法理明晰　切中肯綮　有力助推營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化

羅培新

近年來(lái)，我國(guó)在推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)方面，著力良多，成效顯著。以信用為基礎(chǔ)的政府分類監(jiān)管、行政審批告知承諾制、證明事項(xiàng)清理等工作，極大地降低了市場(chǎng)主體的制度性交易成本，有力提升了我國(guó)營(yíng)商環(huán)境的全球排名。上海等地也在國(guó)家發(fā)改委指導(dǎo)下，出臺(tái)了《上海市社會(huì)信用條例》等地方性法規(guī)，夯實(shí)了信用管理的法治基礎(chǔ)。社會(huì)信用體系，日益成為國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。

無(wú)庸諱言，近年來(lái)，由于國(guó)家上位法的缺失，有些地方政府在推行社會(huì)信用治理時(shí)，未能妥當(dāng)理解和遵循合法、比例原則，用力過(guò)猛，在遏制公權(quán)與保護(hù)私益方面，均有失當(dāng)之處，引發(fā)了一些批評(píng)的聲音。我們理解，批評(píng)與責(zé)難，經(jīng)常與改革相伴而行，這也是促使改革走在法治軌道的重要力量。

經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議通過(guò)，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠(chéng)信建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）發(fā)布，對(duì)我國(guó)前一階段的信用體系建設(shè)做出了總結(jié)，并從頂層設(shè)計(jì)的角度，強(qiáng)化了信用管理的法治要求，無(wú)疑將進(jìn)一步提升我國(guó)信用體系建設(shè)的規(guī)范化水平，再次助力我國(guó)營(yíng)商環(huán)境水平的提升。

大體說(shuō)來(lái)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

法理穩(wěn)固 邏輯清晰

《指導(dǎo)意見(jiàn)》開(kāi)宗明義，將“堅(jiān)持依法依規(guī)”列為原則之首，明確指出，失信行為記錄、嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定等，事關(guān)個(gè)人、企業(yè)等各類主體切身利益，必須嚴(yán)格以法律、法規(guī)或者黨中央、國(guó)務(wù)院政策文件為依據(jù)。

也就是說(shuō)，信用是指法律主體履行法定或約定義務(wù)的狀態(tài)，而哪些違法或違約行為會(huì)構(gòu)成失信行為，最低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是地方性法規(guī)。這樣，把價(jià)值判斷的權(quán)力，收至地方性法規(guī)以上，有利于遏制各地濫用信用管理的亂象。例如，有些地方以規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）的方式，將闖紅燈、吐痰被城管處罰、駕車闖入公交專用車道被拍等等，都列為失信行為，這樣勢(shì)必雷區(qū)遍布，人人自危，徒增市場(chǎng)主體的制度性交易成本，這也是《指導(dǎo)意見(jiàn)》所著力避免的。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》的此一規(guī)定，符合《立法法》第82條關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定。也就是說(shuō)，沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

就法理而言，哪些違法與違約行為要被記為失信行為，這在很大程度上取決于法益衡量及價(jià)值判斷，而且，最好以正面清單的方式來(lái)列示，以明確預(yù)期。例如，《上海市道路交通管理?xiàng)l例》第58條規(guī)定，有下列情形之一的，相關(guān)信息納入本市公共信用信息服務(wù)平臺(tái)：（一）實(shí)施嚴(yán)重道路交通違法行為，依法被處以暫扣機(jī)動(dòng)車駕駛證、吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、拘留等行政處罰的;（二）由他人替代記分、替代他人記分或者介紹替代記分的;（三）發(fā)生交通事故后逃逸的;（四）一年內(nèi)有五次以上道路交通違法逾期不履行處罰決定的。也就是說(shuō)，除了以上四種情形之外，其他情形，例如，違法停車、違法變道等，都不會(huì)被記為失信行為。

另外，《指導(dǎo)意見(jiàn)》還規(guī)定，確保過(guò)懲相當(dāng)，按照失信行為發(fā)生的領(lǐng)域、情節(jié)輕重、影響程度等，嚴(yán)格依法分別實(shí)施不同類型、不同力度的懲戒措施，切實(shí)保護(hù)信用主體合法權(quán)益。這條規(guī)定，堪稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》的金字條款，體現(xiàn)了行政法上重要的比例原則。

