[摘 要]“相關(guān)公眾”對于適用《反不正當(dāng)競爭》混淆概念的認(rèn)定,具有重要作用。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)視頻與電視節(jié)目發(fā)生不正當(dāng)競爭糾紛時,若按商品功能認(rèn)定“相關(guān)公眾”,不能完全處理此類糾紛,所以應(yīng)采用更為準(zhǔn)確的認(rèn)定方式。從“四川廣播電視臺與北京萬合天宜影視文化有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”可以看出,由于網(wǎng)絡(luò)視頻市場與電視節(jié)目市場的利益統(tǒng)計方法不同,所以僅適用“商品功能”并不能準(zhǔn)確界定出“相關(guān)公眾”,而 “商品功能+商品經(jīng)營者目的”理論對重新界定“相關(guān)公眾”有重要意義。
[關(guān)鍵詞]“相關(guān)公眾”;商品功能;商品經(jīng)營者目的
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.05.135
1 引言
科技的發(fā)展往往會對傳統(tǒng)行業(yè)產(chǎn)生極大的影響,網(wǎng)絡(luò)視頻對傳統(tǒng)電視節(jié)目的沖擊便是一例。比如發(fā)生在2015年的 “四川廣播電視臺與北京萬合天宜影視文化有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”。
本案原告北京萬合天宜影視文化有限公司(簡稱萬合公司)在2013年制作并推出了系列網(wǎng)絡(luò)電視劇《萬萬沒想到》,該劇以“萬萬沒想到”為主題,講述主角王大錘引發(fā)的系列搞笑故事。該劇在優(yōu)酷點擊率積累突破10億,屢獲收視獎項。
2015年1月,四川廣播電視臺(四川電視臺)推出大型求真探索類節(jié)目,名稱同樣為《萬萬沒想到》,該節(jié)目以嘉賓參與實驗探險等方式來展示生活中令人意想不到的現(xiàn)象。四川電視臺在推廣節(jié)目時,用官方微博鏈接了萬合公司的《萬萬沒想到》微話題及節(jié)目圖片。同年春節(jié)期間,四川電視臺又推出春節(jié)特別節(jié)目,名為《千萬不要笑——“萬萬沒想到”之春節(jié)特別節(jié)目》,該節(jié)目每期由主持人串場、數(shù)個一分鐘左右的搞笑短片及主持人參與錄制的搞笑短片構(gòu)成。萬合公司認(rèn)為四川電視臺使用與其字體版本相同的名稱命名其節(jié)目,并采用與其想聽的主題、風(fēng)格和元素錄制春節(jié)特別節(jié)目,將節(jié)目在風(fēng)行網(wǎng)站上播放,有故意搭便車之嫌疑,其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭,遂訴至法院,請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償損失。
在本案中欲要證明四川電視臺存在不正當(dāng)競爭,則需要首先證明影視作品與綜藝節(jié)目存在競爭關(guān)系;其次證明在先的網(wǎng)絡(luò)劇《萬萬沒想到》的節(jié)目名稱構(gòu)成知名商品的特有名稱;最后證明影視作品與綜藝節(jié)目名稱相同時存在混淆可能性足以造成“相關(guān)公眾”的混淆或誤認(rèn)。在案件審理過程中,北京海淀法院認(rèn)為萬合公司與四川電視臺同為視聽節(jié)目的制作者和經(jīng)營者,兩者存在間接競爭關(guān)系。萬合公司的《萬萬沒想到》已獲得了較高的點擊量和榮譽,足以認(rèn)定其構(gòu)成知名商品。
筆者認(rèn)同法院對上述兩個問題的認(rèn)定意見,但在關(guān)于“是否引起‘相關(guān)公眾混淆或誤認(rèn)”的問題上,筆者與一、二審法院有不同意見,筆者認(rèn)為認(rèn)定此問題前必須厘清在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的視頻商品與電視節(jié)目商品的“相關(guān)公眾”的范圍。
