業(yè)主的法律之門：涉業(yè)主共有利益行政訴訟規(guī)則研究

王志來 祝文鋒

卡夫卡的《在法的門前》描述了一個鄉(xiāng)下人想要進(jìn)門去見法但卻被守門人阻攔的故事，引發(fā)了人們對權(quán)力、權(quán)利與法律之間相互關(guān)系的無限思考。如果把鄉(xiāng)下人想要進(jìn)去的法律之門看作是現(xiàn)代行政訴訟中的原告資格，那么設(shè)定原告資格條件的機(jī)關(guān)就是守門人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第18條①該條規(guī)定：“業(yè)主委員會對于行政機(jī)關(guān)作出的涉及業(yè)主共有利益的行政行為，可以自己的名義提起訴訟。業(yè)主委員會不起訴的，專有部分占建筑物總面積過半數(shù)或者占總戶數(shù)過半數(shù)的業(yè)主可以提起訴訟?！币?guī)定業(yè)主委員會不起訴時，過半數(shù)業(yè)主具有原告資格，為業(yè)主打開了一道“法律之門”，也為開啟過半數(shù)業(yè)主之訴提供了明確的法律規(guī)范依據(jù)。①為行文方便，本文對《行訴解釋》第18條第2款規(guī)定的訴訟簡稱為“過半數(shù)業(yè)主之訴”，盡管把這一訴訟類型稱之為過半數(shù)業(yè)主涉共有利益行政訴訟可能更為貼切。然而，過半數(shù)業(yè)主之訴因業(yè)主人數(shù)眾多，并涉及業(yè)主共有利益，故現(xiàn)行行政訴訟規(guī)則能否對業(yè)主訴權(quán)提供充分保障，是業(yè)主首先面對的問題。本文將通過對一起案件的探討，以及對相關(guān)裁判文書的檢索，考察過半數(shù)業(yè)主之訴的司法實(shí)踐現(xiàn)狀，并利用利益衡量方法對業(yè)主訴權(quán)保障問題進(jìn)行探討，希冀對業(yè)主順利通過“法律之門”有所助益。

一、錯位的法律之門：過半數(shù)業(yè)主之訴的現(xiàn)狀考察

（一）個案考察：懸而未決的問題

典型案例：某開發(fā)商開發(fā)一小區(qū)，該小區(qū)分為兩期。2019年1月，規(guī)劃部門對小區(qū)一期樓盤進(jìn)行了規(guī)劃驗收，出具了規(guī)劃核實(shí)合格單。2019年8月，業(yè)主周某向法院起訴，要求撤銷規(guī)劃核實(shí)合格單。法院以規(guī)劃核實(shí)合格單涉及業(yè)主共有利益，周某以個人名義起訴不符合《行訴解釋》第18條第2款規(guī)定為由，裁定駁回周某的起訴。周某不服，上訴至中級人民法院。中級人民法院裁定駁回上訴。2020年1月，業(yè)主王某、孫某等300余人推選王某、孫某、吳某等3人為訴訟代表人再次向法院起訴，要求撤銷規(guī)劃核實(shí)合格單。規(guī)劃部門答辯稱，上述業(yè)主在周某起訴時就已知道規(guī)劃部門作出的規(guī)劃核實(shí)合格單，因此起訴超過起訴期限；小區(qū)一期業(yè)主共備案1600余戶，孫某等300余名業(yè)主未超過半數(shù)，在收到規(guī)劃部門答辯狀后，訴訟代表人孫某等申請追加原告，規(guī)劃部門認(rèn)為追加原告不符合法律規(guī)定。

本案涉及過半數(shù)業(yè)主之訴中起訴期限的審查以及過半數(shù)業(yè)主人數(shù)的確定，司法實(shí)踐中存在諸多分歧。②該案為筆者所在法院受理的案件。本文探討的“個案”實(shí)際上為兩個案件，但因為這兩個案件互相關(guān)聯(lián)，故合在一起探討，也更加適合本文寫作目的。下文中簡稱為樣本案件。

爭論一：起訴期限的起算點(diǎn)如何確定？《行政訴訟法》第46條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，起訴期限的起算點(diǎn)為原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日。在樣本案件中，起訴的業(yè)主有300余人，他們知道行政行為的時間有早有晚，那么，起訴期限的起算點(diǎn)是業(yè)主最早知道行政行為的時間，還是最晚知道行政行為的時間？規(guī)劃部門主張，起訴期限的起算點(diǎn)應(yīng)為業(yè)主購買房屋時，因為業(yè)主購買房屋時就應(yīng)該知道規(guī)劃核實(shí)合格單的存在，但業(yè)主購買房屋的時間也有早有晚。

