參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求

李德寶

一、前言

隨著中國科學技術(shù)的不斷進步和專利事業(yè)的蓬勃發(fā)展，專利申請的撰寫水平也在不斷提升，在產(chǎn)品權(quán)利要求中采用參數(shù)限定的情形越來越多。無論是在專利申請審查程序、專利無效宣告程序，還是在專利侵權(quán)程序中，與采用參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求有關(guān)的問題常常成為爭議焦點，當然也是難點。

何為參數(shù)？所謂參數(shù)一般是指一些具有特性的值，其可以是能直接測量的性能值或分布情況(如熔點、強度、膨脹系數(shù)、透射率、組分分布、雜質(zhì)分布等)，也可以是以公式形式表示的幾個變量的數(shù)學組合①European Patent Offi ce,Guidelines for Examination in the European Patent Offi ce [M],November 2019:Part F-Chapter IV-21-23.。參數(shù)一般可分為常用參數(shù)和自定義參數(shù)。所謂的常用參數(shù)包括標準中規(guī)定的參數(shù)、本領(lǐng)域通用參數(shù)、通過文獻記載或?qū)嵺`使用而含義確定的參數(shù)等；自定義參數(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中幾乎沒有使用，由專利申請人或發(fā)明人自己定義的參數(shù)，有時可以根據(jù)組分含量、結(jié)構(gòu)特征、已知性能參數(shù)等通過公式計算確定。

二、參數(shù)限定的相關(guān)規(guī)定

（一）規(guī)定

根據(jù)中國《專利審查指南》第二部分第二章3.2.2 節(jié)的規(guī)定，當產(chǎn)品權(quán)利要求中的一個或多個技術(shù)特征無法用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征時，允許借助物理或化學參數(shù)表征，但使用參數(shù)表征時，所使用的參數(shù)必須是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)說明書的教導或通過所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段可以清楚而可靠地加以確定的。

同時，在中國《專利審查指南》第二部分第十章第4.3 節(jié)中對參數(shù)限定作了進一步規(guī)定：對于僅用結(jié)構(gòu)和/或組成特征不能清楚表征的化學產(chǎn)品權(quán)利要求，允許進一步采用物理－化學參數(shù)和/或制備方法來表征，但參數(shù)必須是清楚的。

由此可以初步認為，對于產(chǎn)品權(quán)利要求，尤其是化學產(chǎn)品權(quán)利要求，優(yōu)先使用名稱、結(jié)構(gòu)和/或組成等特征來限定，在不能清楚限定的情況下，允許采用參數(shù)和/或制備方法來表征。

（二）美國、日本和歐洲的相關(guān)規(guī)定

美國和日本對參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求的規(guī)定和審查相對寬松。例如，日本《專利、實用新型審查基準》中規(guī)定產(chǎn)品權(quán)利要求可以采用結(jié)構(gòu)、作用、功能、性質(zhì)、特性、方法、用途以及其他各種方式進行表征，未規(guī)定組成、結(jié)構(gòu)、參數(shù)和方法限定的優(yōu)先順序；美國《專利審查程序手冊》中也未對產(chǎn)品權(quán)利要求表征方式的優(yōu)先順序進行規(guī)定②陳力,何之賢 .關(guān)于參數(shù)特限定的產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的幾點思考[J].科技與創(chuàng)新,2019(10):98-99.。