2 “相關(guān)公眾”在法院判決中的闡述
一審中,法院并未對本案中的“相關(guān)公眾”進(jìn)行充分的分析與厘定,僅在判決書中表明“從節(jié)目類型上看,兩者的節(jié)目類型雖然存在網(wǎng)絡(luò)劇和電視節(jié)目的差別,但由于網(wǎng)絡(luò)劇和電視節(jié)目在娛樂功能、受眾群體、播放平臺等方面存在一定的重合,且基于萬合天宜公司的節(jié)目推出在前,業(yè)已取得了較高的知名度,故“相關(guān)公眾”在看到四川電視臺制作的《萬萬沒想到》節(jié)目時,即使不會對兩者的來源產(chǎn)生混淆,也難免會誤認(rèn)為兩者之間存在許可使用、授權(quán)合作等特定的關(guān)聯(lián)聯(lián)系?!焙喍灾?,一審法院對于本案中的“相關(guān)公眾”持的意見是:互聯(lián)網(wǎng)視頻商品的“相關(guān)公眾”與電視節(jié)目商品的“相關(guān)公眾”雖然存在差別,但是存在一定的重合,以此認(rèn)定四川電視臺的節(jié)目會造成“相關(guān)公眾”的混淆。
在二審中,二審法院關(guān)于“相關(guān)公眾”的表述為“上訴人四川電視臺的《萬萬沒想到》亦可以通過網(wǎng)絡(luò)傳播,被上訴人萬合天宜公司主張權(quán)利的作品《萬萬沒想到》與上訴人四川電視臺制作的綜藝節(jié)目《萬萬沒想到》均屬于視聽節(jié)目,兩者在受眾群體、播放平臺等方面存在一定的重合?!奔炊彿ㄔ赫J(rèn)為無論是萬合公司的《萬萬沒想到》還是四川電視臺的《萬萬沒想到》都屬于視聽節(jié)目,所以其所關(guān)聯(lián)的“相關(guān)公眾”的范圍應(yīng)為視聽節(jié)目的“相關(guān)公眾”。
在案件的判決中,法院認(rèn)為四川電視臺的行為屬于不正當(dāng)競爭,依法要求四川電視臺在更換現(xiàn)有名稱之前,不得再行制作和播出涉案節(jié)目,同時要求其刪除四川衛(wèi)視新浪微博中的涉案微博,并且要在判決生效之日起三十日內(nèi),在其新浪官方微博中連續(xù)二十四小時刊登聲明。后來的二審法院維持了一審判決。筆者認(rèn)為,法院的判決是將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的視頻商品與電視節(jié)目商品完全歸類稱視聽節(jié)目,于是將兩者的范圍進(jìn)行統(tǒng)一,由此在判決中既對電視節(jié)目做出了要求,也對網(wǎng)絡(luò)行為做出了要求。
而筆者對此處理方式有不同意見,筆者認(rèn)為雖然萬合公司與四川電視臺制作的《萬萬沒想到》的名稱相同,但其是存在于不同的載體之上,一個附著于互聯(lián)網(wǎng)平臺,一個產(chǎn)生于電視領(lǐng)域,同時在2015年春節(jié)前,這兩個節(jié)目并沒有在內(nèi)容上存在雷同,所以他們所針對的“相關(guān)受眾”可能并不是一、二審法院認(rèn)為的如此一致。于是,筆者認(rèn)為法院在處理該案件的時候應(yīng)該要基于載體的不同,而做出區(qū)分式的判決。
3 “相關(guān)公眾”的重新認(rèn)定
關(guān)于“相關(guān)公眾”,其是一個法律擬制的主體,并不是由自然生活所確切固定的主體。在中國法條上首先見于2001年《商標(biāo)法》第十四條,其后2002 年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,第八條對“相關(guān)公眾”做出明確解釋:商標(biāo)法所稱“相關(guān)公眾”,是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者,和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。
而在反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)標(biāo)志混淆認(rèn)定過程中,對“相關(guān)公眾”認(rèn)定,劉繼峰教授認(rèn)為“基于商品功能,購買或使用該功能商品的人應(yīng)該是“相關(guān)公眾”;另外,沒有購買或使用單知悉該商品基本信息的人也是‘相關(guān)公眾。”[1]