爭論二：在訴訟中能否申請追加原告？《行訴解釋》第27條規(guī)定，必要共同訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，或者法院通知其參加，或者當(dāng)事人向法院申請參加。但過半數(shù)業(yè)主之訴并不是必要共同訴訟，因為在必要共同訴訟中，未參加訴訟的當(dāng)事人與案涉行政行為有利害關(guān)系，可單獨(dú)以自己的名義提起訴訟。而過半數(shù)業(yè)主之訴中，單個業(yè)主不能單獨(dú)以自己的名義提起訴訟。因此，《行政訴訟法》與《行訴解釋》并未對過半數(shù)業(yè)主之訴中申請追加原告問題進(jìn)行規(guī)定。在訴訟中能否申請追加原告，其實(shí)質(zhì)爭議是《行訴解釋》第18條規(guī)定的“過半數(shù)的業(yè)主”是在起訴時確定還是可以在訴訟過程中確定。

（二）全景概覽：少數(shù)業(yè)主的法律之門

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)檢索2018年以來（截至2020年6月6日）業(yè)主對涉共有利益的行政行為提起訴訟的法律文書，共搜索到相關(guān)法律文書1168份，減去不符合條件以及重復(fù)的，符合條件的有1132份。①最后檢索時間為2020年6月6日。搜索方式為登陸中國裁判文書網(wǎng)，點(diǎn)擊“行政案件”，在檢索欄中輸入“業(yè)主委員會不起訴的”。因為《行訴解釋》自2018年2月起施行，故檢索的時間范圍從2018年至2020年6月6日。從檢索的結(jié)果看，起訴的業(yè)主達(dá)到《行訴解釋》第18條規(guī)定的“過半數(shù)”的法律文書也包括在內(nèi)，因此檢索結(jié)果應(yīng)該能真實(shí)反映過半數(shù)業(yè)主之訴的司法實(shí)踐現(xiàn)狀。所謂“符合條件”是指業(yè)主對涉業(yè)主共有利益的行政行為提起訴訟，如單個業(yè)主或少數(shù)業(yè)主與涉案行政行為有利害關(guān)系的則為不符合條件。

1.《行訴解釋》第18條的目的難以實(shí)現(xiàn)。在1132份法律文書中，有裁定書1127份，這些裁定書均是因提起訴訟的業(yè)主達(dá)不到過半數(shù)的要求，被裁定駁回起訴；有判決書5份（業(yè)主勝訴的2份，敗訴的3份），這些判決書均是業(yè)主具有原告資格，即起訴的業(yè)主達(dá)到了過半數(shù)要求。

2.起訴的業(yè)主幾乎都是“少數(shù)派”。在1132份法律文書中，起訴業(yè)主人數(shù)為個位數(shù)的為1090份，占法律文書總數(shù)的96.29%，個位數(shù)的業(yè)主與動輒幾百上千的總戶數(shù)相比無疑是絕對少數(shù)。起訴的業(yè)主人數(shù)在11人至50人的有28份，在51人至100人的有11份，101人以上的有3份，在這42份法律文書中，記載總戶數(shù)的有30份，起訴的業(yè)主占比最高為28.43%，最低為0.14%，該案中總戶數(shù)達(dá)到12162戶。②占比最高的為（2019）川01行終595號行政裁定書，占比最低的為（2018）粵03行終1379號行政裁定書。

在起訴的業(yè)主達(dá)到過半數(shù)要求的五份判決書中，如表1所示，四份判決書不具有典型性。在（2019）云26行初37號案件中，具有難以復(fù)制的條件。首先案涉小區(qū)是當(dāng)?shù)卣仓秒x退休老干部的小區(qū)，小區(qū)住戶具有較強(qiáng)的身份認(rèn)同感，交流比較容易；其次案涉小區(qū)不大，原始住戶只有88戶；最后，50名原告中，50、60年代的31人，占原告總數(shù)的62%，相對于其他年代的業(yè)主，這些業(yè)主有更多的時間、責(zé)任心來關(guān)注小區(qū)的公共事務(wù)。

表1 五份判決書相關(guān)信息表

3.業(yè)主服判息訴率不高。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，一審裁定書有536份，二審裁定書有530份，再審裁定書有61份，二審裁定和再審裁定之和已超過一審裁定。盡管存在著一審認(rèn)定少數(shù)業(yè)主具備原告資格，而二審予以裁定駁回的情形，但絕大多數(shù)二審裁定是因為少數(shù)業(yè)主對一審裁定不服而提起上訴，甚至申請再審。