比較而言，歐洲《專利審查指南》中對參數(shù)限定的規(guī)定非常詳細。其中規(guī)定產(chǎn)品的特性值可以用與產(chǎn)品的物理結(jié)構(gòu)相關(guān)的參數(shù)定義，這些參數(shù)應能通過本領(lǐng)域常用的客觀方法進行清楚且可靠的測量。當產(chǎn)品的特性值是通過參數(shù)之間的數(shù)學公式來限定時，其中的每一個參數(shù)都應是清楚且可靠測量的。對于參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求的特征描述應滿足如下要求：（i）當本領(lǐng)域技術(shù)人員閱讀該權(quán)利要求時，該權(quán)利要求本身應是清楚的（不包括源自說明書的信息）；（ii）測量參數(shù)的方法必須完整地記載在權(quán)利要求中（或至少給出其參考出處），并且（iii）若申請人選擇使用參數(shù)來限定權(quán)利要求的保護范圍，需要確保本領(lǐng)域技術(shù)人員能容易且清楚地確認其實施的技術(shù)方案是否落入權(quán)利要求的范圍內(nèi)。

歐洲《專利審查指南》中還規(guī)定，對于不常用參數(shù)，通常以兩種情形出現(xiàn)：（i）該不常用參數(shù)用來表征可以使用發(fā)明所屬領(lǐng)域中常用的其他參數(shù)來表征的產(chǎn)品的性質(zhì)/制備方法；（ii）該不常用參數(shù)用來表征發(fā)明所屬領(lǐng)域中未被測量過的產(chǎn)品的性質(zhì)/制備方法。若不常用參數(shù)為如下情形：“沒有從使用的不常用參數(shù)到本領(lǐng)域常用參數(shù)進行直接轉(zhuǎn)換的可能性，或者無法獲得用于測量該不常用參數(shù)的設備”，則可以以其不清楚為理由提出初步的反對意見，因為無法與現(xiàn)有技術(shù)進行有意義的比較，這種情形也可能會掩蓋其缺乏新穎性。若不常用參數(shù)的類型為如下情形則是允許的：“很顯然地，如果根據(jù)專利申請的記載，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以毫無困難地完成目前的測量，并且能夠確定該參數(shù)的準確含義，且能與現(xiàn)有技術(shù)進行有意義的比較。”此外，一個不常用參數(shù)確實與現(xiàn)有技術(shù)存在明顯區(qū)別特征的舉證責任在于申請人。該情形不適用于“疑點利益歸于被告”③European Patent Offi ce,Guidelines for Examination in the European Patent Offi ce[M],November 2019:Part F-Chapter IV-21-23.。

三、采用參數(shù)限定的原因分析

（一）保護特定的產(chǎn)品需要

有些產(chǎn)品的微觀結(jié)構(gòu)雖然發(fā)生了變化，但難以對其進行準確測量和表述，也無法使用結(jié)構(gòu)或組分等特征進行清楚限定，或者限定后無法與現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品進行準確區(qū)分，因此只能使用相應的性能參數(shù)或其他參數(shù)等對其進行限定，以使其區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品。例如冶金領(lǐng)域的相關(guān)產(chǎn)品，雖然有些產(chǎn)品的組分及其含量與現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品相同，但經(jīng)過特定的處理工藝（如熱軋時的升溫速度、保溫時間、冷卻時的降溫速度等），會使產(chǎn)品的微觀結(jié)構(gòu)發(fā)生改變，其外在表現(xiàn)通常為在某方面具有優(yōu)異的性能，進而可以采用性能參數(shù)對其進行限定。

（二）將新方法用產(chǎn)品權(quán)利要求來保護

部分發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點在于工藝過程及其參數(shù)控制，制備得到的產(chǎn)品可能與現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品相同（當然微觀結(jié)構(gòu)也可能有微小差異）。理論上，權(quán)利要求應撰寫為方法權(quán)利要求，但發(fā)明人或申請人考慮到將來的維權(quán)便利或為了獲得“產(chǎn)品”的絕對保護，在撰寫方法權(quán)利要求的同時，會試圖采用參數(shù)限定的方式撰寫為產(chǎn)品權(quán)利要求（采用自定義參數(shù)或多個通用參數(shù)構(gòu)成的公式等）；同時，在說明書中詳細闡述具有該特定參數(shù)的產(chǎn)品是由特定方法制備得到。當然，這種撰寫方式的產(chǎn)品權(quán)利要求，在實質(zhì)審查或?qū)＠麩o效宣告過程中可能會被推定為不具備新穎性，或評述其不具備創(chuàng)造性，但也存在被授權(quán)或維持有效的可能性。