在司法實務(wù)過程中,認(rèn)定“相關(guān)公眾”的范圍往往是法官自由裁量的結(jié)果,如果法官在裁量過程中只考慮到商品功能這一要素,便會對“相關(guān)公眾”的界定不夠精確。正比如本文所討論的“萬萬沒想到案”中,法官便認(rèn)為無論是萬合公司還是四川電視臺所制作的《萬萬沒想到》節(jié)目都屬于視聽節(jié)目,所以得出本案中產(chǎn)生混淆的“相關(guān)公眾”是視聽節(jié)目類“相關(guān)公眾”,筆者認(rèn)為這種只考慮商品功能的認(rèn)定方式并不能窮盡所有情況。如在“哈爾濱秋林糖果公司”與“哈爾濱秋林食品公司”之間的商標(biāo)權(quán)混淆之爭的審理中,最高法院認(rèn)為應(yīng)該考慮歷史因素在認(rèn)定“相關(guān)公眾”時的作用。而在“江蘇蘇果超市有限公司訴上海蘇果超市有限公司案”中,上海市第一中級人民法院認(rèn)為在認(rèn)定商標(biāo)混淆問題時除了考慮商品功能,還需要考慮商品的地域因素對“相關(guān)公眾”的界定造成的影響?;诖斯P者認(rèn)為,在認(rèn)定商品“相關(guān)公眾”的過程中僅考慮商品的功能是不夠的,應(yīng)當(dāng)加入考慮商品經(jīng)營者目的。
基于上述意見,筆者認(rèn)為在認(rèn)定“相關(guān)公眾”時需要考慮兩個具體要素:商品功能與商品經(jīng)營者目的。
筆者對“商品經(jīng)營者目的”的理解為:商品經(jīng)營者在銷售或宣傳該商品是對于該商品的面對主體有主觀上的認(rèn)識與傾向,且這種主觀認(rèn)識是對商品經(jīng)營者有利的。換言之,在社會群眾的視角,將有購買或?qū)⒁徺I或以此為商品的想法的人認(rèn)定為“相關(guān)公眾”,這是基于商品的功能;同時,在商品經(jīng)營者的角度,其本身對商品的面向主體有主觀認(rèn)識且存在主觀取舍,這是基于商品存在的本源。當(dāng)商品存在的本源所面對的群眾與商品功能所輻射的群眾所重合時,才可以認(rèn)定這個群體是“相關(guān)公眾”?!吧唐反嬖诘谋驹础笔腔谏唐方?jīng)營者對該商品所期望帶來價值的主觀設(shè)定,此類提法與市場營銷學(xué)中格隆羅斯對營銷目的的表達(dá)一致:所謂市場營銷,就是在變化的市場環(huán)境中,旨在滿足消費需要、實現(xiàn)企業(yè)目標(biāo)的商務(wù)活動過程?;诖?,例如在“北京市藍(lán)光電梯公司訴韓國 LG 產(chǎn)電株式會社 LG、LG+ 圖形商標(biāo)侵犯 LG 商標(biāo)權(quán)一案”中,界定該案的“相關(guān)公眾”可以分成兩個步驟:首先,考慮商品功能。藍(lán)光公司所生產(chǎn)的是電梯,而韓國公司所生產(chǎn)的是家用電器,所以基于商品功能,社會公眾會由此產(chǎn)生分類,而由此分別出第一層次的“相關(guān)公眾”,即電梯產(chǎn)品的“相關(guān)公眾”與家用電器的“相關(guān)公眾”的區(qū)分。其次,考慮商品的存在本源即經(jīng)營者的主觀目的。除去正常的盈利目的外,藍(lán)光公司在生產(chǎn)電梯時,所面向的主體便是吸引有購買電梯需求的人,從而實現(xiàn)銷售電梯的目的,同理,韓國公司銷售家用電器也是如此。于是在本案中,第一層次與第二層次的分析都將藍(lán)光公司與韓國公司的“相關(guān)公眾”進(jìn)行了區(qū)別,同時第一層次與第二層次的區(qū)分范圍是一致的,所以確定藍(lán)光公司與韓國公司的“相關(guān)公眾”是有差異的,所以不構(gòu)成混淆。