綜上，《行訴解釋》第18條本想為業(yè)主打開一道法律之門，但在司法實(shí)踐中，過半數(shù)的設(shè)定反而阻礙了業(yè)主的訴權(quán)實(shí)現(xiàn)。在業(yè)主的原告資格設(shè)定中，不僅要讓業(yè)主看見法律之光線，更要讓業(yè)主沐浴法律之陽光。

二、困惑的法律之門：利益失衡下的訴權(quán)保障

在行政訴訟中確立原告資格制度，是對公民權(quán)利（利益）與公共利益（他人利益）之間進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。①參見陳良剛：《論行政訴訟原告資格認(rèn)定中的利益衡量》，載《法律適用》2006年第8期。因此設(shè)立原告資格的法律之門本應(yīng)在訴權(quán)保障與秩序維護(hù)中發(fā)揮平衡作用，即統(tǒng)籌兼顧訴權(quán)保障和秩序維護(hù)。然而，在過半數(shù)業(yè)主之訴中，業(yè)主的訴權(quán)是在利益失衡下的“保障”。

（一）涉共有利益訴訟規(guī)則的缺失

訴訟規(guī)則屬于程序法。法律程序中存在著兩方面的權(quán)利，即實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利。②參見孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第211頁?！缎性V解釋》第18條將訴權(quán)賦予了過半數(shù)業(yè)主，保障了業(yè)主的實(shí)體性權(quán)利，但對業(yè)主的程序性權(quán)利卻并未規(guī)定。

有學(xué)者指出，不同法律程序中有共性的程序性權(quán)利，個別法律程序中有個性的程序性權(quán)利。③參見孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第214頁。同樣的，不同的訴訟類型有共性的程序性權(quán)利，特殊的訴訟類型也有著特殊的程序性權(quán)利。過半數(shù)業(yè)主之訴顯然具有特殊性。一般的行政訴訟涉及的是個人利益，即公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵害了其合法權(quán)益而提起的訴訟，行政公益訴訟涉及的是公共利益，即人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)特定行政機(jī)關(guān)違法履職或不作為致使國家利益或公共利益遭受侵害而提起的訴訟，過半數(shù)業(yè)主之訴涉及的是業(yè)主共有利益，即業(yè)主認(rèn)為行政行為侵害了業(yè)主的共有利益而提起的訴訟。因此三種訴訟類型涉及不同的利益，故過半數(shù)業(yè)主之訴遇到的問題無法適用一般行政訴訟以及行政公益訴訟的訴訟規(guī)則來解決。不同性質(zhì)的訴訟類型在各自領(lǐng)域內(nèi)有著不同類型的程序性權(quán)利，這必然要求設(shè)立不同的訴訟規(guī)則以此來確保訴訟過程中的利益平衡。

程序性權(quán)利保障規(guī)則的缺失使得業(yè)主的訴權(quán)易遭受以下問題的挑戰(zhàn)。一是前面已闡述的起訴期限起算點(diǎn)和申請追加原告的問題。二是身份核實(shí)的問題。與其他行政案件相比，過半數(shù)業(yè)主之訴中原告身份的核實(shí)將占用大量時間，尤其是上百位業(yè)主參加訴訟時。如何核實(shí)原告身份？是當(dāng)面核實(shí)還是書面核實(shí)？是法院單方核實(shí)還是被告一起核實(shí)？三是總戶數(shù)的認(rèn)定問題。過半數(shù)業(yè)主之訴中要求建筑物總面積過半或總戶數(shù)過半。建筑物總面積一般是客觀、確定的，但總戶數(shù)卻存在以什么時間節(jié)點(diǎn)來確定的問題。不同的確定時間會影響到總戶數(shù)的數(shù)量，從而影響業(yè)主是否達(dá)到“過半數(shù)”，進(jìn)而影響到業(yè)主的訴權(quán)是否成立。上述問題的懸而未決使得業(yè)主的訴權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

