維權(quán)和侵權(quán)視閾下商標(biāo)使用概念之厘清

賈　磊

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，鄭州 450000)

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依法治國(guó)研究

維權(quán)和侵權(quán)視閾下商標(biāo)使用概念之厘清

賈磊

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，鄭州 450000)

[摘要]在現(xiàn)有基于申請(qǐng)注冊(cè)獲得核準(zhǔn)取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)制度下，商標(biāo)使用仍具有無(wú)可替代的重要作用，它對(duì)于商標(biāo)權(quán)利的實(shí)際產(chǎn)生、維持及侵權(quán)保護(hù)均具有重要意義。商標(biāo)使用應(yīng)分為廣義概念的一般性商標(biāo)使用和狹義概念的以區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源為目的的“商標(biāo)性使用”。對(duì)維持商標(biāo)權(quán)利的使用行為，應(yīng)是“商標(biāo)性使用”而非象征性使用。在侵權(quán)情況下，存在相當(dāng)情形的商標(biāo)性使用，但從商標(biāo)法的保護(hù)體系及周延保護(hù)商標(biāo)權(quán)的角度，“商標(biāo)性使用”不應(yīng)是侵權(quán)判斷的要件之一。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)使用；商標(biāo)性使用；維權(quán)性使用；區(qū)別性

為取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，國(guó)際上主要有兩種方式，即通過(guò)使用取得或者通過(guò)注冊(cè)取得。對(duì)于采用注冊(cè)商標(biāo)權(quán)通過(guò)使用取得原則的情形下，商標(biāo)須為商業(yè)上之在先實(shí)際使用，權(quán)利人方可獲得商標(biāo)權(quán)，即使在采取注冊(cè)主義之國(guó)家，商標(biāo)使用對(duì)于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍、力度及維持商標(biāo)權(quán)的效力，同樣具有重要作用。在商標(biāo)法律制度確立、發(fā)展和轉(zhuǎn)型的整個(gè)演變過(guò)程中，商標(biāo)功能當(dāng)屬第一關(guān)鍵詞，是一條暗線，商標(biāo)使用則屬第二關(guān)鍵詞，是一條明線[1]。對(duì)于商標(biāo)使用這一看似清晰的概念，在實(shí)踐中其內(nèi)涵在不同語(yǔ)境下含義有重大差異，與其相近也有“商標(biāo)性使用”“商標(biāo)法意義上的使用”等不同稱謂，可謂令人眼花繚亂，莫衷一是。

對(duì)于商標(biāo)使用的具體含義的理解，應(yīng)以普通日常生活中對(duì)于商標(biāo)使用含義的理解為起點(diǎn)，綜合考慮商標(biāo)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活運(yùn)行中的情形，從商標(biāo)使用之于在經(jīng)濟(jì)生活中的價(jià)值入手，去探尋其內(nèi)涵。

一、商標(biāo)使用在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的價(jià)值

(一)商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)由虛擬權(quán)利轉(zhuǎn)向?qū)嶋H權(quán)利的途徑

在采用注冊(cè)主義取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的國(guó)家或地區(qū)，多存在一種誤解，商標(biāo)的實(shí)際使用似乎對(duì)于取得商標(biāo)專用權(quán)變得無(wú)關(guān)緊要。這是一種誤解，如果商標(biāo)未實(shí)際使用，通過(guò)注冊(cè)核準(zhǔn)取得了商標(biāo)注冊(cè)證，但此時(shí)獲得的商標(biāo)專用權(quán)是一種“虛擬的權(quán)利”“紙面上的權(quán)利”。在實(shí)踐中要獲得周延保護(hù)幾乎沒(méi)有可能。