反觀“四川電視臺與萬合公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中,雖然從商品功能上看,萬合公司與四川電視臺所制作的《萬萬沒想到》節(jié)目都是視聽產(chǎn)品,在商品功能上,此兩者的“相關(guān)公眾”應(yīng)該一致。但還需考慮商品經(jīng)營者目的,因為經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域與電視節(jié)目領(lǐng)域的經(jīng)營思路明顯不一致。在網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域,視頻商品盈利的方式有兩個方面:一是由視頻點擊量吸引廣告商的投資;二是視頻內(nèi)容的推廣可以引申視頻周邊產(chǎn)品的銷售?;诖?,網(wǎng)絡(luò)視頻上傳者的目的是視頻點擊量的上升,由于網(wǎng)絡(luò)視頻的特殊性,其并不能保證觀眾在點入視頻之后就能持續(xù)保持觀看狀態(tài)而不退出,所以期待觀眾記住視頻的內(nèi)容并不實際。而在電視領(lǐng)域,電視節(jié)目的主要盈利點是電視節(jié)目的收視率,收視率可以為電視臺提供廣告商的支持以及未來同類型電視節(jié)目投資商的支持??墒窃谶@兩個領(lǐng)域中,點擊量和收視率的統(tǒng)計方式并不一樣。點擊量是由一個獨立的訪問者由IP地址或者cookie來決定的。在默認(rèn)情況下,訪客在網(wǎng)站上停留超過30分鐘,無操作的話,訪問就會被終止。若訪客離開了網(wǎng)站后30分鐘又再次訪問,網(wǎng)站日志分析器將認(rèn)為是兩次訪問,如果訪客在30分鐘以內(nèi)再次訪問,網(wǎng)站日志分析器仍然會看成是一次訪問。點擊量是衡量網(wǎng)站熱門程度的主要指標(biāo),每一次點擊將產(chǎn)生一次頁流量。[2]簡而言之,在互聯(lián)網(wǎng)中,只要用戶選擇點擊進(jìn)入視頻便可以為這個視頻增加一次點擊量,對其的時間要求只是在于區(qū)分共存在幾次訪問。電視收視率是指某一時段內(nèi)收看某電視頻道(或某電視節(jié)目)的人數(shù)(或家戶數(shù))占電視觀眾總?cè)藬?shù)(或家戶數(shù))的百分比。統(tǒng)計收視率的方式有許多種,其中包括日記卡測量法、DFM、Si-code、聲音匹配(Audio Matching)測量方法等,而認(rèn)定一個節(jié)目的收視率則是以完整觀看了整個節(jié)目的穩(wěn)定的收視率為準(zhǔn),而不是某個時刻的瞬間收視率。[3]
基于此,網(wǎng)絡(luò)視頻經(jīng)營者期望的是獲得更多的點擊量;電視節(jié)目經(jīng)營者是希望獲得更多的節(jié)目收視率。因為兩者的計算方式完全不一致,所以根本不能以視聽節(jié)目來斷定“相關(guān)公眾”的范圍。
在網(wǎng)絡(luò)中,萬合公司的產(chǎn)品《萬萬沒想到》是一部在優(yōu)酷視頻軟件上播放的視聽節(jié)目,其成為知名網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目的基礎(chǔ)是視頻本身的點擊量。而網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域?qū)τ谝曨l點擊量的計算方式是單次點擊記錄,并且以時間節(jié)點為準(zhǔn),再次點擊重復(fù)記錄,所以在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下所觀看《萬萬沒想到》的群眾包含了兩類:第一類是被《萬萬沒想到》這一名字所吸引,進(jìn)入觀看,其后退出;第二類是被《萬萬沒想到》這一視聽節(jié)目的內(nèi)容所吸引,進(jìn)入觀看,且重復(fù)進(jìn)入。在電視領(lǐng)域中,電視節(jié)目所追求的是整體節(jié)目的收視率,而收視率的計算方式是基于時間段中節(jié)目時間的抽樣觀眾收看量的抽樣整體量的比例,所以,為四川電視臺的《萬萬沒想到》貢獻(xiàn)收視率的只有一種觀眾,即進(jìn)入觀看節(jié)目且持續(xù)觀看節(jié)目的群眾。由此可得出在以商品經(jīng)營者目的角度分析,互聯(lián)網(wǎng)上的《萬萬沒想到》與電視臺中的《萬萬沒想到》所涉及“相關(guān)公眾”的范圍并不重疊。
基于以上分析,筆者認(rèn)為認(rèn)定“相關(guān)公眾”需要有兩個步驟:一是考慮商品的功能;二是考慮商品經(jīng)營者的目的。