（三）不當延長保護期

有的申請人在申請產(chǎn)品專利之后，為了不當延長產(chǎn)品專利的保護期，在后續(xù)專利申請的產(chǎn)品權(quán)利要求中采用現(xiàn)有技術(shù)中未披露的自定義參數(shù)進行限定，并在說明書中記載與現(xiàn)有技術(shù)不同的制備方法，使所屬領(lǐng)域技術(shù)人員誤認為其制備得到的產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品存在區(qū)別，但實際不存在區(qū)別或者僅部分產(chǎn)品存在區(qū)別，從而意圖不當延長產(chǎn)品專利的保護期。當然，其在實質(zhì)審查或?qū)＠麩o效宣告過程中也可能會被推定為不具備新穎性，或評述其不具備創(chuàng)造性，但也也存在被授權(quán)或維持有效的可能性。

四、參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求的審查

對于采用參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求，在授權(quán)和無效宣告階段可能涉及的問題主要有：參數(shù)本身不清楚，進而導致權(quán)利要求的保護范圍不清楚；推定參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求不具備新穎性，或認為其不具備創(chuàng)造性；參數(shù)限定的范圍過寬，導致權(quán)利要求得不到說明書支持等。但最常見的駁回或無效理由為權(quán)利要求不具備新穎性或創(chuàng)造性。根據(jù)中國《專利審查指南》的規(guī)定④中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局 .專利審查指南（2010）[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2010:160-161,283-284.，若所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)該參數(shù)無法將要求保護的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品區(qū)分開，或者無法將兩者進行比較，則可推定其不具備新穎性，但申請人若能夠證明權(quán)利要求的產(chǎn)品與對比文件產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)和／或組成上不同，則可以認可其新穎性，但是否具備創(chuàng)造性需另行考慮。對于此種處理方式，在歐洲《專利審查指南》中亦有相應的規(guī)定：當權(quán)利要求中使用參數(shù)來限定發(fā)明或技術(shù)特征，現(xiàn)有技術(shù)文件中使用了不同的參數(shù)，或者根本沒有參數(shù)限定，若已知產(chǎn)品或現(xiàn)有技術(shù)文件中的產(chǎn)品在所有的其他方面均相同，例如起始原料和制備方法均相同，則可能首先會認為其不具備新穎性。這時，認為存在區(qū)別特征的舉證責任在于申請人。如果申請人沒有提供證據(jù)支持則不會獲得“疑點利益”。相反，如果申請人能夠提出例如參數(shù)之間存在差異的恰當?shù)谋容^結(jié)果，那么還要質(zhì)疑是否本申請已經(jīng)披露了生產(chǎn)具有權(quán)利要求所限定參數(shù)的產(chǎn)品的所有技術(shù)特征⑤European Patent Offi ce,Guidelines for Examination in the European Patent Offi ce[M],November 2019:Part G-Chapter VI-2.。

由于篇幅所限，下面僅對涉及新穎性、創(chuàng)造性的案例進行討論。

（一）案例討論

1.舉證的重要性

【案例1】⑥趙鍇,苑偉康 .好文必讀！在參數(shù)限定化學產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性判斷中如何適用推定方法？.中國知識產(chǎn)權(quán)報（微信公眾號）,2016 年11 月21 日.