在商標(biāo)侵權(quán)賠償問(wèn)題上，與著作權(quán)、專利權(quán)賠償問(wèn)題類似，因?yàn)閷?shí)際損失、侵權(quán)獲利等難以確定，最終賠償數(shù)額的確定就成為了一個(gè)棘手問(wèn)題，為此，商標(biāo)法規(guī)定了賠償制度。在確定具體賠償數(shù)額時(shí)，實(shí)際損失、商標(biāo)許可使用費(fèi)都重要的依據(jù)，如果商標(biāo)只是獲得了注冊(cè)，而沒(méi)有進(jìn)行實(shí)際的商業(yè)性使用，實(shí)際損失及商標(biāo)許可使用費(fèi)都是無(wú)從談起。在這種情況下，也沒(méi)有具體賠償數(shù)額的法律基礎(chǔ)，賠償也不符合商標(biāo)法的立法目的。在我國(guó)大陸《商標(biāo)法》第七章第六十四條規(guī)定，“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任”，這種情況也說(shuō)明，未經(jīng)實(shí)際使用的商標(biāo)所獲得的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)只是一種“虛擬的權(quán)利”，并不能給商標(biāo)注冊(cè)人代來(lái)實(shí)際的利益。

(二)商標(biāo)使用是使商標(biāo)權(quán)得以維持的手段

取得商標(biāo)注冊(cè)證后，作為權(quán)利人在享有商標(biāo)權(quán)利的同時(shí)，亦承擔(dān)一定的義務(wù)。商標(biāo)的價(jià)值并不在于其標(biāo)志本身，而在于經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用之后建立起的商標(biāo)與商品之間的一種聯(lián)系，基于這種聯(lián)系累計(jì)在商品及商品生產(chǎn)者上的一種商譽(yù)。對(duì)于注冊(cè)而不使用商標(biāo)，并不會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生助益，反而占據(jù)有限的商標(biāo)資源，徒增商標(biāo)授權(quán)行政機(jī)關(guān)的成本，降低工作效率，于公于私對(duì)這種行為都應(yīng)給予否定評(píng)價(jià)。對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第六十三條第一款之二規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)后無(wú)正當(dāng)事由迄未使用或繼續(xù)停止使用已滿三年者，商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)或據(jù)申請(qǐng)廢止其注冊(cè)，我國(guó)大陸《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。這種制度設(shè)計(jì)，加重了僅僅注冊(cè)商標(biāo)而不進(jìn)行或者并不打算實(shí)際商標(biāo)使用的商標(biāo)權(quán)人的維護(hù)商標(biāo)權(quán)有效性的成本，能夠清除社會(huì)生活中存在的死商標(biāo)，為真正使用商標(biāo)的人拓展了商標(biāo)注冊(cè)及使用的空間，也維護(hù)了正常的商標(biāo)秩序，促進(jìn)工商業(yè)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

(三)商標(biāo)實(shí)際使用是商標(biāo)功能得以發(fā)揮的基礎(chǔ)

商業(yè)標(biāo)志的實(shí)際使用是商標(biāo)誕生的歷史基礎(chǔ)，在此現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生了商業(yè)標(biāo)識(shí)最基本的、最古老的功能——區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源，而這種商業(yè)標(biāo)志也最主要的體現(xiàn)為商標(biāo)。商標(biāo)并不是單純的標(biāo)志或符號(hào)，只有當(dāng)單純的標(biāo)志或符號(hào)應(yīng)用于一定的商品或服務(wù)之上，建立了與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，這時(shí)期才能成為商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)應(yīng)具有顯著性，而商標(biāo)的顯著性的判斷必須結(jié)合商標(biāo)和商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)來(lái)看。同樣的標(biāo)志，用于某種商品不具有顯著性，但并不代表它就不能成為商標(biāo)，用在另一種商品上可能就有了顯著性。如“蘋(píng)果”對(duì)于水果“蘋(píng)果”是不具有顯著性的，但對(duì)于電子產(chǎn)品，它很顯然是具有顯著性的。