筆者認(rèn)為在“四川電視臺與萬合公司的不正當(dāng)競爭糾紛案”中,認(rèn)定四川電視臺的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)該分成三塊:第一塊是四川電視臺的科學(xué)類節(jié)目《萬萬沒想到》;第二塊是四川電視臺在互聯(lián)網(wǎng)宣傳時動用了萬合公司的《萬萬沒想到》的微話題鏈接;第三塊是四川電視臺在2015年春節(jié)的《千萬不要笑——“萬萬沒想到”之春節(jié)特別節(jié)目》。在第一塊內(nèi)容中,雖然名字與萬合公司的節(jié)目名字相同,但是并不能說明其兩者存在不正當(dāng)競爭行為,因為在電視領(lǐng)域,如果是基于對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的《萬萬沒想到》的好感進(jìn)入電視節(jié)目《萬萬沒想到》,在其發(fā)現(xiàn)與萬合公司出品有極大差距(一個是科教類;另一個是娛樂類),其完全會退出節(jié)目,而此時并不會對電視臺提高節(jié)目收視率有任何幫助,所以筆者認(rèn)為在第一塊環(huán)節(jié)中并不能認(rèn)定四川電視臺存在不正當(dāng)競爭行為,因為并沒有對“相關(guān)公眾”產(chǎn)生混淆。而在第二塊、第三塊的認(rèn)定中,筆者同意法院意見,因為第二塊是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域,統(tǒng)計方法一致;而第三塊的內(nèi)容與萬合公司的內(nèi)容雷同,認(rèn)定混淆不存在問題。
基于筆者理論,在本案中,考慮商品經(jīng)營者目的時,發(fā)現(xiàn)其與第一層次的商品功能所認(rèn)定的“相關(guān)公眾”并不一致,于是筆者認(rèn)為一、二審法院在處理該案中,對四川電視臺的處罰包括電視領(lǐng)域和網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域,此舉是不合理的。法院判決書中的第一項所表述的“自本判決生效之日起,被告四川廣播電視臺在更換現(xiàn)有名稱之前,不得再行制作和播出涉案節(jié)目?!贝嬖趩栴},筆者認(rèn)為對于電視領(lǐng)域的處罰應(yīng)該僅僅限于對2015年四川衛(wèi)視的春節(jié)節(jié)目進(jìn)行處罰,而不應(yīng)涉及之前的科教類節(jié)目。
4 結(jié)論
在適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條的過程中,必然需要對“混淆”進(jìn)行認(rèn)定,而在認(rèn)定“混淆”過程中,不能忽視認(rèn)定“相關(guān)公眾”的范圍。筆者建議,結(jié)合“商品功能”+“商品經(jīng)營者目的”的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“相關(guān)公眾”的范圍會使得認(rèn)定效果更加精確,因為這是由社會群眾及商品經(jīng)營者相互協(xié)調(diào)選擇的結(jié)果,更能反映“相關(guān)公眾”與商品的“密切聯(lián)系性”。
參考文獻(xiàn):
[1]劉繼峰.競爭法學(xué)[M].2版.北京.北京大學(xué)出版社,2016:278.
[2]張珠玉.改進(jìn)的訪問統(tǒng)計方法及對用戶興趣度的計算[J].計算機工程與設(shè)計,2011(32).
[3]湯芳劍.數(shù)字電視的收視率統(tǒng)計方法[J].電信快報,2008(6).
[4]王國強.商標(biāo)近似判斷可以考慮特定歷史因素[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.
[作者簡介]李健(1996—),男,漢族,廣東惠州人,英國愛丁堡大學(xué)法學(xué)院法律碩士,研究方向:競爭法、國際經(jīng)濟法、媒體管理與數(shù)據(jù)保護(hù)。