比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展民眾權(quán)利為依歸，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項(xiàng)重要原則。早在2010年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》即明確要求“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理違法行為的手段和措施要適當(dāng)適度，盡力避免或者減少對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的損害”。我國(guó)《行政處罰法》第4條也規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大憲章的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在《德國(guó)行政法》中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥(niǎo)”的名言，比喻權(quán)力行使的限度。有鑒于此，《上海市社會(huì)信用條例》第三十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)信息主體實(shí)施信用懲戒措施的，應(yīng)當(dāng)與信息主體違法、違約行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度相適應(yīng)。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)比例原則的強(qiáng)調(diào)，發(fā)出了信用管理依法依規(guī)的最強(qiáng)音。

央地協(xié)同 空間預(yù)留

在《指導(dǎo)意見(jiàn)》面向社會(huì)廣泛征求意見(jiàn)的過(guò)程中，曾有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面收權(quán)，將認(rèn)定失信行為及聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲的權(quán)力，收至行政法規(guī)層級(jí)，從而實(shí)現(xiàn)“全國(guó)統(tǒng)一”的信用管理格局。此種見(jiàn)解，遵循的是行政法一以貫之的控權(quán)思路。果如此，則各地立法機(jī)構(gòu)基本上就無(wú)所作為了。

這里的核心問(wèn)題是，地方性法規(guī)是否有權(quán)設(shè)定信用標(biāo)準(zhǔn)，以及如何理解信用獎(jiǎng)懲。

如上所述，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，失信行為記錄、嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定和失信懲戒等，必須以地方性法規(guī)以上的法律規(guī)定作為依據(jù)，也就是說(shuō)，各地有權(quán)通過(guò)地方性法規(guī)，規(guī)定失信行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另外，極為重要的是，《指導(dǎo)意見(jiàn)》最終發(fā)布稿與征求意見(jiàn)稿相比，有兩方面重大的變化：

一方面，基本原則預(yù)留了地方空間?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》最終確立的基本原則是“依法依規(guī)、保護(hù)權(quán)益、審慎適度、清單管理”。與征求意見(jiàn)稿相比，最大的區(qū)別在于，以“清單管理”替代了“全國(guó)統(tǒng)一”的表述。這是一個(gè)革命性的變化，尊重了地方事權(quán)及各地情況的差異。

另一方面，目錄與清單安排預(yù)留了地方空間。《指導(dǎo)意見(jiàn)》在信用信息目錄、失信懲戒措施清單、嚴(yán)重失信主體名單標(biāo)準(zhǔn)方面，賦予地方一定權(quán)限。明確國(guó)家只制定全國(guó)公共信用信息基礎(chǔ)目錄和失信懲戒措施基礎(chǔ)清單，地方可依據(jù)地方性法規(guī)規(guī)定，制定適用于本地的補(bǔ)充目錄和補(bǔ)充清單。在全國(guó)范圍內(nèi)適用的嚴(yán)重失信主體名單制度，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以法律、行政法規(guī)或者黨中央、國(guó)務(wù)院政策文件形式確定，暫不具備條件的以部門規(guī)章形式確定;只在地方范圍內(nèi)適用的嚴(yán)重失信主體名單制度，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以地方性法規(guī)形式確定。

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，國(guó)家只制定全國(guó)公共信用信息基礎(chǔ)目錄和失信懲戒措施基礎(chǔ)清單，地方可根據(jù)國(guó)家原則與精神，結(jié)合實(shí)際在法定權(quán)限內(nèi)制定各自的補(bǔ)充目錄與補(bǔ)充清單，與國(guó)家基礎(chǔ)目錄與基礎(chǔ)清單一起，適用于本地區(qū)。

這種安排，既合法理，又嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)。各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展并不均衡，信用制度擬解決的問(wèn)題也不盡相同，例如，上海拍賣車牌、垃圾分類、道路交通管理，都可能運(yùn)用信用管理措施，而這些問(wèn)題，在其他精細(xì)化管理需求并不特別迫切的中小城市，或許并不突出。另外，《南京市社會(huì)信用條例》將“褻瀆英烈，宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭(zhēng)和侵略行為，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家和民族尊嚴(yán)的”行為，列為屬于嚴(yán)重失信行為，是因?yàn)槟暇┻@方面的城市記憶非常慘痛;杭州擬將嚴(yán)重破壞西湖風(fēng)景名勝區(qū)、大運(yùn)河（杭州段）、良渚文化遺址、淳安特別生態(tài)功能區(qū)等生態(tài)環(huán)境、文化遺產(chǎn)的行為，列為嚴(yán)重失信行為，是因?yàn)楹贾葑鳛橹糜纬鞘?，?duì)于生態(tài)旅游資源極度珍視……故而，《指導(dǎo)意見(jiàn)》肯認(rèn)，各地信用治理無(wú)法、也不宜“齊步走”，國(guó)家確定基礎(chǔ)目錄與基礎(chǔ)清單，地方依法確定地方目錄與地方清單，國(guó)家與地方兩份目錄與清單，可謂信用管理的鳥(niǎo)之雙翼，車之兩輪。