涉案專利涉及一種冷軋鋼板及其制造方法（參見第28343 號無效決定），該專利被專利復審委員會（現(xiàn)復審和無效審理部）宣告部分無效（暫未檢索到行政判決），其授權(quán)公告的權(quán)利要求2 要求保護 一種冷軋鋼板，其中一個技術(shù)方案與證據(jù)1 的區(qū)別僅在于證據(jù)1 沒有明確公開技術(shù)特征“鐵素體組織的平均結(jié)晶粒徑在12.0μm 以下、r 值的面內(nèi)各向異性Δr為-0.20 ≤Δr ≤0.20”。涉案專利與證據(jù)1 在制備方法上的區(qū)別僅在于證據(jù)1 沒有明確公開其熱軋終軋溫度920℃在Ar3 相變點以上，若能證明制備方法相同，則權(quán)利要求2 中的該技術(shù)方案相對證據(jù)1 即不具備新穎性。

合議組依據(jù)請求人提交的證據(jù)，經(jīng)過充分的分析、論證后認為，證據(jù)1 中的熱軋終軋溫度920℃必然高于Ar3 相變點，這也是本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)公知常識能確定的；盡管證據(jù)1 沒有明確公開權(quán)利要求2的上述參數(shù)限定，但由于兩者的制備方法相同，證據(jù)1 制備的產(chǎn)品也必然具有該參數(shù)特性，因此，推定權(quán)利要求2 中的該技術(shù)方案不具備新穎性。在該案中，僅根據(jù)證據(jù)1 公開的“熱軋終軋溫度920℃”和“如果終軋溫度不足870℃則成為α 相區(qū)軋制”并不足以判斷其在Ar3 相變點以上，但請求人提供的多篇證據(jù)佐證了證據(jù)1 公開的“870℃”應為Ar3 相變點附近的溫度，熱軋終軋溫度920℃則必然高于Ar3 相變點。在該決定之前，針對涉案專利曾作出第24367 號無效決定，該案中由于請求人未提供充足的證據(jù)證明證據(jù)1 的920℃在Ar3 相變點以上，在主要爭議事實存疑的前提下，合議組以請求人的主張不能成立為由維持了該權(quán)利要求有效。

由此可以看出，在專利無效宣告程序中，請求人對其主張的事實、理由負有主要的舉證責任，基于同樣的理由，請求人舉證充分與否會導致不同的審查結(jié)論。

2.補充實驗數(shù)據(jù)

【案例2】

涉案專利涉及一種藥物晶型（參見第39166 號無效決定），該專利已被專利復審委員會宣告全部無效（暫未檢索到行政判決），其授權(quán)公告的權(quán)利要求1如下：

“1.4-[5-(吡啶-4-基)-1H-1,2,4-三唑-3-基]吡啶-2-腈的I 型結(jié)晶，其在粉末X 射線衍射中，在衍射角2θ 的值為10.1、16.0、20.4、25.7 以及26.7度附近具有特征性峰?！?/p>

為證明其不具備新穎性，請求人提交了司法鑒定意見書（證據(jù)3），證據(jù)3 重復實施了涉案專利實施例2 的制備方法和證據(jù)2 實施例3 的制備方法。

合議組認為，證據(jù)3 記載了檢測單位分別兩次重復實施證據(jù)2 實施例3 的方法，獲得樣品2-1、樣品2-2 并測得XRD 衍射譜圖以及峰強度，樣品2-1 和樣品2-2 的衍射角2θ 出峰位置均能與權(quán)利要求1 的出峰位置對應或在合理誤差范圍內(nèi)，因此，證據(jù)3 證實了證據(jù)2 實施例3 得到的晶體與權(quán)利要求1 中對于I 型晶體的限定參數(shù)特征是一致的，二者是同一晶型，因此權(quán)利要求1 不具備新穎性。

從該案例可以看出，在專利無效宣告程序中，在結(jié)構(gòu)、組分、制備方法等相同或相近的基礎上，對于現(xiàn)有技術(shù)沒有明確公開的涉案專利權(quán)利要求所限定的參數(shù)，請求人可以采用重復實施現(xiàn)有技術(shù)的制備方法的方式獲得相應產(chǎn)品，并測量其參數(shù)，若分析檢測其產(chǎn)品的參數(shù)特征與涉案專利產(chǎn)品權(quán)利要求限定的參數(shù)特征相同，或者在權(quán)利要求限定的參數(shù)范圍內(nèi)，則可以認為該參數(shù)已被現(xiàn)有技術(shù)公開，即不構(gòu)成區(qū)別特征，進而再進一步評述其不具備新穎性或創(chuàng)造性。