（二）少數(shù)業(yè)主利益主張的沉沒

業(yè)主自治，是指業(yè)主為維護(hù)和增進(jìn)全體業(yè)主的共同利益，依照法律規(guī)定和管理規(guī)約，并通過業(yè)主團(tuán)體對共有部分和共同事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一、民主管理的制度。①參見高圣平：《論業(yè)主自治的邊界》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。在業(yè)主自治中，有兩個價值理念起著牽引作用，一是自由主義，主張個體利益的優(yōu)先保障，二是社群主義，主張個體利益必須透過與其所著根的社群間的對話關(guān)系發(fā)現(xiàn)。②參見陳青：《博弈與重構(gòu)：走出業(yè)主自治內(nèi)部糾紛之困》，萬鄂湘主編：《全國法院第23屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?011年版，第907頁。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第11條、第12條的規(guī)定，業(yè)主自治規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，體現(xiàn)了民主管理理念。可見，社群主義是業(yè)主自治中的主導(dǎo)價值理念。但人由于本身的局限，一定數(shù)量聚合的人群并不能確保意志的合法性和正義性，即多數(shù)人也不一定總是對的。③參見蕭瀚：《多數(shù)人暴政的警鐘》，載《讀書》2001年第10期。因此業(yè)主自治中可能出現(xiàn)“多數(shù)人暴政”，引發(fā)少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主之間的利益沖突。由于社群主義理念的主導(dǎo)，在少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主發(fā)生利益沖突時，多數(shù)業(yè)主的利益主張更容易獲得表達(dá)，而少數(shù)業(yè)主的利益主張則被多數(shù)業(yè)主的利益主張所淹沒，被多數(shù)業(yè)主的利益主張所代表。

過半數(shù)業(yè)主之訴中，“過半數(shù)”其實(shí)是個偽問題，因為如果業(yè)主達(dá)到了“過半數(shù)”，那么就不存在因人數(shù)不足而被裁定駁回起訴的情形。正如文書檢索中一樣，過半數(shù)業(yè)主之訴中，絕大部分是少數(shù)業(yè)主，甚至是單個業(yè)主提起的訴訟。所以在業(yè)主自治層面，過半數(shù)業(yè)主之訴中的沖突雙方表現(xiàn)為少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主，在訴權(quán)保障層面，實(shí)際上要保障的是少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)。然而，業(yè)主自治中價值理念的選擇讓少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)在先天上就屬于被犧牲的對象。

在此還須指出兩個問題。一是業(yè)主委員會成立難。據(jù)人民網(wǎng)報道，截至2019年1月，海南省?？谑杏?763個小區(qū)，有物業(yè)管理的1541個，成立業(yè)主委員會的316個，占總數(shù)的20.5%。①參見樊歡迪：《海南省業(yè)委會助推?？谛略?8個小區(qū)業(yè)委會》，載http：//hi.people.com.cn/n2/2019/0128/c231190-32586009.html，2020年6月5日訪問。業(yè)主委員會成立難導(dǎo)致少數(shù)業(yè)主的利益主張缺乏表達(dá)平臺。二是業(yè)主自治中存在的少數(shù)業(yè)主與多數(shù)業(yè)主的利益沖突，可能是一種假象，實(shí)際上是少數(shù)業(yè)主與少數(shù)業(yè)主之間的利益沖突，因為社群共同決定反映出的僅是少數(shù)社群成員甚至不是社群成員的意見。②參見陳青：《博弈與重構(gòu)：走出業(yè)主自治內(nèi)部糾紛之困》，萬鄂湘主編：《全國法院第23屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢?，人民法院出版?011年版，第906頁。在業(yè)主委員會權(quán)力失范情況下，業(yè)主委員會所提出的利益主張可能只是少數(shù)幾個業(yè)主委員會成員的利益主張，此時反而出現(xiàn)了少數(shù)業(yè)主的利益主張被更少數(shù)業(yè)主的利益主張所淹沒的不合理現(xiàn)象。