務(wù)實(shí)審慎 切中肯綮

《指導(dǎo)意見(jiàn)》要求，依法依規(guī)開(kāi)展失信懲戒，確保過(guò)懲相當(dāng)。對(duì)失信主體采取減損權(quán)益或增加義務(wù)的懲戒措施，必須基于失信事實(shí)，于法于規(guī)有據(jù)，做到輕重適度。

細(xì)心的讀者不難發(fā)現(xiàn)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》不再出現(xiàn)“一處失信、處處受限”，“守信者一路暢通，失信者寸步難行”等表述。盡管筆者認(rèn)為，這樣的表述，本身并沒(méi)有問(wèn)題，因?yàn)樗鼈冎皇莻鬟f了“信用重要”的政策含義，本身并不具有規(guī)范意義，也就是說(shuō)，它們不能作為執(zhí)法的依據(jù)。當(dāng)然，《指導(dǎo)意見(jiàn)》不再出現(xiàn)此類表述，以免遭到誤解濫用，同樣值得嘉許。

曾有學(xué)者認(rèn)為，信用懲戒屬于行政處罰，必須有高位階的法律依據(jù)，并且要避免二次處罰。這實(shí)在屬于誤解。

信用聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲，通俗地說(shuō)，就是好人好報(bào)，壞人惡報(bào)。好報(bào)或惡報(bào)，概括性地表述為“信用聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲”。好事或壞事的溢出效應(yīng)，古今中外，俯拾皆是。某村張三盜竊被抓，刑滿釋放歸來(lái)，村里人都說(shuō)，張三手腳不干凈，好女不要嫁給他，這是熟人社會(huì)樸素的“信用懲戒”。如果張三是律師，則會(huì)因此被吊銷律師執(zhí)照，這是陌生人社會(huì)制度化的“信用懲戒”。在一些歐美國(guó)家，乘車逃票被查獲，構(gòu)成了竊取有價(jià)服務(wù)罪，雖只是一種輕罪，事主未必因此坐牢，但將在就業(yè)、獲取公共服務(wù)等方面面臨種種不便，這也是懲戒。凡此種種，均與行政處罰法的“一事二罰”法理毫不相干。

“信用聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲”，并不是獨(dú)立的權(quán)利或行政處罰類型，而是“獲得有利對(duì)待”或“不利對(duì)待”的概括表述，有的時(shí)候會(huì)嵌入到行政許可、行政處罰、行政給付等具體行政行為之中，有的時(shí)候則會(huì)融入政務(wù)服務(wù)便利化措施的予奪，有的時(shí)候則會(huì)成為政府分類監(jiān)管的重要依據(jù)……不同的事項(xiàng)，對(duì)應(yīng)的是不同的法律權(quán)限，千萬(wàn)不要將其與行政處罰掛起鉤來(lái)。

以下試舉數(shù)例：其一，信用涉行政許可類事項(xiàng)。例如，律師被判處刑罰后，被吊銷律師執(zhí)照，性質(zhì)上屬于撤銷此前做出的行政許可，因?yàn)槁蓭煼▽](méi)有犯罪記錄作為律師執(zhí)業(yè)許可條件。此類懲戒事項(xiàng)，須以行政法規(guī)、地方性法規(guī)以上的法律為依據(jù)。

其二，信用涉行政給付類事項(xiàng)。例如，針對(duì)不遵守申報(bào)規(guī)則擾亂通關(guān)秩序的，取消通關(guān)便利化措施;針對(duì)違背告知承諾規(guī)則，未按期提交證明的，取消告知承諾的便利化措施;針對(duì)信用不良主體，在獲得用水、用氣、用電等公共服務(wù)環(huán)節(jié)不享受容缺受理、費(fèi)用減少等待遇，取消新能源車購(gòu)買補(bǔ)貼，凡此種種，均不涉及基本權(quán)利，僅僅是增量利益的取消，既不涉及行政許可，也不屬行政處罰與行政強(qiáng)制，地方有權(quán)自主設(shè)定。