3.制備方法已被公開

【案例3】

涉案專利涉及一種化學強化用浮法玻璃（參見第36720 號無效決定），該專利已被專利復審委員會宣告全部無效，北京知識產(chǎn)權(quán)法院維持了該無效決定（2018 京73 行初10978 號）。其授權(quán)公告的權(quán)利要求1 要求保護一種化學強化用浮法玻璃，其相對于證據(jù)2 的一個區(qū)別技術(shù)特征為：“底面的深度5～10μm處的平均H/Si 強度相對于頂面的深度5～10μm 處的平均H/Si 強度之比為1.65 以下?！睂Υ耍献h組的核心觀點在于：（1）公知常識性證據(jù)9 公開的玻璃翹曲原理與翹曲方式和本專利具有一致性，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以通過將玻璃板上下表面的氫濃度差盡可能地控制在很小的范圍，從而達到控制玻璃翹曲的目的。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)需要，選用公知的檢測方法測試5～10μm 常規(guī)深度玻璃上下表面的平均H/Si 強度以代表氫濃度是容易想到的，在現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)存在通過將上下表面氫濃度控制在盡可能相近的前提下，上述區(qū)別不能給權(quán)利要求1 帶來創(chuàng)造性貢獻。（2）證據(jù)2 公開了錫槽浴溫與玻璃倒入錫浴時的溫度差為60℃，而本專利說明書中明確記載了通過將兩者的溫度差控制在80℃以下（更優(yōu)選為70℃以下），能夠使上下表面的氫濃度差變小。并且本領(lǐng)域技術(shù)人員公知，上下表面的溫度不一樣，則在生產(chǎn)中必然會出現(xiàn)玻璃帶出錫槽時的彎曲現(xiàn)象，但在大多數(shù)情況下，玻璃帶都是比較平整地離開錫槽，也就是玻璃帶上下表面的溫度雖然不是完全相同，但基本保持一致。據(jù)此，為了獲得令人滿意的翹曲量，本領(lǐng)域技術(shù)人員顯而易見地會將兩者的溫度差控制在盡可能小的范圍，如證據(jù)2 上述溫度范圍所體現(xiàn)的60℃的溫度差。且根據(jù)本專利說明書的記載，當溫度差控制在這一數(shù)值范圍時所獲得的浮法玻璃也必然滿足權(quán)利要求1 限定的H/Si 強度比的數(shù)值范圍。

該案的權(quán)利要求1 是采用自定義參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求，其實質(zhì)為將現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)公開或本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍追求的性能，通過自定義參數(shù)這種“新外衣”在權(quán)利要求中進行限定；根據(jù)涉案專利說明書的記載，能夠獲得該參數(shù)值的方法有很多種，而其中一種方法已被證據(jù)2 明確公開，因此，按照證據(jù)2 的方法制備的浮法玻璃也必然滿足本專利權(quán)利要求1 限定的參數(shù)范圍。