（三）維護(hù)社會秩序的優(yōu)先考量

一般認(rèn)為，行政行為具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。③參見姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第247頁。在行政行為所追求的價值目標(biāo)中，與個案正義相比，法安定性居于首要地位。④參見章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第171頁?！缎性V解釋》第18條明確了業(yè)主具有原告資格，但附加了條件，即過半數(shù)。這是借鑒《物業(yè)管理條例》第11條、第12條規(guī)定的結(jié)果，相對于《物業(yè)管理條例》的“雙2/3”或“雙過半”，《行訴解釋》規(guī)定的是“單過半”。⑤參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第87頁。《物業(yè)管理條例》是行政管理法規(guī)，追求法安定性是其首要價值目標(biāo)，《行訴解釋》借鑒《物業(yè)管理條例》設(shè)定業(yè)主的原告資格條件，反映了在原告資格設(shè)定中對維護(hù)社會秩序的優(yōu)先考量。此外，《物業(yè)管理條例》第11條、第12條的規(guī)定是多數(shù)決規(guī)則在物業(yè)管理中的體現(xiàn)。多數(shù)決意指將多數(shù)人意見視為全體意見，并要求全體統(tǒng)一服從。⑥參見華燕：《論社會多數(shù)決的適用》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。服從意味著遵守秩序。然而，在物業(yè)管理中因秩序需要采用多數(shù)決規(guī)則，并不必然意味著在設(shè)定原告資格時也應(yīng)采用多數(shù)決規(guī)則，因為“如果說立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是為多數(shù)派而存在的，那么審判機(jī)關(guān)則是為少數(shù)派個人以及弱者而存在的”⑦季衛(wèi)東：《大變局下的中國法治》，北京大學(xué)出版社2013年版，第43頁。。在過半數(shù)業(yè)主之訴中，確定過半數(shù)的業(yè)主具有原告資格，雖然減少了涉業(yè)主共有利益的行政行為接受司法審查的可能，有利于維護(hù)社會秩序，但確實(shí)也為業(yè)主的訴權(quán)設(shè)置了更高的門檻，不利于業(yè)主的訴權(quán)保障，也不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。況且，對業(yè)主共同決定事項的表決規(guī)則，《民法典》已經(jīng)修改了《物權(quán)法》規(guī)定的“雙2/3”的“絕對多數(shù)決”，而是采用了“雙過半”或“雙1/3”，其中“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”只需“雙1/3”業(yè)主同意。①參見《中華人民共和國民法典》第278條。因此，即使以優(yōu)先維護(hù)秩序為由，以“過半數(shù)”來確定業(yè)主的原告資格也因法律的修改而陷入與法律規(guī)定相抵牾的境地。

三、法律之門的復(fù)位：基于利益衡量的制度優(yōu)化

無救濟(jì)則無權(quán)利。過半數(shù)業(yè)主之訴中，要充分保障業(yè)主訴權(quán)，應(yīng)在反思現(xiàn)行訴訟規(guī)則的基礎(chǔ)上，以利益衡量為基本原則，以統(tǒng)籌兼顧訴權(quán)保障和秩序維護(hù)為導(dǎo)向，進(jìn)一步優(yōu)化訴權(quán)保障制度。

（一）實(shí)行法院公告平衡業(yè)主訴權(quán)保障之弱

1.必要性分析

過半數(shù)業(yè)主之訴中，業(yè)主面臨以下困境。首先，面臨著理念困境。在業(yè)主自治中，社群主義理念的主導(dǎo)地位讓少數(shù)業(yè)主的利益主張難以通過業(yè)主自治來實(shí)現(xiàn)。通常來說，少數(shù)服從多數(shù)符合一般人的認(rèn)知，也是業(yè)主自治中通行的行為模式。但是，過半數(shù)業(yè)主之訴不僅僅是保障多數(shù)業(yè)主的訴權(quán)，更要考慮到少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)保障。然而，在業(yè)主自治中通用的少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則使得少數(shù)業(yè)主的訴權(quán)難以得到有效保障。其次，面臨著利益博弈困境。過半數(shù)業(yè)主之訴的訴訟標(biāo)的是“涉及業(yè)主共有利益的行政行為”，其前提是業(yè)主委員會不起訴，因此起訴的業(yè)主幾乎屬于“少數(shù)派”，要么是與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行利益博弈，要么是與行政機(jī)關(guān)和多數(shù)業(yè)主及其代表（即業(yè)主委員會）進(jìn)行利益博弈。尤其是在單個業(yè)主提起訴訟的案件中，單個業(yè)主不僅面臨著利益博弈的困境，還有可能受到“狗拿耗子多管閑事”的偏見。第三，面臨著現(xiàn)實(shí)困境。一般來說，在小區(qū)生活是城鎮(zhèn)里普通民眾的常態(tài)。隨著棚戶區(qū)的改造以及城鎮(zhèn)化建設(shè)的推進(jìn)，越來越多的民眾進(jìn)入到城鎮(zhèn)，生活在小區(qū)。小區(qū)業(yè)主人數(shù)眾多，加之平時聯(lián)系不多，可能鄰居都相互不認(rèn)識，因此小區(qū)業(yè)主相互之間的交流溝通不暢。以樣本案件而言，案涉小區(qū)位于小縣城，購買小區(qū)住房的業(yè)主絕大部分為當(dāng)?shù)乜h城或鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民，但大部分業(yè)主在外務(wù)工或經(jīng)商等，平時幾乎不在縣城，如果不是微信等即時通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，業(yè)主很難聚集起300余人提起訴訟。因此，如果不考慮業(yè)主的先天弱勢地位以及后天不利條件，不對業(yè)主訴權(quán)進(jìn)行傾斜性保護(hù)，不讓起訴的業(yè)主申請法院公告，那么即使賦予業(yè)主原告資格，業(yè)主的訴權(quán)也只是水中花、鏡中月。