另外，顯著性的強(qiáng)弱也不是一成不變的，其強(qiáng)弱變化很大程度上與商標(biāo)的使用的具體情形有關(guān)，通過(guò)商標(biāo)的使用，可以使原本不具有顯著性的商標(biāo)獲得顯著性，從而獲得注冊(cè)，并通過(guò)長(zhǎng)期使用，進(jìn)一步強(qiáng)化商標(biāo)的區(qū)別功能。因此，商標(biāo)的使用也是商標(biāo)功能得以建立并發(fā)展的基礎(chǔ)。

二、“商標(biāo)使用”與“商標(biāo)性使用”

“商標(biāo)使用”與“商標(biāo)性使用”在現(xiàn)實(shí)生活中存在混用情形，但兩者的區(qū)別亦非常明顯?！吧虡?biāo)性使用”與“商標(biāo)使用”屬于種屬關(guān)系，“商標(biāo)性使用”系種概念，而“商標(biāo)使用”系屬概念，如果把“商標(biāo)性使用”理解為特殊的商標(biāo)使用情形，則可以把“商標(biāo)使用”分為“商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用”“一般的商標(biāo)使用與特殊的商標(biāo)使用”。

綜合考察世界典型商標(biāo)立法，為了界定商標(biāo)使用的內(nèi)涵，有的立法直接列舉商標(biāo)使用的具體情形，有的通過(guò)列舉具體情形與概括性規(guī)定相結(jié)合來(lái)劃定其內(nèi)涵界限。前者比較典型的有美國(guó)《蘭漢姆(商標(biāo))法》。美國(guó)《蘭漢姆(商標(biāo))法》在第1127條規(guī)定，“在商業(yè)中使用”一詞是指在日常商業(yè)活動(dòng)中對(duì)一個(gè)商標(biāo)的真實(shí)使用，而不僅僅是為保留一個(gè)商標(biāo)的權(quán)利。同時(shí)，規(guī)定了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的使用方式。對(duì)于商品商標(biāo)而言，“(1)一個(gè)商標(biāo)應(yīng)被視為在商業(yè)中使用于商品，當(dāng)(A)商標(biāo)以任何形式展示在商品上或其容器上，或與之相關(guān)的展示品上，或粘貼在商品上的標(biāo)牌或標(biāo)簽上，或者，如果由于商品的性質(zhì)不能這樣展示，則展示在與商品或其銷售相關(guān)的文件上，以及(B)商品在商業(yè)中銷售和運(yùn)輸時(shí)”；對(duì)于服務(wù)商標(biāo)而言，“(2)一個(gè)商標(biāo)應(yīng)被視為在商業(yè)中使用于服務(wù)，當(dāng)商標(biāo)在服務(wù)的銷售或廣告中使用或展示時(shí)，而且服務(wù)是在商業(yè)中提供的，或者服務(wù)是在一個(gè)以上的州或在美國(guó)和外國(guó)提供的，并且服務(wù)提供者從事著與該服務(wù)相關(guān)的商業(yè)”[2]。

后者，通過(guò)列舉具體情形與概括性規(guī)定相結(jié)合進(jìn)行“商標(biāo)使用”內(nèi)涵界定的，如我國(guó)大陸《商標(biāo)法》和臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”。我國(guó)大陸《商標(biāo)法》第四十八條明確規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第5條則規(guī)定，“商標(biāo)性使用”是指為營(yíng)銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)公眾認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：(1)將商標(biāo)用于商品或其包裝容器；(2)持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；(3)將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品；(4)將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書(shū)或廣告。前款各項(xiàng)情形，以數(shù)字影音、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)或其他媒介物方式為之者，亦同。