其三，信用涉行業(yè)資格類事項(xiàng)。例如，對(duì)公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司高管，設(shè)定的是高管從業(yè)的資格許可;再如《政府采購(gòu)法》規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄?！墩少?gòu)法實(shí)施條例》規(guī)定，重大違法記錄，是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營(yíng)受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰，這也屬于行業(yè)資格類的限制。另外，根據(jù)證監(jiān)會(huì)的規(guī)章，公司幾年內(nèi)存在違法行為的，不得作為上市公司的收購(gòu)人，這是對(duì)收購(gòu)門檻的設(shè)定，也不屬行政許可……

凡此種種表明，信用懲戒，也就是“不利對(duì)待”，其范圍相當(dāng)寬泛，并非一定要由行政法規(guī)以上才能設(shè)定。信用管理法治化的要義，是厘清不同事項(xiàng)對(duì)應(yīng)的法定權(quán)限，也即《指導(dǎo)意見(jiàn)》所要求的“于法于規(guī)有據(jù)”。

總之，根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》要求，只有地方性法規(guī)以上的法律，才有權(quán)設(shè)定失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);行政機(jī)關(guān)認(rèn)定失信行為，必須以具有法律效力的文書為依據(jù);對(duì)失信行為進(jìn)行懲戒，必須根據(jù)懲戒（也就是不利對(duì)待）的性質(zhì)，援引相應(yīng)的法律依據(jù)。

最后，也是非常重要的一點(diǎn)是，正確理解信用修復(fù)制度?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，建立有利于自我糾錯(cuò)的信用修復(fù)機(jī)制。除法律法規(guī)等另有規(guī)定外，失信主體按要求糾正失信行為、消除不良影響的均可申請(qǐng)信用修復(fù)。對(duì)符合修復(fù)條件的，相關(guān)部門和單位要按規(guī)定及時(shí)移出失信名單。

信用修復(fù)，本質(zhì)上是指相關(guān)主體不再遭受不利對(duì)待，即取消懲戒，廣義上包括以下數(shù)類：其一，自然型失信行為修復(fù)，即經(jīng)過(guò)了一定時(shí)期（通常為五年），失信信息從查詢界面上刪除;其二，侵害私益型信用修復(fù)，例如，失信被執(zhí)行人履行了財(cái)產(chǎn)給付義務(wù)，填補(bǔ)了私益，實(shí)現(xiàn)了懲戒目標(biāo)，從而完成了信用修復(fù);其三，侵害公益型信用修復(fù)，由于損害已然發(fā)生，很難再行修復(fù)。例如，因?yàn)榉缸锒蝗∠蓭焾?zhí)照，很難通過(guò)“自我糾錯(cuò)、主動(dòng)自新”來(lái)填補(bǔ)法益，故而，本不應(yīng)當(dāng)適用修復(fù)。如果說(shuō)要“修復(fù)”的話，其實(shí)是信用懲戒政策的調(diào)整，類似于刑法上的赦免制度，必須滿足以下條件：第一，不屬法律、法規(guī)明確規(guī)定不可修復(fù)的失信情形，如造成嚴(yán)重人身傷害的行為;第二，失信主體承擔(dān)了法定責(zé)任，例如繳納了罰款;第三，根據(jù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，調(diào)整了信用懲戒政策。例如，當(dāng)下受疫情影響，經(jīng)濟(jì)相對(duì)低迷，要放松信用懲戒措施的運(yùn)用，類似于“能不訴的不訴，能不捕的不捕”的刑事司法政策的調(diào)整。因而，侵害公共利益型的信用修復(fù)，運(yùn)用的是信用懲戒政策調(diào)整法理。

“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)首先是信用經(jīng)濟(jì)，信用經(jīng)濟(jì)必須是法治經(jīng)濟(jì)?！崩羁藦?qiáng)總理在2020年11月25日國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上明確指出，“要通過(guò)推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)，加強(qiáng)誠(chéng)信建設(shè)、營(yíng)造公平誠(chéng)信的市場(chǎng)環(huán)境和社會(huì)環(huán)境?！边@份綱領(lǐng)性《指導(dǎo)意見(jiàn)》的出臺(tái)，無(wú)疑恰當(dāng)其時(shí)?！?/p>

（作者為上海市司法局副局長(zhǎng)，法學(xué)教授）