實(shí)行法院公告，讓業(yè)主登記參加訴訟，一是可以發(fā)揮法院的主導(dǎo)作用，平衡雙方當(dāng)事人的不對等地位，充分保障業(yè)主的訴權(quán)；二是可以避免原告在訴訟過程中申請追加原告，緩和雙方當(dāng)事人的矛盾沖突；三是可以附帶解決業(yè)主身份核實(shí)的問題，提高訴訟效率；四是可以避免不同業(yè)主對同一行政行為提起重復(fù)訴訟，節(jié)約司法資源。

原告申請法院公告，會不會引發(fā)不想起訴的業(yè)主參加訴訟，從而導(dǎo)致訴訟案件數(shù)量和難度的增加以及激化業(yè)主與行政機(jī)關(guān)或業(yè)主之間的矛盾？筆者認(rèn)為，首先，原告申請法院公告，不會引發(fā)不想起訴的業(yè)主參加訴訟，法院的公告只是一個告知，是否參加訴訟應(yīng)由業(yè)主自由決定。隨著微信等即時通訊技術(shù)的廣泛普及，業(yè)主之間的聯(lián)系可能會越來越順暢，盡管不排除業(yè)主之間相互影響、鼓動參加訴訟，但是否參加訴訟，歸根到底還是業(yè)主的自主意愿。其次原告申請法院公告，應(yīng)當(dāng)滿足一定條件后法院才予以受理，因此不會導(dǎo)致案件數(shù)量增加，反而會減少重復(fù)訴訟。至于案件審理難度，行政訴訟中人民法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查，因此案件難易程度與當(dāng)事人人數(shù)的多少關(guān)系不大。當(dāng)然，一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，必然增加人民法院的工作量，但從利益衡量的角度看，訴權(quán)保障應(yīng)該處于優(yōu)先位置。第三，原告申請法院公告，只是強(qiáng)化了對業(yè)主的訴權(quán)保障，而業(yè)主與行政機(jī)關(guān)之間的矛盾屬于行政機(jī)關(guān)與行政相對人的行政爭議，業(yè)主之間的矛盾屬于業(yè)主自治中的內(nèi)部糾紛，無論是行政爭議還是業(yè)主內(nèi)部糾紛并不必然與業(yè)主的訴權(quán)產(chǎn)生關(guān)系，反之，行政爭議或業(yè)主內(nèi)部糾紛可能會因為司法的介入得到實(shí)質(zhì)、妥善化解，更加契合運(yùn)用法治思維化解矛盾的現(xiàn)代治理理念。綜上，筆者認(rèn)為，基于利益衡量，應(yīng)當(dāng)建立原告申請法院公告制度，以強(qiáng)化對業(yè)主的訴權(quán)保障。

2.若干規(guī)則

一是設(shè)立法院受理原告申請的前置條件。原告10人以下的，法院不予受理原告公告申請；原告10人以上的，法院應(yīng)當(dāng)受理原告公告申請。

過半數(shù)業(yè)主之訴中，最突出的問題是如何平衡訴權(quán)保障與秩序維護(hù)，一旦處理不好，其結(jié)果要么造成業(yè)主空有“觀念訴權(quán)”，而難有“現(xiàn)實(shí)訴權(quán)”；要么造成業(yè)主濫訴，浪費(fèi)行政、司法資源，致使社會秩序處于不確定狀態(tài)。因此，需要設(shè)置法院受理申請的前置條件，但因為過半數(shù)業(yè)主之訴的情形比較特殊，在國內(nèi)沒有類似的制度設(shè)置。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，原告提起集體訴訟的，應(yīng)以申請的方式向法院提出確認(rèn)集體訴訟；集體訴訟應(yīng)該滿足眾多性、共同性、典型性和代表充分性，其中關(guān)于眾多性的人數(shù)沒有硬性規(guī)則，但一些學(xué)者和法院建議，25個以上成員通常足以滿足眾多性條件。①參見王開定、王欣雯：《美國集體訴訟制度研究》，載《國際商法論叢》2008年9卷。盡管過半數(shù)業(yè)主之訴與美國的集體訴訟有著明顯區(qū)別，比如集體訴訟屬于民事訴訟，而過半數(shù)業(yè)主之訴屬于行政訴訟，但可以借鑒美國集體訴訟中的確認(rèn)集體訴訟制度，在過半數(shù)業(yè)主之訴中設(shè)置法院受理原告申請的前置條件。同時，鑒于文書檢索中原告人數(shù)在10人以下的有1090份，故將法院受理原告申請的最低人數(shù)確定為10人。