關(guān)于商標(biāo)性使用，雖在實(shí)踐多有使用，但其內(nèi)涵并不清晰，在相關(guān)法律法規(guī)也沒(méi)有 “商標(biāo)性使用”的表述。美國(guó)立法對(duì)于何為商標(biāo)使用，把重點(diǎn)放在要求把商標(biāo)實(shí)際運(yùn)用于商業(yè)活動(dòng)中，我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法，則強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的根本作用，即讓相關(guān)消費(fèi)者能夠借由商標(biāo)來(lái)區(qū)分不同商品或服務(wù)的來(lái)源。考察商標(biāo)使用的一般情形，做寬泛理解，只要是使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或基本相同之符號(hào)，均應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用，至于其使用的商品或服務(wù)的類別、使用的具體載體和形式，概不考慮?！吧虡?biāo)性使用”應(yīng)是在狹義概念上的使用，從我國(guó)大陸《商標(biāo)法》第八條以及第四十八條來(lái)看，商標(biāo)使用的特點(diǎn)是發(fā)揮其區(qū)別性，識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。在此意義上的使用，是“商標(biāo)使用”的狹義概念，這種使用才是“商標(biāo)性使用”。

三、維持商標(biāo)權(quán)有效性所要求的商標(biāo)使用的判斷

如前文所述，圍繞“商標(biāo)使用”，有多種近似表述，“商標(biāo)法意義上的使用和非商標(biāo)法意義的使用” “商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用”，并沒(méi)有公認(rèn)的或明確的概念性含義。同時(shí)，商標(biāo)使用是貫穿商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)權(quán)利維持、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定整個(gè)過(guò)程的一個(gè)重要概念，但對(duì)于其內(nèi)涵和外延，理論界和實(shí)務(wù)界上一直頗有爭(zhēng)議且無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)。在明確“商標(biāo)性使用”為狹義情形的情況下，首先就商標(biāo)使用的具體情形進(jìn)行一個(gè)區(qū)分，基于商標(biāo)使用的具體背景，實(shí)際商標(biāo)使用中最常見(jiàn)的情形就是商標(biāo)撤銷程序中“商標(biāo)使用”和商標(biāo)侵權(quán)情況下的“商標(biāo)使用”。因此，商標(biāo)使用可以分為兩個(gè)大的類別“維權(quán)性使用”和“侵權(quán)性使用”。就此兩大類別中商標(biāo)使用的意義及要求進(jìn)行分析。此處，先就維權(quán)性使用進(jìn)行分析。

維權(quán)性使用，指維持注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利的使用行為。商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)后，商標(biāo)權(quán)人享有商標(biāo)專用權(quán)的范圍為將核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)使用于核定使用的商品或服務(wù)，僅此范圍并不足以保障權(quán)利人之利益，因此，還享有排除他人在相同或類似商品上使用近似商標(biāo)，有可能造成消費(fèi)者混淆的使用情形。如果商標(biāo)權(quán)人自己商標(biāo)注冊(cè)后，對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)并不進(jìn)行積極的使用，那么商標(biāo)和它所標(biāo)示的商品或服務(wù)之間的內(nèi)在聯(lián)系則難以建立，也無(wú)法基于此而積累商業(yè)信譽(yù)，同時(shí)也會(huì)阻礙他人進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，與商標(biāo)法保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的目的相悖。