4.技術(shù)效果接近

【案例4】

涉案專利涉及一種有機發(fā)光二極管顯示器（參見第23898 號復審決定），針對該專利，專利復審委員會作出了維持駁回決定的復審決定，一審判決維持了復審決定（（2011）一中知行初字第891 號）。該復審決定所針對的權(quán)利要求1 要求保護一種有機發(fā)光二極管顯示器，決定認為，權(quán)利要求1 相對于對比文件1 的一個區(qū)別技術(shù)特征為：有機覆蓋層的厚度為600 ? 或800?。對于該區(qū)別技術(shù)特征，對比文件1 公開了有機覆蓋層的厚度可在大約50nm，例如52nm，即與權(quán)利要求1 限定的有機覆蓋層的厚度非常接近，且根據(jù)本申請說明書的記載，有機覆蓋層的厚度在52nm 時的R 效率、G 效率和B 效率與厚度為600?時的效率非常接近，并優(yōu)于厚度為800 ? 時的效率。因此，權(quán)利要求1 中限定的有機覆蓋層厚度值與對比文件1 公開的厚度值相比，不會也不可能給整體技術(shù)方案帶來效果上的突變，即不會產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果。

從該案可以看出，當權(quán)利要求限定的參數(shù)與對比文件存在區(qū)別，但非常接近時，評述其不具備創(chuàng)造性時可以從該參數(shù)限定的作用以及所述區(qū)別帶來的技術(shù)效果進行分析。若兩者的參數(shù)存在區(qū)別，且該區(qū)別本身給發(fā)明帶來了預料不到的技術(shù)效果，或者與現(xiàn)有技術(shù)明確給出或暗示的技術(shù)效果變化趨勢相反，則可以認為其具備創(chuàng)造性。

（二）對專利申請撰寫的建議

通過以上分析和討論可以看出，在撰寫專利申請時應注意如下幾個方面問題：

1.當權(quán)利要求中使用參數(shù)限定時，應確保其表達清晰，不能產(chǎn)生多種不確定的數(shù)值范圍，進而導致保護邊界不清晰；

2.在說明書中寫清參數(shù)的測量方法，若相應的參數(shù)是通過通用參數(shù)計算獲得，對通用參數(shù)的測量方法可不必過于詳細，但若是非常用參數(shù)，尤其是自定義參數(shù)，則需要給出詳細的測量方法、測量手段和計算方法，達到本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠完成測量的程度，同時應給出足夠的實驗效果數(shù)據(jù)；

3.根據(jù)情況，合理確定權(quán)利要求中是否需要同時記載測量方法，具體可以參照歐洲《專利審查指南》中的相關(guān)規(guī)定⑦European Patent Offi ce,Guidelines for Examination in the European Patent Offi ce[M],November 2019:Part F-Chapter IV-21-23.。但需要注意的是：雖然測量方法都屬于已知的測量方法，但根據(jù)不同測量方法所得到的參數(shù)數(shù)值可能不同時，通常應當在權(quán)利要求中記載該參數(shù)的測量方法；

4.在說明書中清楚記載具有相應參數(shù)的產(chǎn)品制備方法，且重點在于與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，并強調(diào)由于該區(qū)別技術(shù)特征使獲得的產(chǎn)品參數(shù)與現(xiàn)有技術(shù)不同，并同時給出技術(shù)效果數(shù)據(jù)。

（三）對專利無效宣告階段的建議

1.請求人角度

（1）參數(shù)限定是否清楚

請求人應仔細研讀涉案專利的全部文件，包括權(quán)利要求書、說明書及其附圖，專利審查檔案、專利侵權(quán)訴訟檔案（若有）等，確定相應的參數(shù)限定是否清楚，是否會影響所屬領(lǐng)域技術(shù)人員實施該專利，是否會導致權(quán)利要求的保護范圍不清楚。

（2）現(xiàn)有技術(shù)的檢索與評述

在進行現(xiàn)有技術(shù)檢索時，可以先從參數(shù)本身開始檢索，對于自定義參數(shù)可以從其使用的常用參數(shù)或組分/結(jié)構(gòu)特征進行檢索；一般而言，較難用參數(shù)自身及其限定的數(shù)值或數(shù)值范圍檢索到合適的現(xiàn)有技術(shù)文獻。同時，還可以從制備方法入手進行檢索，先找到制備方法中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)鍵點，圍繞該關(guān)鍵點逐級擴展檢索，若區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)鍵點已被現(xiàn)有技術(shù)公開，則可嘗試在該現(xiàn)有技術(shù)的基礎上結(jié)合涉案專利自身記載的內(nèi)容來評述新穎性、創(chuàng)造性。