二是設(shè)立法院啟動公告程序的條件。法院受理原告的申請后，可依職權(quán)查明涉案小區(qū)的建筑物總面積以及總戶數(shù)，如果提起訴訟的業(yè)主的專有部分占建筑物總面積未超過1/10或者業(yè)主戶數(shù)未超過總戶數(shù)1/10的，則法院駁回原告的申請；如果提起訴訟的業(yè)主的專有部分占建筑物總面積超過1/10或者業(yè)主戶數(shù)超過總戶數(shù)1/10的，則法院同意原告的申請，啟動公告程序。

三是明確業(yè)主自愿參加訴訟。是否參加訴訟是業(yè)主自由決定的事項，本不應(yīng)再多加陳述，但在樣本案件中，有業(yè)主反映有人阻撓其參加訴訟，因此在過半數(shù)業(yè)主之訴中，有必要重述業(yè)主自愿參加訴訟原則。理論上，存在兩種干擾業(yè)主自愿參加訴訟的情形，一是原告方強(qiáng)迫業(yè)主參加訴訟；二是被告方或第三人阻撓業(yè)主參加訴訟。如果有證據(jù)證明存在干擾業(yè)主自愿參加訴訟的情形，法院可以妨害訴訟活動為由對相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行處理。

四是確定法院公告的方式。法院應(yīng)在同意原告申請后7日內(nèi)在涉案小區(qū)張貼公告，告知案件基本情況、業(yè)主參加訴訟的登記方式、公告期限等。

五是開展業(yè)主身份核實(shí)。一旦啟動法院公告程序，隨之而來的就是對申請參加訴訟的業(yè)主身份進(jìn)行核實(shí)，以確定該業(yè)主是否具備原告資格。業(yè)主應(yīng)到法院指定的地點(diǎn)提交身份證、不動產(chǎn)權(quán)證或商品房買賣合同等材料，并填寫自愿參加訴訟書。鑒于目前行政案件實(shí)行集中管轄，集中管轄法院可以指定業(yè)主小區(qū)所在縣（市、區(qū)）作為核實(shí)地點(diǎn)，并可委托小區(qū)所在縣（市、區(qū)）法院進(jìn)行身份核實(shí)，以減少業(yè)主訴累。原則上業(yè)主應(yīng)親自到現(xiàn)場核實(shí)，如委托他人的，應(yīng)委托近親屬代為辦理申請參加訴訟事宜。在核實(shí)業(yè)主身份時，可以邀請行政機(jī)關(guān)一起參加。

六是確定公告的效果。公告期滿后，如果參加訴訟的業(yè)主達(dá)到“過半數(shù)”的要求，則業(yè)主應(yīng)在公告期滿后7日內(nèi)推選出訴訟代表人，推選不出的，由法院指定。如果經(jīng)公告后參加訴訟的業(yè)主達(dá)不到“過半數(shù)”的要求，則法院應(yīng)直接裁定駁回起訴。業(yè)主在公告期內(nèi)未申請參加訴訟的，視為不參加訴訟。公告期滿后，法院也不再接收業(yè)主的參加訴訟申請。經(jīng)公告登記后，參加訴訟的業(yè)主達(dá)到《行訴解釋》第18條第2款規(guī)定的條件，人民法院可在案件審理階段向行政機(jī)關(guān)釋明。

七是確定訴訟代表人。起訴的業(yè)主已推選訴訟代表人的，通過公告登記參加訴訟的業(yè)主視為同意已推選的訴訟代表人為訴訟代表人。起訴的業(yè)主沒有推選訴訟代表人的，應(yīng)當(dāng)在公告登記期屆滿之日起5日內(nèi)推選訴訟代表人。不能推選出訴訟代表人或者逾期未推選出訴訟代表人的，由人民法院指定。