“維權(quán)性使用”中的使用行為就具體形態(tài)可以分為 “商標(biāo)性使用”和“象征性使用”之分，并以此判斷一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)予以維持?！吧虡?biāo)性使用”是指在實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中使用商標(biāo)，這種使用應(yīng)當(dāng)是合法的、真實(shí)的而且是公開(kāi)的，使商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)真正進(jìn)入市場(chǎng)，讓商標(biāo)和消費(fèi)者發(fā)生接觸，建立并發(fā)揮區(qū)別作用。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第5條，明確了商標(biāo)的使用，應(yīng)有營(yíng)銷的目的，具有使用的意圖，并使消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)，并在此基礎(chǔ)上列舉了具體的使用情形。我國(guó)大陸地區(qū)2013年修改前的《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)法的基礎(chǔ)概念“商標(biāo)的使用”并沒(méi)有明確，在《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條中予以描述，在2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)，將原《商標(biāo)法實(shí)施條例》中的規(guī)定，稍作補(bǔ)充后，提升到了《商標(biāo)法》中作為第四十八條，即“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。該規(guī)定特別明確了商標(biāo)的使用，是用于區(qū)別商品來(lái)源的行為。因此，這次修改，將之前列舉具體使用方式補(bǔ)充以商標(biāo)功能的描述，由此，商標(biāo)使用行為需要從識(shí)別來(lái)源這一基本功能出發(fā)，從商標(biāo)使用方式、對(duì)相關(guān)公眾的使用效果等方面綜合分析，應(yīng)是公開(kāi)、真實(shí)、規(guī)范的商業(yè)使用。綜合來(lái)看，維護(hù)商標(biāo)權(quán)效力之使用應(yīng)是這種使用之目的是“區(qū)別商品來(lái)源”的使用行為，系在狹義上使用“商標(biāo)使用”，為“商標(biāo)性使用”。

“象征性使用”是指以維持商標(biāo)注冊(cè)效力為唯一目的的使用。 “象征性使用”在我國(guó)商標(biāo)立法中并沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行明確，該概念是在近幾年我國(guó)商標(biāo)評(píng)審案件中被提出并被采用的。從國(guó)外商標(biāo)實(shí)踐來(lái)看，“象征性使用”概念已有較長(zhǎng)歷史，對(duì)于“象征性使用”內(nèi)涵的界定也較為完善。在歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局有關(guān)涉及“象征性使用”的判定中，對(duì)“真正使用”進(jìn)行了闡釋，明確如果僅僅為了保留權(quán)利而進(jìn)行的使用不屬于商標(biāo)使用。這實(shí)際上也強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人要有真實(shí)的使用意圖。在有關(guān)判決中，法院從“真正的使用”入手，排除了“象征性使用”的效力，并確立了一系列關(guān)于“象征性使用”的原則和標(biāo)準(zhǔn)，如要求象征性使用是僅僅出于保留商標(biāo)權(quán)利的目的而進(jìn)行的使用；在判定是否為象征性使用時(shí)，必須考慮商標(biāo)使用的相關(guān)事實(shí)和具體應(yīng)用環(huán)境，確定商標(biāo)的商業(yè)利用是否真實(shí)，是否這種利用真正發(fā)揮了區(qū)別功能。

“大橋DAQIAO及圖”商標(biāo)撤銷案是我國(guó)商標(biāo)評(píng)審實(shí)踐中第一件由人民法院直接認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人是“象征性使用”司法判例。在該案中，商標(biāo)注冊(cè)人向國(guó)家工商局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了其商標(biāo)使用的證據(jù)，其中有在公開(kāi)報(bào)紙上做廣告及有關(guān)費(fèi)用的發(fā)票，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人提供的有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定了權(quán)利人在撤銷申請(qǐng)?zhí)岢銮叭陜?nèi)真實(shí)地使用了復(fù)審商標(biāo)，于是決定維持復(fù)審商標(biāo)的效力。在隨后進(jìn)行的行政訴訟中，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后卻認(rèn)為，本案現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明復(fù)審商標(biāo)在涉案三年期限內(nèi)進(jìn)行了符合商標(biāo)法第四十四條第(四)項(xiàng)規(guī)定的使用，于是判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定。對(duì)此判決，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和商標(biāo)注冊(cè)人均不服提出上訴，北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后，并沒(méi)有認(rèn)同商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的觀點(diǎn)，而是維持了一審判決。在本案中，司法機(jī)關(guān)提出了“象征性使用”的概念，并進(jìn)一步界定了什么是象征意義的使用，指出象征意義的使用行為是指商標(biāo)注冊(cè)人為了維持該注冊(cè)商標(biāo)的有效性，避免注冊(cè)商標(biāo)因連續(xù)三年未使用被撤銷而刻意進(jìn)行的商標(biāo)使用行為，這種使用行為從表面上來(lái)看仍屬于廣義的商標(biāo)使用，但究其使用目的，并非為了發(fā)揮該商標(biāo)的區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用。另外，如果雖然進(jìn)行了商標(biāo)意義上的使用，但僅是偶發(fā)的且未達(dá)到一定頻率層次的商標(biāo)使用，則在沒(méi)有其他證據(jù)加以佐證的情形下，通常也應(yīng)認(rèn)定這種使用行為并非真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為。因此，判定商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持商標(biāo)注冊(cè)效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式，是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素。