總之，作為請求人，提供的證據(jù)應全面、準確，使所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)已知的事實，按照本領(lǐng)域的公知常識或知曉的經(jīng)驗法則，能夠基本確定出證據(jù)公開的產(chǎn)品或公開的方法制備得到的產(chǎn)品與涉案專利權(quán)利要求所保護的產(chǎn)品相同，或根據(jù)相關(guān)證據(jù)能夠容易獲得，否則可能會被認定未完成舉證責任，承擔相應的不利后果⑧趙鍇,苑偉康 .好文必讀！在參數(shù)限定化學產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性判斷中如何適用推定方法？.中國知識產(chǎn)權(quán)報（微信公眾號）,2016 年11 月21 日.。

2.專利權(quán)人角度

（1）在說明書和現(xiàn)有技術(shù)中找依據(jù)

若涉及是否清楚的問題，則可以在說明書中尋找對相關(guān)參數(shù)的描述，根據(jù)說明書中的描述具體闡釋權(quán)利要求中限定的參數(shù)含義；若說明書中的依據(jù)不足，還可以檢索記載相關(guān)參數(shù)或解釋相關(guān)參數(shù)的現(xiàn)有技術(shù)文獻（包括公知常識類證據(jù)），并用其解釋相關(guān)參數(shù)的含義。

若涉及新穎性、創(chuàng)造性問題，可以將參數(shù)、制備方法、性能等與現(xiàn)有技術(shù)逐一進行比對，確定差異點，并重點闡釋該差異點及其產(chǎn)生的技術(shù)效果。例如，特定參數(shù)范圍的選擇或多個參數(shù)之間的協(xié)同作用給權(quán)利要求的技術(shù)方案帶來了預料不到的技術(shù)效果等⑨吳潔.漲知識！如何判斷機械領(lǐng)域中參數(shù)表征的產(chǎn)品權(quán)利要求的創(chuàng)造性？.中國知識產(chǎn)權(quán)報（微信公眾號）,2019 年9 月10 日.。

（2）進行補充實驗

無論是依據(jù)修改后的《專利審查指南》⑩2020 年12 月14 日，國家知識產(chǎn)權(quán)局第三九一號公告發(fā)布，自2021 年1 月15 日起施行。，還是《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》?2020 年8 月24 日，最高人民法院審判委員會第1810 次會議通過，自2020 年9 月12 日起施行。，若請求人提交的現(xiàn)有技術(shù)文獻中限定的參數(shù)或制備方法與涉案專利記載的方法存在差異，而請求人采用推定的方式來評述權(quán)利要求的新穎性和創(chuàng)造性，則對于專利權(quán)人而言，可以進行補充實驗，并提交補充實驗數(shù)據(jù)，來證明采用該參數(shù)限定的權(quán)利要求獲得的產(chǎn)品不同于現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品，并能夠產(chǎn)生顯著的或預料不到的技術(shù)效果。

五、結(jié)語

采用參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求雖然常見于材料、化學等領(lǐng)域，但在其他技術(shù)領(lǐng)域中也會時常遇到，非常值得去深入研究和討論。若研究透徹，對于專利權(quán)人而言，可撰寫出高質(zhì)量的專利申請，層層設防，逐級保護自己的發(fā)明創(chuàng)造，在專利無效宣告程序中做到爭辯有據(jù)；對于請求人而言，在仔細研讀專利文件并充分理解權(quán)利要求中相應參數(shù)的含義和作用的基礎上，可以快速而精準地檢索到合適的現(xiàn)有技術(shù)文獻，若有需要，還可以通過補充實驗的方式證明現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品參數(shù)也在涉案專利權(quán)利要求限定的參數(shù)范圍內(nèi)。