（二）運(yùn)用法律擬制彌補(bǔ)訴訟規(guī)則之失

法律擬制，通俗來說就是通過法律規(guī)定將“本不是如此的事實(shí)”擬定為“如此的事實(shí)”，從而使前者獲得后者的法律后果。①參見黃亞洲、孔金萍：《環(huán)境民事公益訴訟原告資格的破與立》，載《沈陽工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期。法律擬制是法律——通過法官創(chuàng)造性的努力——借以平衡靈活性和穩(wěn)定性、回應(yīng)性和前瞻性的工具之一，是法院解決特殊問題——尤其是需要當(dāng)事人證明因果關(guān)系和意圖問題的一種方法。①參見【英】Maksymilian DelMar：《法律擬制與法律變遷》，俞海濤譯，載《法律方法》2019年第1期。在過半數(shù)業(yè)主之訴中，由于訴訟規(guī)則的缺失，導(dǎo)致對確定起訴期限起算點(diǎn)、認(rèn)定業(yè)主總戶數(shù)等沒有法律依據(jù)，因此需要運(yùn)用法律擬制，解決上述問題。

1.實(shí)行起訴期限起算點(diǎn)擬制。行政訴訟中，原告起訴超過起訴期限的，法院將不予受理，因此起訴期限的起算點(diǎn)顯得尤為重要。在過半數(shù)業(yè)主之訴中，由于業(yè)主人數(shù)眾多，無法根據(jù)《行政訴訟法》第46條的規(guī)定來確定起訴期限的起算點(diǎn)，需要擬制一個時間點(diǎn)作為起訴期限的起算點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，最高人民法院已經(jīng)對涉及農(nóng)村集體土地的行政案件的起訴期限起算點(diǎn)進(jìn)行了法律擬制。②參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地行政案件若干問題的規(guī)定》第9條：“涉及農(nóng)村集體土地的行政決定以公告方式送達(dá)的，起訴期限自公告確定的期限屆滿之日起計算?！钡^半數(shù)業(yè)主之訴涉及的行政管理領(lǐng)域較廣，涉及的行政行為種類也較多，既有行政作為，也有行政不作為，既有行政決定行為，也有行政事實(shí)行為。因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為的種類來擬制起訴期限的起算點(diǎn)，避免以原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為之日作為起算點(diǎn)帶來的不確定問題。具體如下：

一是行政行為是以公告方式送達(dá)的，起訴期限自公告之日起或者公告確定的期限屆滿之日起計算。行政行為公告送達(dá)的，其內(nèi)容已公示于外，應(yīng)推定為業(yè)主所知曉。

二是業(yè)主對行政事實(shí)行為提起訴訟的，起訴期限自行政事實(shí)行為實(shí)施之日起計算。行政事實(shí)行為，一般都表現(xiàn)于外，如行政強(qiáng)制拆除行為，作為業(yè)主理應(yīng)知道該行政事實(shí)行為。

三是除上述兩種情形外，業(yè)主第一次對涉及業(yè)主共有利益的行政行為提起訴訟的，除行政機(jī)關(guān)有證據(jù)證明業(yè)主起訴超過起訴期限的，應(yīng)推定業(yè)主起訴未超過起訴期限，當(dāng)然業(yè)主的起訴應(yīng)當(dāng)在最長起訴期限內(nèi)，即業(yè)主起訴并未超過《行政訴訟法》第46條第2款規(guī)定的最長起訴期限。過半數(shù)業(yè)主之訴人數(shù)眾多，因此推定業(yè)主第一次起訴未超過起訴期限，以提高訴訟效率。

四是業(yè)主第二次及之后對涉及業(yè)主共有利益的同一行政行為提起訴訟的，起訴期限自人民法院受理業(yè)主第一次訴訟之日起計算，不論第二次及之后提起訴訟的業(yè)主是否知曉第一次訴訟。這主要是為了維護(hù)社會秩序而作如此擬制。

2.實(shí)行總戶數(shù)計算截止日期擬定。在過半數(shù)業(yè)主之訴中，盡管業(yè)主可以通過“面積過半”來獲取原告資格，但理論上總戶數(shù)必須予以確定。由于房屋買賣等原因，一般的住宅小區(qū)，尤其是新開發(fā)的小區(qū)，業(yè)主的總戶數(shù)處于變動之中，因此必須確定一個計算截止日期。可以確定案件立案時間為截止日期。在立案之前已經(jīng)是小區(qū)業(yè)主的可登記參加訴訟，在立案之后成為小區(qū)業(yè)主的不能登記參加訴訟。