四、“商標(biāo)性使用”不應(yīng)是判斷商標(biāo)侵權(quán)的要件

商標(biāo)侵權(quán)案件中對(duì)于侵權(quán)的訴求，往往都需要對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)而確定賠償數(shù)額，僅有“象征性使用”，判斷構(gòu)成侵權(quán)的可能性較低，更不要說(shuō)賠償數(shù)額的支持。因此，在侵犯商標(biāo)權(quán)案件中，真正具有意義的使用，應(yīng)是商業(yè)性使用，因此，僅在“商標(biāo)性使用”的范圍內(nèi)討論如何理解和認(rèn)定“商標(biāo)使用”。

在注冊(cè)商標(biāo)撤銷制度中，為了避免沒(méi)有進(jìn)行任何形式使用的注冊(cè)商標(biāo)給社會(huì)公眾選擇商標(biāo)的自由造成妨礙，應(yīng)當(dāng)對(duì)“使用”作嚴(yán)格解釋，即要求該商標(biāo)使用行為必須是發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的使用。而在商標(biāo)侵權(quán)行為判斷中，受到侵害的商標(biāo)通常是已經(jīng)使用，并建立了與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，并積累了大量商業(yè)信譽(yù)的商標(biāo)，為切實(shí)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)積聚的市場(chǎng)信用。此時(shí)對(duì)使用應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，其使用不限于發(fā)揮識(shí)別機(jī)能的使用[3]。

目前，一種較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，《商標(biāo)法》第48條關(guān)于“商標(biāo)的使用”的定義，指出“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”才是“商標(biāo)性使用”，這種使用也適用于侵權(quán)使用商標(biāo)的行為。換句話說(shuō)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的使用行為，也必須是“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。即侵權(quán)使用商標(biāo)必須是將它“作為一個(gè)商標(biāo)來(lái)使用”或者說(shuō)是“商標(biāo)性使用”，如果說(shuō)被控侵權(quán)人不是將他人商標(biāo)作為一個(gè)商標(biāo)來(lái)使用，或者說(shuō)這種使用如果不是用于識(shí)別商品來(lái)源，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

當(dāng)然，大量商標(biāo)侵權(quán)情況下，是存在著“商標(biāo)性使用”，但并不能因此說(shuō)“商標(biāo)性使用”就是侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。我國(guó)新《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的“商標(biāo)使用”，應(yīng)是積極意義上的商標(biāo)使用行為，它適用于《商標(biāo)法》第十一條關(guān)于“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征”的商標(biāo)的規(guī)定；第二十九條關(guān)于“初步審定并公告使用在先的商標(biāo)”的規(guī)定；第三十一條關(guān)于“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定；第四十四條關(guān)于“連續(xù)三年停止使用，責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)”的規(guī)定；等等。

(一)《商標(biāo)法》并沒(méi)有明定商標(biāo)性使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件，有些具體的侵權(quán)行為并不涉及對(duì)商標(biāo)的直接使用

