為保護規(guī)范理論的本土化發(fā)展提供更多知行合一的研究。