《商標(biāo)法》第五十七條列出了各種商標(biāo)侵權(quán)的情形，但并未明確指明商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件。對(duì)于未經(jīng)權(quán)利人許可在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同商標(biāo)的，認(rèn)定直接構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而對(duì)于在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，是否就一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則加入了容易造成消費(fèi)者混淆的條件，以是否容易造成消費(fèi)者混淆，來(lái)確定是否侵權(quán)。另外，此處強(qiáng)調(diào)的是一種混淆的可能，仍不同于商標(biāo)性使用。是否引起消費(fèi)者判斷的混淆，是商標(biāo)使用的結(jié)果，而商標(biāo)性使用是一種商標(biāo)使用行為，兩者并不能完全等同。除此之外，還有偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)；銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為；以及故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的，這些行為并沒(méi)有直接進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，甚至有關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)還沒(méi)有出庫(kù)，這種情形下并沒(méi)有發(fā)生消費(fèi)者的誤認(rèn)，也就是說(shuō)還沒(méi)有發(fā)生商標(biāo)性使用的行為，但已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。因此，如果商標(biāo)性侵權(quán)作為侵權(quán)構(gòu)成要件，應(yīng)適用于所有商標(biāo)侵權(quán)之情形，但就以上情形觀之，“商標(biāo)性使用”并不能完全涵蓋。所謂“商標(biāo)性使用”不應(yīng)是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，否則不能周延保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益。

(二)“商標(biāo)性使用”是一種主觀判斷，在實(shí)際案件中具有不確定性

在商標(biāo)侵權(quán)判定中，引入“商標(biāo)性使用”的要件，即使用了商標(biāo)符號(hào)本身，但未起到來(lái)源識(shí)別作用，仍然不是作為商標(biāo)來(lái)使用，就不構(gòu)成侵權(quán)，表面上看起來(lái)似乎很有道理，實(shí)際上只會(huì)把問(wèn)題搞得更為復(fù)雜，而并不能真正解決問(wèn)題。在一個(gè)具體案件中，是不是商標(biāo)性使用，往往是一個(gè)很主觀的判斷。從不同的角度去衡量就可能得出不同的結(jié)論。即使引入“消費(fèi)者認(rèn)知”的概念，也難保部分消費(fèi)者可能會(huì)將它視為商標(biāo)，而部分卻不將它視為商標(biāo)。這時(shí)，是不是商標(biāo)性使用，往往成為裁判者體現(xiàn)自己主觀意志的最佳時(shí)機(jī)。于是裁判者自己先有主觀臆斷和結(jié)論，再以所謂的商標(biāo)性使用理論來(lái)為自己的判斷作注腳，就會(huì)蔚然成風(fēng)。

(三)商標(biāo)侵權(quán)使用情形與商標(biāo)的積極使用不同

從商標(biāo)的具體使用情形來(lái)看，涉嫌商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用行為與商標(biāo)積極使用行為，在總體綜合考慮，表現(xiàn)是一致的。商標(biāo)的積極使用行為更多表現(xiàn)為商標(biāo)性使用行為，在商標(biāo)法中具體體現(xiàn)在第四十八條。而這種積極使用的目的在于實(shí)現(xiàn)和發(fā)揮商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的能力，進(jìn)而取得或維持商標(biāo)權(quán)。而作為商標(biāo)侵權(quán)中禁止權(quán)所規(guī)制的商標(biāo)使用行為，并非以發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)別功能為目的，也就是說(shuō)并不要求其必須是以區(qū)別為目的的使用，即商標(biāo)性使用，而是以有效制止商標(biāo)侵權(quán)，維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，保障消費(fèi)者利益為目的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]杜穎. 社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念：商標(biāo)法律制度的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社, 2012：12.

[2]劉春田. 十二國(guó)商標(biāo)法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2013：512.

[3]李揚(yáng). 注冊(cè)商標(biāo)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”界定——中國(guó)與日本相關(guān)立法司法之比較[J].法學(xué)，2009，(10)：96—109.

〔責(zé)任編輯：崔家善焉涵〕

[中圖分類號(hào)]D912.29

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)02-0056-05

[作者簡(jiǎn)介]賈磊(1979—)，男，河南周口人，講師，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的教學(xué)與研究。

[收稿日期]2015-10-19